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跌宕起伏的H1B,让人欢喜让人忧 – 概括篇
送交者: huimmigration 2019年07月01日15:32:31 于 [美国移民] 发送悄悄话

6月到9月是每年Cap-Subject H1B的审理高峰期,当然了,也不排除个别案子审理时间在10个月以上。5月份抽上H1B的同学激动的心情可能还没有平复,6月份就紧接着迎来了自己的补件通知书,H1B真是让人欢喜让人忧。

而且,根据移民局的官方数据统计2019年第一季度首次申请的H1B的补件率超过60%, 拒签率是32%, 2015年的拒签率高出26%。面对这措手不及的高补件率和拒签率,很多同学都十分担心自己的H1B最终是否会获批。这篇文章会从大方向概括的聊一聊主要的应对措施和对待H1B补件的正确态度,下一篇文章则会针对具体的补件问题做出具体分析。

高补件率高拒签率的原因

很多同学会疑惑,关于H1B的法律这两年并没有改变,为什么去年的批准率会比以往低那么多?是律师工作没有做好吗?其实不是的,最近两年H1B的高补件率和高拒签率和大环境很有关系。最主要的还是20174月份川普提出的 “买美国货,雇美国人” Buy American and Hire American - BAHA)的行政令。在这份行政令的影响下,移民局陆续出台了一系列直接影响H1B的政策备忘录(policy memo)。比如,20182月份,针对第三方场所工作的政策备忘录(New “contract” and “itinerary” requirements for H-1Bs at third- party worksites )和20187月份出台的可以不发补件或者NOID直接拒绝案子的政策备忘录. 对于20187月出台的政策备忘录, 很多客户都特别紧张,其实自从政策出台以后,我们并没有看到直接被拒的案例。那么,在目前形势紧张,政府和移民局都鼓励雇美国人,买美国货的情况下,如何应对各种刁钻的补件要求呢?胡晓敏律师的三点建议是:

·         充分准备补件材料,稳扎稳打

·         调动各方面的资源,质量优于速度

·         提前了解其他选择,为诉讼做好准备

 

充分准备补件材料,稳扎稳打

虽然移民案件的举证责任是优势证据原则( “preponderance of the evidence”, 但是通过最近案子的审理趋势可以发现,有部分移民官使用的标准远远高于preponderance of the evidence, 而是用 清楚而令人信服的证明原则(“clear and convincing”)。根据优势证据原则,如果申请人提交了有关的,有证明力的,可信的证据,能令移民局相信是比否的可能性更大或者很可能是真的,就足够满足优势证据原则的要求。虽然法律只要求证明是比否的可能性更大(“more likely than not”), 我们在准备补件材料的时候绝对不能掉以轻心,建议以最高标准准备补件材料。首先,抽上H1B实属不易,其次,现在各种政策的影响下,大家要牢记H1B的批准率已经不是90%以上,最后,H1B对雇主和雇员都很重要,不仅会影响一个公司的长期稳定发展,也直接关系到雇员在美国的身份问题,所以充分准备是前提。

当然,在这里提到的充分准备不是说要准备移民局在补件通知书里列出的所有文件。胡晓敏律师在之前L1的补件应对方案中曾经提到,移民局的补件通知书分很多种,有张冠李戴型,有模板型,也有具体型。H1B的补件通知书类型也类似。如果你的补件通知书列出的补充文件对你的案子根本不适用,很有可能移民官在处理案件的时候还没有来得及消化所有的资料,或者直接使用了一个补件通知书的模板。比如我们最近就看到很多不存在第三方场所工作问题,不是派遣公司的常规公司收到雇主雇员关系的补件要求。如果是派遣公司,雇员会被派到第三方公司去工作,这种情况下,雇主雇员关系才会是问题,但是常规公司一般对自己的雇员有控制权,所以类似补件要求是十分不合理的。针对这种情况,需要有礼貌的在回复函里面指出这些文件要求不符合案子的具体情况并解释公司的性质,结构关系等。但是对于其他符合情况的文件,胡律师的建议是不仅仅要准备移民官列出的文件,有时候还需要补充其他的文件为移民官提供一些背景知识。举个例子来说,补件通知质疑客户的专业背景,认为EE专业的人不能从事软件工程师的工作因为电子工程(EE)专业不属于计算机(CS)或者软件工程(Software Engineering)。  这种情况下,除了递交受益人的成绩单,学位证书,课程和工作职责的关联表等基本材料以外,递交一些额外的材料来证明软件工程师协会大部分的会员也是EE专业或者EE专业的学生毕业以后大部分从事的是软件工程师的工作就会很有利的从侧面来证明EE专业和软件工程师这个职位之间的关联性。每个案子都是个案,在准备补件材料的时候,胡律师建议大家跳脱框架并且有创造力(think outside the box and be creative),尽力做好补件材料的收集工作。

 

调动各方面的资源,质量优于速度

最近没有加急的案子已经陆续开始发出批准函或者补件通知。如果案子被要求补充材料,移民局往往要求在87天之内收到补充材料。作为过来人,胡律师十分理解H1B受益人和公司的焦急,毕竟大家都想尽快了解案子最终结果并提前部署后续的事情。但是,大家也要注意,案子的最终批准才是我们共同的希望和一起努力以后希望得到的结果。欲速则不达。在速度和质量之间如果要我们做个选择,我们肯定是要在确保案子没有问题,材料都准备充分的情况下才会回复补件。

准备补件回复需要律师,受益人和公司三方共同合作努力,缺一不可。现在很多情况是受益人特别着急,一个人在律师的指导下准备所有材料,不向公司提出要求。大家忽略的是H1B是公司的申请,公司才是申请人(Petitioner, 其次,公司人力资源负责人(HR)或者主管会有很多不同的资源,在H1B补件回复的过程中可能起到决定性的作用。所以,胡律师的建议是受益人一定要及时和公司HR保持沟通,并尽可能的让HR在整个过程中提供相应的帮助。当然,HR希望的是受益人好好工作,公司也不希望看到受益人每天上班关心的就是自己的补件材料。这是一个双向的问题,在好好完成本职工作的同时,积极保持和HR的沟通,不管是材料的准备还是自己可以提供的帮助,这样才能让所有人同心协力,提高案子的成功率。举个实际的例子,针对职位的专业性这个补件问题,其中有一点就是雇主之前的招聘历史和同行业类似规模公司对这个职位的专业性要求。在这个问题上,受益人就可以看看公司HR是否愿意联系同行业其他公司的HR来出具信函,或者公司所在的行业协会是否有专门的人愿意出具信函来证明同行业其他企业对于这个职位的要求也是至少本科以上。

 

提前了解其他选择,为诉讼做好准备

充分准备补件材料是为了让自己没有遗憾,但是我们也要有尽人事,听天命的思想准备。两年之前,我们可以很骄傲说从业以来基本没有被拒的H1B,但是这两年以来,不公平的案子审理结果也刷新了我们对移民局的认识。案子被拒不是我们想看到的,但是,是不能避免的,尤其在这样的大环境和移民官自由裁量权越来越大的情况下。比如去年,移民官特别针对工商管理硕士(MBA)毕业的学生申请市场营销专家(Marketing Specialist)这个职位,就算我们的文件准备的十分充分,也还是有不好的结果。如果碰到这种情况,胡律师的建议是一定要回击(fight back),我们不能坐以待毙,对这种适用法律或者审理标准完全有问题的案子,受益人和公司一定要绝地反击。胡律师去年有个案子被拒后,就选择上诉,终于在今年6月初拿到了上诉成功的决定。除了上诉,大家也可以考虑通过诉讼来解决不公平的案子。胡律师最近刚参加了全美移民律师协会的年会,会议中,全国的移民律师都有案子审理不公的感觉,只要公司,受益人和律师团结,在不公平的审理结果前说“No, 并积极的通过上诉,诉讼等方式来告诉移民局正确的法律是什么,这也会在一定程度上提醒移民局更加谨慎的审理案子,因为毕竟每个案子对公司,受益人甚至受益人家属都至关重要。

 

受挑战的职位类型

根据移民律师协会的不完全统计,最近两年受到挑战的H1B职位已经不局限于文科类。以前比较符合H1B的职位,比如会计,律师,软件工程师等也开始受到移民局的质疑,不管是受益人的背景方面还是职位的专业性方面。如果上述职位收到补件,大家也不要意外。当然了,文科类比较常见的市场研究分析师,金融分析师,管理分析师,物流专员,供应链分析师,运营经理(market research analyst, financial analyst, management analyst, logistician, supply chain analyst, operations manager)是比较容易收到补件通知的职位类型。而计算机方面的计算机程序员,计算机系统分析师,网站开发人员,软件开发人员,软件质量保证工程师,计算机系统工程师,商业智能分析师和信息技术项目经理/专员(computer programmer, computer system analyst, web developer, software developer, software quality assurance engineer, computer systems engineer, business intelligence analyst, and information technology project manager/specialist)也同样很容易收到补件通知。从上面的清单来看,现在已经没有完全安全的符合H1B的职位,大家都要提前做好心里准备。同时,收到补件或者拒绝意向书(NOID)并不意味着案子会被拒,并不是世界末日,大家需要振奋精神,充分准备材料,要有抱着不认命,不屈服的态度去抗争,为自己的合法权利而战。我们曾经成功的在30天之内回复NOID并让案子最后顺利获得批准,我们也曾成功在案子被拒以后通过上诉让移民局修改审理结果,永不放弃是我们的宗旨也可以成为你们准备补件的精神动力。就像William Shakespeare 说的那样: “Do not, for one repulse, give up the purpose that you resolved to effect” (不要只因一次失败,就放弃你原来决心想达到的目的).

 

本文的作者是胡晓敏律师事务所的创始人和管理律师。本文版权归属胡晓敏律师事务所,严禁未经授权转载。已获授权者转载请注明出处。胡律师是佛罗里达州注册律师,美国移民律师协会会员,美国奥兰治县女性律师协会会员,国际反洗钱专家和佛罗里达最高法院出庭律师。文中内容,仅限于作者对于一般情况的讨论和分析,并不是法律意见,如果你有具体的法律问题需要咨询,欢迎联系胡律师。

 

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