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跌宕起伏的H1B,让人欢喜让人忧 - 升级打怪篇
送交者: huimmigration 2019年09月06日13:27:27 于 [美国移民] 发送悄悄话

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最近几个月是补件高峰期,上篇文章主要介绍了应对H1B补件的心态问题,这篇文章会着重分析补件的主要类型。

 

不管是H1B,还是人生,其实都是一个不断打怪升级的过程,一路上会碰到不同的障碍和怪兽。打怪的过程其实和打拳击也很类似,比赛前需要不断重复的看对手的比赛视频,了解对手的出拳方式,喜好,而对于H1B补件来说,处理补件之前我们往往会通过对补件通知的分析来了解移民官的喜好,审理方式和重点。有经验的移民律师因为看过无数的补件通知,所以可以很好在前期就针对每个被质疑的问题提出应对策略。

 

H1B的补件率逐年上升,issue也年年花样翻新。但是万变不离其宗,主要还是集中在职位的专业性,入门级薪资,受益人背景和职位要求不符,雇主雇员关系和受益人的合法身份维持这五个方面。

 

终极大BOSS – 职位的专业性(specialty occupation

 

职位的专业性是H1B补件中的重点和难点,也是历年来案件被拒的主要原因之一。这个补件的难点在于移民官的自由裁量权很大,而且有很多需要解释和细化的地方,比如职责的细化。如果不了解职位的特点,不知道公司的商业模式,不清楚具体工作中需要使用的软件和工具是很难准备这个类型的补件的。

 

 证明职位的专业性通常可以从以下几个方面着手:  

§  这个职位本身是否需要一些特殊的知识和技能,而只有本科学位的人才能胜任

§  相同行业类似规模的企业是否也要求至少本科学位

§  公司是否能够证明这个职位本身的复杂程度(job duty is so specialized or complex

§  雇主之前的招聘习惯是否要求本科学位

 

虽然这一问题属于常规补件类型,但是移民局最近两年对这个终极大boss又进行了升级。升级版的补件往往会有以下问题:  

 

第一,非限定专业specific specialty类职位申请往往被要求补件。

比如,会计这个职位一般只有会计专业(accounting)的毕业生才比较符合移民局对专业性职位的要求。而 OOH上对市场分析师(Market Research Analyst)这个职位专业的要求是拥有市场研究(market research),或者数据,数学,计算机,工商管理,社会科学或者通讯(statistics, math, computer science, business administration, the social science, or communications)本科及以上学位。也就是说,相较于会计这个职位学术背景要求的专一性,Market Research Analyst的学术背景要求就相对宽泛的多。然而有利必有弊,移民局更加喜欢针对类似这种对专业背景的要求较为宽泛的职位申请发出补件通知。

 

第二,最近两年,移民局开始质疑以往一直被接受的专家意见信。

针对上述证明职位的专业性的第二条和第三条,以往一般会用专家意见信来佐证。但是移民局现在倾向于认为:起草意见信的专家对公司和职位的了解程度不高,没有资质写类似的证明信,证明力不足。

 

针对移民局的各种刁难,律师的作用就是要见招拆招,各个击破,从而攻破终极大boss。胡晓敏律师事务所会从法条和判例法(case law)作为出发点,不管是针对职位专业单一性(specific specialty)的问题,专家意见信(expert opinion letter)证明力的问题,还是其它移民局要求补件的问题,均能在补件回复函中引导移民局适用正确的法律适用标准审理申请。除了常规的补充材料,我们事务所有时也会头脑风暴,针对个案特点收集最新的劳工数据库,行业标准,符合条件的专家意见信或者同行业意见信来证明职位的专业性。针对每一份专家意见信,除了审查专家的背景,我们也会逐字逐句审查意见信里面的内容是否符合要求。即使客户提供的材料相同,但是每份材料处理的细致程度不同也会在一定程度决定是否能成功将终极boss KO。最近处理的补件也因为我们调整了应对策略而顺利获得批准。

 

普通BOSS – 入门级薪资(wage level one

 

入门级薪资是2017H1B申请中出现的新的补件问题,看得出移民局为了响应川普的 买美国货,雇美国人的口号也是绞劲脑汁。

 

发出这类补件的逻辑就是移民局认为H1B职位的职责非常复杂,和LCA中提交的 一级工资不相符,因为 一级工资只适用于一些基础的,初级的工作内容,所以一级工资的职位是不符合H1B的要求的。

 

但是2018年和2019年的H1B这个补件问题已经不太常见,尤其是今年,几乎没有看到关于wage level的补件问题。

 

 解决方案

 

虽然最近两年不常见,我们还是讨论一下主要的应对措施。

§  首先,如果可能的话,在首次递交时尽量以level two的工资来递交LCA

 

§  其次,如果被补件了,可以反驳:

- 工资水平是由职位所需的经验,教育等决定的,不是由工作的复杂性决定的;

- 决定工资水平的应该是劳工部,不是移民局;

- 一些职位,就算是初级职位,本身就符合H1B的要求,比如初级律师,初级医生。

 

普通BOSS– 受益人的资质(qualifications

 

这类补件经常发生在职位要求专业和受益人专业不符的情况下。比如,软件工程师往往要求CS或者software engineering,如果受益人不是这两个专业,移民官会质疑受益人是否具备从事软件工程师这份工作的资质。

 

 解决方案

 

要避免这类补件,首先要在申请H1B的职位上下功夫,职位的选择和设定其实是非常讲究的,既需要考虑到公司的实际情况,又要照顾到受益人的专业背景。

 

其次,要在受益人的专业课程上下功夫,要仔细研究受益人修过的课程,课程和职责的关联度,哪些是和职位相关的,哪些知识储备是可以直接拿来用的,还有虽然专业不一致,但是学校里面同系毕业的同学是否都从事类似的工作,从这些方面着手提前说明就可以很好的避免补件的发生。

 

胡晓敏律师事务所曾经处理过很多类似案例或者补件,比如:

Management Science专业的人申请accountant, Engineering专业(with a concentration in System Analysis and Economics Management) 的人申请Financial Analyst

Information Science 专业的人申请 Aviation Business Development and Training Manager

Teaching 专业的人申请Multimedia Editor等等。

 

这些案子都在精心准备下直接获得批准或者补件后获得批准。对于每一个案子,我们都会深度挖掘对案子有利的信息,在处理第一个会计的H1B案件时,我们就发现受益人在转校之前也修了很多和会计相关的课程,除了转校之前的成绩单,我们也让学校老师说明受益人总共修了多少相关课程,而且具备从事会计这份工作的资质。很多同学虽然所学专业和后来从事的工作不太一样,但是平时自己注意学习,考了很多执业证书,这对申请H1B也是相当有用的。

 

精英怪雇佣关系

对于H1B而言,雇主和雇员之间真实的雇佣和监督关系是核心,所以雇主对雇员必须有控制权(right to control)。以往针对这点提出的补件以前也有,但是集中在派遣公司(IT consulting company)的H1B申请当中。但最近两年,正常的公司也出现了这个补件原因。

 

出现雇佣关系的补件时,移民局考察的主要是以下两个方面:  

§  雇主在H1B期限内是否有足够的符合条件的专业性的工作提供给受益人

§  雇主对雇员的工作是否有控制权,雇主对雇员有招聘,解雇和管理的权力

 

 解决方案

 

在这种情况下,胡晓敏律师的建议是首次递交H1B申请材料时尽量多准备一些证明雇佣关系的文件,比如offer letter, 公司的相关材料来避免相关的补件。有时候就算首次递交了相关材料,也难免收到补件,有些受益人就会很慌张,觉得很多补件通知里面要求的材料根本递交不出来,其实类似情况经常发生。

 

作为律师,我们会先向移民局说明申请人不是派遣公司,很多针对派遣公司要求的材料在这个案件里面不适用。

 

其次,我们会强调已经递交了哪些材料,然后再补充一些额外的材料以加强案件的批准率。如果受益人已经在公司上班,就递交一些sample work工作安排汇报来证明公司对雇员工作的控制和管理。当然,员工的绩效考评也是很好的证据材料之一。同时,证明公司运营状况的材料,比如签订的,已经在进行和未来将要进行的项目清单等等都可以很好的证明公司的发展情况,而且说明公司是有足够的满足H1B条件的专业性工作交给受益人。

 

雇佣关系的补件在初创型公司里面也很常见,大家要记住的是,H1B案件中,要证明的是公司将来会有足够符合条件的工作交给受益人,而不是现在,所以任何可以证明公司有良好发展前景的证据材料都可以使用。胡晓敏律师曾经处理过多个初创型企业的H1B申请,因为提前准备了翔实的商业计划书和公司发展规划文件,很多案件都在没有被补件的情况下一次性通过。

 

精英怪 受益人的合法身份维持

合法身份维持这个补件问题只出现在要求直接转换身份的H1B案件中。如果H1B案件是要求直接转换身份的(change of status),那么整个案件其实是由两个申请组成的:H1B的申请和转换身份的申请。最近这几年,移民局(尤其是Vermont Service Center)对于学生身份的维持审理特别严格, 大家不能掉以轻心。

 

 合法身份维持最常见的补件分两种:  

§  证明自入境以来,身份一直都是合法有效的,包括OPT期间雇佣关系

§  针对有CPT的同学,证明CPT期间有正常上课,是否滥用CPT,目前工作和CPT课程是相关的,CPT是学校专业学习不可或缺的一部分,CPT公司和学校之间的协议等等

 

 解决方案

 

第一种比较容易,一般递交I-20, OPT期间的在职证明信,工资单等就可以证明。

 

第二种比较麻烦,尤其是第一天开学就拿CPT上班或者同等学位使用多个CPT的情况。虽然法律上并没有明文规定同等学位不能使用超过12个月的CPT,但是移民局对于法条有新的理解:如果H-1B的申请人在同一等级学位下使用了超过十二个月的CPTOPT,特别是不同的学术机构办理的CPT出现在OPT之后,这些情况都显示该国际学生未能保持有效的F-1签证状态。想要有效应对移民局的质疑,受益人首先要选择合法的学校,同时要保持正常上课,收集所有和上课相关的证据材料,而且注意不能滥用CPT

 

小怪 执照要求,雇主信息甚至学校认证?

 

移民局的补件要求有时候真是千奇百怪,个别被要求补件的内容也是不合常理。比如要求CPT学校是被教育部认证过的。学校认证这个问题只出现在鉴定硕士学位是否可以参加硕士的抽签,从来都不会出现在学校是否能发CPT这个问题上。

 

碰到这种奇葩的要求,我们一定要据理力争,用法律来捍卫自己的合法权益。其他可能还会出现的补件问题类似要求受益人有一定的执业执照,比较常见是会计,civil engineer, designer 这类职位,还有会要求确认雇主的基本信息。这些基本上就是小怪了,难度系数不高,比较好对付。

 

 结语  

 

不管你是遇到了移民局放出的何种怪兽都不需要紧张,在律师的指导下认真准备补件材料,还是很有希望在补充材料以后通过的。在此,希望拿到补件通知的同学也一切顺利,成功拿下H1B!

 

 

 


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