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跌宕起伏的H1B,讓人歡喜讓人憂 - 升級打怪篇
送交者: huimmigration 2019年09月06日13:27:27 於 [美國移民] 發送悄悄話

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最近幾個月是補件高峰期,上篇文章主要介紹了應對H1B補件的心態問題,這篇文章會着重分析補件的主要類型。

 

不管是H1B,還是人生,其實都是一個不斷打怪升級的過程,一路上會碰到不同的障礙和怪獸。打怪的過程其實和打拳擊也很類似,比賽前需要不斷重複的看對手的比賽視頻,了解對手的出拳方式,喜好,而對於H1B補件來說,處理補件之前我們往往會通過對補件通知的分析來了解移民官的喜好,審理方式和重點。有經驗的移民律師因為看過無數的補件通知,所以可以很好在前期就針對每個被質疑的問題提出應對策略。

 

H1B的補件率逐年上升,issue也年年花樣翻新。但是萬變不離其宗,主要還是集中在職位的專業性,入門級薪資,受益人背景和職位要求不符,雇主雇員關係和受益人的合法身份維持這五個方面。

 

終極大BOSS – 職位的專業性(specialty occupation

 

職位的專業性是H1B補件中的重點和難點,也是歷年來案件被拒的主要原因之一。這個補件的難點在於移民官的自由裁量權很大,而且有很多需要解釋和細化的地方,比如職責的細化。如果不了解職位的特點,不知道公司的商業模式,不清楚具體工作中需要使用的軟件和工具是很難準備這個類型的補件的。

 

 證明職位的專業性通常可以從以下幾個方面着手:  

§  這個職位本身是否需要一些特殊的知識和技能,而只有本科學位的人才能勝任

§  相同行業類似規模的企業是否也要求至少本科學位

§  公司是否能夠證明這個職位本身的複雜程度(job duty is so specialized or complex

§  雇主之前的招聘習慣是否要求本科學位

 

雖然這一問題屬於常規補件類型,但是移民局最近兩年對這個終極大boss又進行了升級。升級版的補件往往會有以下問題:  

 

第一,非限定專業specific specialty類職位申請往往被要求補件。

比如,會計這個職位一般只有會計專業(accounting)的畢業生才比較符合移民局對專業性職位的要求。而 OOH上對市場分析師(Market Research Analyst)這個職位專業的要求是擁有市場研究(market research),或者數據,數學,計算機,工商管理,社會科學或者通訊(statistics, math, computer science, business administration, the social science, or communications)本科及以上學位。也就是說,相較於會計這個職位學術背景要求的專一性,Market Research Analyst的學術背景要求就相對寬泛的多。然而有利必有弊,移民局更加喜歡針對類似這種對專業背景的要求較為寬泛的職位申請發出補件通知。

 

第二,最近兩年,移民局開始質疑以往一直被接受的專家意見信。

針對上述證明職位的專業性的第二條和第三條,以往一般會用專家意見信來佐證。但是移民局現在傾向於認為:起草意見信的專家對公司和職位的了解程度不高,沒有資質寫類似的證明信,證明力不足。

 

針對移民局的各種刁難,律師的作用就是要見招拆招,各個擊破,從而攻破終極大boss。胡曉敏律師事務所會從法條和判例法(case law)作為出發點,不管是針對職位專業單一性(specific specialty)的問題,專家意見信(expert opinion letter)證明力的問題,還是其它移民局要求補件的問題,均能在補件回復函中引導移民局適用正確的法律適用標準審理申請。除了常規的補充材料,我們事務所有時也會頭腦風暴,針對個案特點收集最新的勞工數據庫,行業標準,符合條件的專家意見信或者同行業意見信來證明職位的專業性。針對每一份專家意見信,除了審查專家的背景,我們也會逐字逐句審查意見信裡面的內容是否符合要求。即使客戶提供的材料相同,但是每份材料處理的細緻程度不同也會在一定程度決定是否能成功將終極boss KO。最近處理的補件也因為我們調整了應對策略而順利獲得批准。

 

普通BOSS – 入門級薪資(wage level one

 

入門級薪資是2017H1B申請中出現的新的補件問題,看得出移民局為了響應川普的 買美國貨,雇美國人的口號也是絞勁腦汁。

 

發出這類補件的邏輯就是移民局認為H1B職位的職責非常複雜,和LCA中提交的 一級工資不相符,因為 一級工資只適用於一些基礎的,初級的工作內容,所以一級工資的職位是不符合H1B的要求的。

 

但是2018年和2019年的H1B這個補件問題已經不太常見,尤其是今年,幾乎沒有看到關於wage level的補件問題。

 

 解決方案

 

雖然最近兩年不常見,我們還是討論一下主要的應對措施。

§  首先,如果可能的話,在首次遞交時儘量以level two的工資來遞交LCA

 

§  其次,如果被補件了,可以反駁:

- 工資水平是由職位所需的經驗,教育等決定的,不是由工作的複雜性決定的;

- 決定工資水平的應該是勞工部,不是移民局;

- 一些職位,就算是初級職位,本身就符合H1B的要求,比如初級律師,初級醫生。

 

普通BOSS– 受益人的資質(qualifications

 

這類補件經常發生在職位要求專業和受益人專業不符的情況下。比如,軟件工程師往往要求CS或者software engineering,如果受益人不是這兩個專業,移民官會質疑受益人是否具備從事軟件工程師這份工作的資質。

 

 解決方案

 

要避免這類補件,首先要在申請H1B的職位上下功夫,職位的選擇和設定其實是非常講究的,既需要考慮到公司的實際情況,又要照顧到受益人的專業背景。

 

其次,要在受益人的專業課程上下功夫,要仔細研究受益人修過的課程,課程和職責的關聯度,哪些是和職位相關的,哪些知識儲備是可以直接拿來用的,還有雖然專業不一致,但是學校裡面同系畢業的同學是否都從事類似的工作,從這些方面着手提前說明就可以很好的避免補件的發生。

 

胡曉敏律師事務所曾經處理過很多類似案例或者補件,比如:

Management Science專業的人申請accountant, Engineering專業(with a concentration in System Analysis and Economics Management) 的人申請Financial Analyst

Information Science 專業的人申請 Aviation Business Development and Training Manager

Teaching 專業的人申請Multimedia Editor等等。

 

這些案子都在精心準備下直接獲得批准或者補件後獲得批准。對於每一個案子,我們都會深度挖掘對案子有利的信息,在處理第一個會計的H1B案件時,我們就發現受益人在轉校之前也修了很多和會計相關的課程,除了轉校之前的成績單,我們也讓學校老師說明受益人總共修了多少相關課程,而且具備從事會計這份工作的資質。很多同學雖然所學專業和後來從事的工作不太一樣,但是平時自己注意學習,考了很多執業證書,這對申請H1B也是相當有用的。

 

精英怪僱傭關係

對於H1B而言,雇主和雇員之間真實的僱傭和監督關係是核心,所以雇主對雇員必須有控制權(right to control)。以往針對這點提出的補件以前也有,但是集中在派遣公司(IT consulting company)的H1B申請當中。但最近兩年,正常的公司也出現了這個補件原因。

 

出現僱傭關係的補件時,移民局考察的主要是以下兩個方面:  

§  雇主在H1B期限內是否有足夠的符合條件的專業性的工作提供給受益人

§  雇主對雇員的工作是否有控制權,雇主對雇員有招聘,解僱和管理的權力

 

 解決方案

 

在這種情況下,胡曉敏律師的建議是首次遞交H1B申請材料時儘量多準備一些證明僱傭關係的文件,比如offer letter, 公司的相關材料來避免相關的補件。有時候就算首次遞交了相關材料,也難免收到補件,有些受益人就會很慌張,覺得很多補件通知裡面要求的材料根本遞交不出來,其實類似情況經常發生。

 

作為律師,我們會先向移民局說明申請人不是派遣公司,很多針對派遣公司要求的材料在這個案件裡面不適用。

 

其次,我們會強調已經遞交了哪些材料,然後再補充一些額外的材料以加強案件的批准率。如果受益人已經在公司上班,就遞交一些sample work工作安排匯報來證明公司對雇員工作的控制和管理。當然,員工的績效考評也是很好的證據材料之一。同時,證明公司運營狀況的材料,比如簽訂的,已經在進行和未來將要進行的項目清單等等都可以很好的證明公司的發展情況,而且說明公司是有足夠的滿足H1B條件的專業性工作交給受益人。

 

僱傭關係的補件在初創型公司裡面也很常見,大家要記住的是,H1B案件中,要證明的是公司將來會有足夠符合條件的工作交給受益人,而不是現在,所以任何可以證明公司有良好發展前景的證據材料都可以使用。胡曉敏律師曾經處理過多個初創型企業的H1B申請,因為提前準備了翔實的商業計劃書和公司發展規劃文件,很多案件都在沒有被補件的情況下一次性通過。

 

精英怪 受益人的合法身份維持

合法身份維持這個補件問題只出現在要求直接轉換身份的H1B案件中。如果H1B案件是要求直接轉換身份的(change of status),那麼整個案件其實是由兩個申請組成的:H1B的申請和轉換身份的申請。最近這幾年,移民局(尤其是Vermont Service Center)對於學生身份的維持審理特別嚴格, 大家不能掉以輕心。

 

 合法身份維持最常見的補件分兩種:  

§  證明自入境以來,身份一直都是合法有效的,包括OPT期間僱傭關係

§  針對有CPT的同學,證明CPT期間有正常上課,是否濫用CPT,目前工作和CPT課程是相關的,CPT是學校專業學習不可或缺的一部分,CPT公司和學校之間的協議等等

 

 解決方案

 

第一種比較容易,一般遞交I-20, OPT期間的在職證明信,工資單等就可以證明。

 

第二種比較麻煩,尤其是第一天開學就拿CPT上班或者同等學位使用多個CPT的情況。雖然法律上並沒有明文規定同等學位不能使用超過12個月的CPT,但是移民局對於法條有新的理解:如果H-1B的申請人在同一等級學位下使用了超過十二個月的CPTOPT,特別是不同的學術機構辦理的CPT出現在OPT之後,這些情況都顯示該國際學生未能保持有效的F-1簽證狀態。想要有效應對移民局的質疑,受益人首先要選擇合法的學校,同時要保持正常上課,收集所有和上課相關的證據材料,而且注意不能濫用CPT

 

小怪 執照要求,雇主信息甚至學校認證?

 

移民局的補件要求有時候真是千奇百怪,個別被要求補件的內容也是不合常理。比如要求CPT學校是被教育部認證過的。學校認證這個問題只出現在鑑定碩士學位是否可以參加碩士的抽籤,從來都不會出現在學校是否能發CPT這個問題上。

 

碰到這種奇葩的要求,我們一定要據理力爭,用法律來捍衛自己的合法權益。其他可能還會出現的補件問題類似要求受益人有一定的執業執照,比較常見是會計,civil engineer, designer 這類職位,還有會要求確認雇主的基本信息。這些基本上就是小怪了,難度係數不高,比較好對付。

 

 結語  

 

不管你是遇到了移民局放出的何種怪獸都不需要緊張,在律師的指導下認真準備補件材料,還是很有希望在補充材料以後通過的。在此,希望拿到補件通知的同學也一切順利,成功拿下H1B!

 

 

 


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