作者：关敏

1．财产所有权的起源

在西方，私有制观念根深蒂固。古以色列是最早实行土地私有制的国家。圣经说：任何人如果擅自改变土地疆界，必受神谴（申27:17）。雅典梭伦当执政官时，强调：一切损害私有财产的行为，都是不道德和不公正。罗马法更是以保护私有制为天职。

所有权概念起源于罗马法。它是指所有人除了受自身实力和法律限制外，就其标的可以为他所想为的任何行为的能力。因此，所有权意味着绝对性、排它性、永续性的财产权利。

私有财产神圣不可侵犯的原则源于罗马共和国时代的罗马法。《十二铜表法》明确规定宅地及其周围二尺半宽为家族私有，后来土地逐渐成为完全的私产。古罗马对土地财产的保护非常严格，一个人对自己的土地所有权效力可以达到天上天心、地下地心。有一个人到法院去起诉他的邻居，说他邻居打猎的时候子弹飞越了他家土地的上空！这种对土地严格维护的观念是古罗马人奠定起来的，一直延续到今天，形成了“我的住宅就是我自由的堡垒”的准则。如果别人不经过许可闯入我的住宅，我可以开枪打死他，而不承担任何法律责任。这是一种是对土地所有权严格保护的观念，影响了后来欧洲社会。以罗马法为基础的西方法律都一直建立在保护私有财产权基础上，以此界定债权与债务的关系，界定继承权，界定偷盗罪，等等。如果没有保护私有财产物做基础，那么一般刑法的许多条款便失去了根据。

1215年英国《大宪章》共计63条， 至少有一半关乎对私有财产的保障。第12条规定，国王没有纳税人同意不得征收任何免役税和贡金，且规定赎金、策封、长女出嫁之费用等三项税金无全国公意许可不得征收；第14条规定了国王征收任何赋税所必须严格遵守的程序与办法，要求国王必须在指定时间与指定地点召开会议，且于40日之前将有关赋税征收的金额与用途告知“各大主教、主持、伯爵与男爵”等纳税人（贵族）。非经以大贵族为核心的大会议的同意不得征税的条款，成为后世“无代表不纳税税”原则的基础，奠定了英国宪政的最重要基石，并成为对君权限制的永久见证。第15条规定：“任何贵族不得向自由民征收任何贡金”；第28、29、30、31条规定，国王官吏如郡长等不得强取任何人的五谷或其它动产，不得强取任何人的马匹或车辆以供运输，不得强取他人的木材以建城堡或作其它私用等。英国从此逐步确立了私有财产神圣不可侵犯的原则。

在英格兰，财产权意味着“独立、责任与自由”，是对抗专制的核心。

1556年英国政论家约翰.波内特发表《浅论政权》说，“每个人都有权合法地占有自己的财产，并且谁也无权违反他人的意志剥夺其财产，即使是国王和皇帝也没有这种权利。”

1610年英国下院呈交国王的权利请愿书指出：“未经议会同意，任何人对其财物和动产之所有权都不应被国王陛下之任何专制权威所变易，也不能以任何方式对它们收费”。“绝对的所有权”禁止王权的单方面的干预，因此，“未经他们的同意，国王不能拿走他们任何财产”。1614年，下院代表说：“ 如果国王可以凭藉其绝对权力征税的话，那么，没有人有把握他拥有什么；因为他的一切将受国王之支配。”“（国王的）索取存在着，就没有人有把握拥有对其财物的所有权。”1614年，议会对国王向臣民借款作了限制性规定，强调了贷出者的“不受任何强制”。

1628年，在反对国王强迫借债时，英国下院宣布“每一个自由人自古就有的和无疑的权利是，他对其财产和产业有充分和绝对的所有权”。下院投票认定，臣民“对于其自己的财物的所有权”是“根据于古老的习惯”。1628年6月5日英国议会宣言：“臣民对自己的财产、土地、领地拥有充分的所有权，法律像保护神圣的东西一样保护‘我的和你的’这种划分，这种划分能培育勤劳和英勇精神。国家如果没有‘我的和你的’这种划分，就不可能有法律，也不可能有司法，因为保护财产是两者的真正目的。”

1641年议会在废除臭名昭著的星室法庭的法令中指出：“任何人不得被强夺其自由和不动产”。1643年议会印刷的一本小册子说：“任何人保护他的财产免于被他人用暴力掠夺是合法的。”1646年英国革命时期平等派理查德.奥弗顿说：“大自然赋予每个人私有财产，为的是谁也不能破坏它，谁也不能夺取它。”独立派代表艾尔顿对平等派说：“我说的全部要点，归结起来就是承认所有权的必要性。因为它是整个王国最重要的基础，并且，如果你消灭它，你就将消灭一切。”他坚决主张，任何宪法合理和正义的标准应该是“我们个人的安全、我们财产的安全、我们自由的安全”。

2．绝对财产权——私有财产神圣不可侵犯原则的基本含义

在16、17世纪的欧洲启蒙学者们的社会契约论中，财产权居于至高无上的地位，一切权利最后都被归结为财产权。

私有财产神圣不可侵犯的要义：一是它超越了一切世俗的权力，不论是政府官员，还是国王、皇帝这些最高统治者都得尊重私有财产。

在中国古代，凡被处以灭族的，其财产必定全部没入官府，成为“公有”即政府所有的财产。若皇帝看谁不顺眼，一道“诏令”便可以没收他的全部财产。东汉安帝刘祜时，皇太后邓绥任命她的哥哥邓骘担任大将军。邓绥死后，刘祜亲政，不但将邓氏家族的官员全部罢黜，而且没收了邓骘的家资田宅。于是邓骘和他的儿子邓凤一块绝食而死。

在西方，即使一个人因反叛罪判了死刑，国王或政府也无权没收他的财产。哪怕没有子女继承，也要根据民法规则，通过血缘关系，由近到远地找到合法继承人。

二是小到一枚钱币的侵权行为也要受到追究。侵夺他人财产都是犯罪行为，都要受到法律的追究。《悲惨世界》中的冉.阿让一生悲惨，起源于他仅仅盗窃了一枚钱币而已。少到一枚钱币的侵犯私有财产行为，也会受到法律的穷追不舍，是它的神圣性的第二要义。

三是它的时效没有限制。私有财产权神圣不可侵犯之第三要义，就是它的时效性在法律上不受限制。1798年，拿破仑率大军路过比利时，他在一所小学的欢迎仪式上讲话后，当场捐赠学校一枚金法郎，并承诺以后每年今日都捐赠一枚金法郎。此后拿破仑又执政了15年，却再也没有到过这所小学。他于是欠了这所小学一笔债务。180年后的1982年，比利时政府向法国政府正式提出了这件久远的往事。他们用谦卑的口吻说，在伟大的法兰西面前，比利时是个小国。如果法国政府承认拿破仑是民族的骄傲，就应兑现当年的承诺，不过要按复利加上利息。如果贵政府认为拿破仑说过的话不算数，只要照会说明，也可以不认这笔帐。法国政府自然要维护他们的拿破仑，稍作商议后便慷慨允诺了。后来财政部一算，本息共175万金法郎，这么大一笔预算外支出政府无法拿出来。经两国政府协商，法国政府承诺以后长期给该小学提供资助，才使这一笔老掉牙的债务得到解决。仅仅一个赠送钱财的口头承诺，事隔180年，也要认真清算，哪像大陆中国的法律，规定私人债务的时效只有两年。

私有财产神圣不可侵犯，是通过政治理论、法律规定（尤其是宪法原则）和政治制度表现出来的一条根本原则。

它的基本含义归纳于下：①拥有私有财产是每一个人的自然权利。②政府、社团和个人不可侵犯私人财产。③政府在以税收和其他方式征用人民的财产时，一定要经人民或其代表的同意，并有相应的法律程序予以保证，即不同意不纳税或先同意后纳税；人民是决定并管理税收的主权者，并通过民主的代表制行使这种主权，政府不得以任何非法形式侵犯公民的私有财产，人民有权推翻侵犯私有财产的政府。

私有财产神圣不可侵犯这一原则的确立包括下述内容：

⑴在理论上的确立。英国革命前夕和期间，包括议会成员在内的许多人发表了大量关于财产是人的自然权利，不经纳税人同意就不能征税、国王无权非法勒索臣民财产，政府的职责就是保护私有财产等言论。革命结束后，洛克最终从理论上确立了私有财产神圣不可侵犯原则。洛克从《圣经》出发，论证了《圣经》里没有上帝赋予亚当统治他人的权利，从而彻底摧毁了君权神授论。洛克指出：财产权是一种自然权利，并不是说人生而拥有财产权，而是说他靠自己的主动性、行动而拥有财产权；是先于国家而存在的“天然”权利，不是政府赋予的。财产权来源于自然法或自然理性，对私有财产权的任何侵害，都被视为对自然理性的破坏，因而，“私有财产神圣不可侵犯”就拥有了自然法的根基和逻辑论证。为保护财产，为保护享有财产之天赋人权，在自然状态下的人们按契约原则组成政治社会，于是，政治社会与私人财产之间的正当关系便得以确立。于是，私有财产的神圣性、不可侵犯性便有了双重的权利保障，即自然权利和法律权利。

孟德斯鸠（1689～1755）进一步发展了个人财产神圣不可侵犯的理论。他说，“国家的收入是每个公民所付出的自己财产的一部分，以确保他所余财产的安全或快乐地享用这些财产。计算国家收入的尺度，绝不是老百姓能够缴付多少，而是他们应当缴付多少”。他对后世影响最大的理论是政治法与民法的区别原则。他认为，政治法使人类获得自由；民法使人类获得财产。国家与个人在民法范畴内处理财产关系，就使两方处于平等的谈判地位，从而使私有财产真正足以对抗任何强大的对手而“神圣不可侵犯”。公家需要某一个人的财产的时候，绝对不应当凭借政治法采取行动；在这种场合，应以民法为根据。如果一个行政官吏要建造一所公共的楼房，或修筑一条新道路的话，他就应该赔偿人们所受到的损失；在这种场合，公家就是以私人的资格和私人办交涉而已。

⑵宪法上的确立。英国的宪法文件和法国宪法都明确规定了纳税人先同意后纳税、私有财产不可侵犯的原则。美国人权的核心是私有财产权。美国宪法起草者摩里斯（Morris）宣称：“只有文明世界才会为了保护财产权而建立政府”。当时的制宪者们强调，土地所有者是自由权最好的保护人。杰斐逊主张：人人拥有私有财产，政府保护私有财产，不让一部分人去剥夺另一部分人，从而使每个人都保持独立自由的权利。杰斐逊及其拥护者期望“使社会的每一成员容易地获得土地，以便提高获得平等机会、自由与公众德行的前景。”杰斐逊还设想分配小土地给拥有较少土地和没土地的人，以便让他们维持独立生活，避免对他人的经济依附。在《独立宣言》规定的“生命权、自由权和追求幸福的权利”中，一般公认“追求幸福的权利”的核心就是洛克的“财产权”。美国宪法第1条第10款规定的各州不得通过“损害契约义务的法律”；第3条规定的“因叛国罪而被褫夺公权者，其后人之继承权不受影响，叛国者之财产亦只能在其本人生存期间被没收”；第4条第2款规定的“每州公民应享受各州公民所有之一切特权及豁免”等，实际上间接规定了私有财产权不受侵犯原则。1776年6月12日美国独立战争期间产生的具有宪法意义的《弗吉尼亚权利法案》第1条规定：“一切人生而同等自由、独立，并享有某些天赋的权利，这些权利在他们进入社会的状态时，是不能用任何契约对他们的后代加以祛夺或剥夺的；这些权利就是享有生命和自由，取得财产和占有财产的手段，以及对幸福和安全的追求和获得。”后来的美国的宪法修正案维护了这一原则。《权利法案》第3 条规定的和平时期军队未经屋主许可“不得居住民房”，战争时期亦须“照法律规定行事”；第4条规定的“人人具有保障住所、文件及财物的安全……此项权利，不得侵犯”；第5条规定的人民“不得不经过适当法律程序而被剥夺生命、自由或财产；人民私有产业，如无合理赔偿，不得被征为公用”等条款，更与私有财产权相关，只不过没有像启蒙思想家那样明确宣布私有财产权神圣不可侵犯这一命题而已。

⑶政治制度上的确立。首先是剥夺专制权。康芒斯说：“只要统治者对臣民的生命财产有任意处置的权力，就不可能存在什么不可侵犯的财产权”。所以，英国革命剥夺了国王的专制权，这就为私有财产神圣不可侵犯原则的确立奠定了基础。法国革命也剥夺了专制王权。其次是纳税人代表掌握立法权，代议制是建立在纳税人基础之上的。这就从制度上保障了纳税人先同意后纳税，以及政府不能非法侵犯纳税人财产这类保护私有财产的原则。其三，国家以私有财产为的基础，因此，任何政府首要职责就是保护私有财产；政府对财产的任何侵犯，就给予人民以推翻它的理由。

3．绝对财产权的发展

“绝对财产权”即私有产权神圣不可侵犯是整个18世纪及其后西方法律的最核心内容，它构成了西方社会个人主义权利观的价值基础。

1789年法国《人权宣言》第一次明确宣告“私有财产是神圣不可侵犯的”，《法国民法典》则以民法的形式重申了这一原则。《人权宣言》第2条规定：“一切政治结合的目的都在于保存自然的、不可消灭的人权；这些权利是自由、财产、安全和反抗压迫”；第17条说：“私有财产权（注：私有财产权与所有权在法语中是一个词）是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺”。即：财产权在下列特定情况下可受到“轻微”的侵犯：1）紧急情况；如救人性命；2）非常紧迫的理由；如警察为追捕歹徒而临时占用等；3）事后有充分的补偿或者能带来巨大利益。1799年法国宪法严禁侵犯私人所有权，并作若干规定。比如，“住宅为不可侵犯的住所”；“凡合法购买国有财产者，不得被剥夺”。

1804年，皇帝即位时宣誓“保证国有财产的出售永不更改”。1804年3月拿破仑颁布实施的《法国民法典》，其原则有：第一，全体公民民事权利平等。第二，私有财产无限制和不受侵犯。依法典解释，“所有权是对物有绝对使用、收益及处分的权利”，如经营、获利、交换、转让、馈赠等等；若因公征用私人财产，则须给予公正而且事先的补偿，法典明确规定：“任何人不得被强制出让其所有权；但因公用，且受公正事前的补偿时，不在此限。”损害他人财产者须负担赔偿责任。第三，契约自由。契约是两个或两上以上的人的意志表示的一致，具有法律的约束力。法典规定：契约一经合法成立，当事人必须按约订切实履行，非经订约人的相互同意或法律的制止，不得任意修改和废除。它保障了资本的正常运转。“百日”帝制期间的宪法“附加条款”也规定：“一切所有权皆不可侵犯。”

19世纪，财产所有权成为了一种绝对的权利和社会秩序的基础。1871年，法国国民会议代表费里说，“你不可能改变所有权作为人类社会之中心的地位，就如同你不可能改变太阳作为宇宙世界之中心的地位一样”。普法战争导致法国1/3领土被德国占领。拿破仑三世是国家的大罪人，被推翻后，政府理应没收其财产，还于公众。但是，国民会议在宣布推翻他的同时却决定，他仍是一位与其他财产所有者平等的财产所有者，其财产受民法保护。因此，国民会议以现金的形式把他的所有财产及利息付给了他的继承人。1874、1875两年共付8886777.98法郎。这表明，第三共和国的建立者们将财产所有权提升到凌架于所有其他权利之上的地位。

美国宪法赋予国会的权力中没有一项是可以允许直接侵犯财产权的，且联邦政府也未被授予任何限制私有财产的权力；宪法严密地堵塞了凭借立法权和行政权来对私人财产权进行干预、破坏的通道。与私人产权有直接关系的限制政府权力的宪法条款就是第1条第10款第1目。它禁止州政府缔约结盟、铸造货币、通过没收令及有追溯力的法律，其中对于保护产权来说最重要的就是不允许州政府通过破坏合同义务的法律，因此该宪法条款也被称为“合同条款”（contract clause）。另外，1791年生效的美国宪法修正案总共10条的《权利法案》里，有5条涉及保护私有财产权。第5条修正案规定，未经正当法律手续不得剥夺任何人的生命、自由或财产；凡私有财产，非有适当赔偿，不得收为公用。该修正案因此被分别称为“正当程序条款”（due process clause）和“征用条款”（taking clause）。1868年通过生效的宪法第14条修正案规定：各州不得未经正当法律程序即行剥夺任何人的生命、自由或财产；这就将正当程序条款的适用范围扩及州政府。这样，“合同条款”、“正当程序条款”和“征用条款”就构成了美国联邦宪法体制下保护私人产权的主要法律手段。美国宪法中的“商业条款”也曾被用在州际商业中保护私人产权不受州政府的限制。

绝对财产权给国家规定了处理私人权利的原则：政府只有在从为公共利益角度来看是合理的时候，才能对个人活动进行约束；对个人的决策自由所进行的任何限制，都必须由财产所有人所组成的全体大会来决定；每个人都应能采取某种办法，来保证法律对他适用时是公正的、不偏不倚的，等等。国家对公民财产权的直接干预主要是征收和征用行为。征收是指为了公共利益需要，国家将属于私人所有的财产强制地征归国有。征用是指为了公共利益而强制性地使用公民的私有财产。二者的共同点在于，都是为了公共利益需要，都要经过法定程序，都要给予补偿。不同之处在于，征收主要是所有权的改变，征用只是使用权的改变。征收是国家从被征收人手中直接取得所有权，其结果是所有权发生转移；征用则主要是紧急情况下对私有财产的强制使用，一旦紧急情况结束，被征用的财产应当返还原权利人。征用或征收个人财产必须遵循“无合理补偿便不能剥夺”的原则，以充分保护当事人的权益。而且这种补偿应是两方面的，不仅仅要考虑对当事人就业、就学、就医、日常生活等造成的实际损失予以补偿，还必须基于个人财产权神圣不容侵犯的考虑，加倍予以补偿。

一旦财产被政府征收，它就不可能再被任何私人使用。如果政府不需要给予补偿，即不需要花钱就可征收财产，那么政府可能会受到“财政错觉”之影响，也就是政府官员将误以为所征收的资源没有机会成本或机会成本很低，从而作出非理性决策。其结果必然导致政府过度征收，进而导致资源的错误配置和浪费。为了避免发生财政错觉，宪法要求政府给予完全补偿或赔偿，迫使政府比较征收的机会成本和征收后的财产价值。这迫使政府官员从一个权力狂变为一个必须平衡成本和收益的理性人，从而有助于保证征收行为符合社会利益。

公正补偿的主要功用在于保证人们都知道政府行为的限度，从而维持民主社会的稳定。如果一个国家能随意剥夺公民的财产，必将导致欺骗、贿赂或暴力横行，加剧社会冲突。公正补偿条款为政治行为者提供了一种“保险”，使对立方不可能通过剥夺财产来实行政治迫害，从而显著降低了政治失败的风险。同时，公正补偿也促进了政治过程的理性对话，因为既然个人安全得到保障，各方都能心平气和地陈述自己的观点，在争取说服对方的过程中也为对方说服自己保留机会，从而有助于将斗争的焦点集中于问题本身。从公共选择理论的角度看，公正补偿的司法保障未必能根治民主政治过程的毛病，但无疑能促进政治过程的和平。通过确立要求补偿的征收范围，宪法征收条款的司法解释可以降低政治冲突的风险，从而有助于将这类冲突维持在共和政体所容许的限度内。

有偿征收，英文称为“eminent domain”或“condemnation”，指政府依法有偿取得财产所有人的财产的行为。美国宪法第5条修正案关于有偿征收（eminent domain）的规定具有决定性的意义，它规定了征收的三个要件：⑴正当的法律程序（Due process of law），⑵公平补偿（Just compensation），⑶公共使用（Public use）。

正当的法律程序应遵循如下步骤：①预先通告。②政府方对征收财产进行评估。③向被征收方送交评估报告并提出补偿价金的初次要约，被征收方可以提出反要约（counter-offer）。④召开公开的听证会，说明征收行为的必要性和合理性，如果被征收方对政府的征收提出质疑，可提出司法挑战，迫使政府放弃征收。⑤如果政府和被征收方在补偿额上无法达成协议，通常由政府方将案件送交法院处理。为不影响公共利益，政府方可预先向法庭支付一笔适当数额的补偿金作为定金，并请求法庭在最终判决前提前取得被征收财产。除非财产所有人可举证说明该定金的数额过低，法庭将维持定金的数额不变。⑥法庭要求双方分别聘请的独立资产评估师提出评估报告并在法庭当庭交换。⑦双方最后一次进行补偿价金的平等协商，为和解争取最后的努力。⑧如果双方不能达成一致，将由普通公民组成的民事陪审团来确定“合理的补偿”价金数额。⑨判决生效后，政府在30天内支付补偿价金并取得被征收的财产。

公平补偿。公平合理的补偿是指赔偿所有者财产的公平市场价格，包括财产的现有价值和财产未来赢利的折扣价格。包括：①主体的公平。即有权得到补偿的不仅仅包括财产的所有人，还应当包括财产相关的收益人，如房地产的承租人。②客体的公平。即取得补偿的对象不仅仅包括房地产本身，还应当包括房地产的附加物，以及与该房地产商誉有关的无形资产。③估价的公平。这是指法律要求补偿的价金应当以“公平的市场价值”为依据。至于什么才是公平的市场价值，目前最有效的方式是：双方分别聘请的独立的资产评估师提出评估报告。如果各自的评估报告结论相差悬殊，则由法庭组成的陪审团裁定。在司法实践中，美国法院通常都认定高出政府补偿价格的评估报告。因此，有关政府征收方面的法律案件，通常都是职业律师们竭力追逐的目标。在律师费用的收取上，与交通肇事案件和医疗事故案件一样，大多采用不胜诉不收费的方式，如果胜诉，律师可以从当事人额外期待的政府补偿金中获得较大比例的金额。

公共使用。法律对公共使用的内涵采用了广义的解释。首先，公共使用的规则排除了政府利用行政权利损害某人利益而使另一人受益，比如征收A的住房给B开设零售商店谋取商业利益，就不能构成公共使用。其次，部门、单位和小集体不能假借公共利益之名谋取集团利益，这是法律禁止的。为了商业利益或单位的利益而需要公民转让其财产权时，应当通过平等协商的办法解决，而不能借助国家强制力来实现。但公共使用并不意味着政府征收的财产只能或给一般公众使用，政府征收财产又立即转让给多数私人使用，同样构成公共使用。

第一次世界大战后，财产权神圣性有所淡化。1919年《魏玛宪法》、1946年及1958年法国宪法都出现了“财产征用”条款。1946年日本宪法第29条规定：不得侵犯财产权，财产权的行使应适合于公共福利，由法律规定之；私有财产只有在正当的补偿下才能收归公用。1950年印度宪法第31规定：除法律准许之外，任何人之财产不得予以剥夺。

1980年代以来，财产权保护开始强化。例如，1993年《俄罗斯宪法》第35 条的规定，“私有财产受法律保护。每个人都有权拥有为其所有的财产，有权单独地或与他人共同占有、使用和处置其财产。任何人均不得被剥夺其财产，除非根据法院决定。为了国家需要强行没收财产只能在预先作出等价补偿的情况下进行。保障继承权。”