莫洪宪

2013年09月06日08:44    来源：检察日报

日前，薄熙来案公开庭审，本案的事实、证据情况也随着庭审的深入而被及时披露。该案的庭审，体现了公开、公平、公正的司法精神，也展现了走向法治的中国司法的从容与自信。围绕着该案，各界从不同角度、领域展开广泛的讨论，笔者就庭审中控辩双方关于受贿罪的争议问题谈谈该罪构成的界定问题。

　　关于“利用职务上的便利”

　　受贿罪的构成，要求国家工作人员“利用职务上的便利”收受或索取他人贿赂，其侵害的是国家工作人员职务行为的廉洁性这一法益。受贿罪系身份犯，该罪的成立，受贿人首先需具备国家工作人员的主体身份。该案中，薄熙来历任大连市委书记、辽宁省省长、商务部长、重庆市市委书记等要职，其国家工作人员的主体身份确定无疑。“利用职务上的便利”指国家工作人员利用本人的职务行为或者利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取利益。利用本人职务行为的便利条件而收受或索取贿赂是受贿罪客观行为的惯常表现方式，即刑法第385条第1款之规定。但利用本人的职权及地位而形成的影响力，以打招呼、批条子给其他国家工作人员等方式，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取利益的，属刑法第388条规定的情形，理论上也称为“斡旋受贿”。早在2003年最高人民法院就对“斡旋受贿”的内涵予以明确规定:“利用本人职权或者地位上形成的便利条件，是指行为人与被利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间以及有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。”

　　就目前庭审所披露的情况看，有薄熙来利用本人职务行为的情形，如其亲自签批文件办理完成请托事项的;也有其利用其他国家工作人员的职务行为，即“斡旋受贿”的情形，如其亲自出面与相关部门打招呼、在建设深圳大连大厦过程中给深圳市长写信而为请托人唐肖林达成请托事项。

　　关于“意思联络”

　　“为他人谋取利益”一般认为是受贿罪的客观构成要件要素，且以国家工作人员允诺为请托人谋取利益为最低要求。国家工作人员利用职务便利为请托人谋利的允诺既可以是明示的，也可以是暗示的，既可以直接向请托人作出，也可以由第三人代为转达，既可以是受贿人真实意思的表示，在已收受贿赂的情况下甚至也可以是假意推托的虚假的意思表示。本案中，薄熙来与徐明当庭对质，一连20个徐明的否定回答，意在斩断其通过薄妻收受贿赂、转达请托事项、为请托人谋取利益方面的意思联络，从而达到脱罪的目的。但检察机关公诉意见书认为，在薄熙来夫妻与徐明长期的交往中，在夫妻共同利益的驱使下，已然形成了“‘丈夫利用权力为请托人办事，妻子收受请托人财物’的共同受贿模式”，无论薄对其妻收受别墅等巨额贿赂的认识是“概括的还是具体的、是事前明知还是事后知情”，在薄所供认的“我帮他(徐明)快发展，他帮我带孩子”的“特殊形式的交易”下，徐明在所托事项上的一帆风顺就不难理解了。

　　关于“为他人谋取利益”

　　庭审中，薄熙来的辩解之一即并未为徐明谋取到经济利益。在徐明的证言中，也明确在收购万达足球俱乐部和建设定点直升飞机等项目上虽然有薄的帮忙，但并“没有实际经济利益”。那么该如何认识受贿罪中所“谋取”的“利益”呢?

　　理论及司法实践中，对受贿罪中“为他人谋取利益”的“利益”的界定，较统一的意见均认为，该利益既可以是正当的利益，也可以是不正当的利益。虽然通常为物质利益，但也包含非物质利益，如荣誉等。实际上，非物质性利益在一定条件下也可以转化为物质性利益，行贿人既以贿赂孜孜以求，也往往是看中了这一点——反而言之，受贿之核心即利益交换，行贿人所图者即利以贿成。

　　在薄熙来与徐明的当庭对质中，薄熙来在是否为徐明谋取利益的关键问题上，策略性地要求徐明回答“直升飞机、足球队赚钱了没有”?意在不能否认其接受请托并利用职务便利完成请托事项的前提下，以两项目并不“赚钱”来达到否认为请托人徐明“谋取利益”的目的。徐明虽证实“没有实际经济利益”，但同时也证实了实德公司“无形资产的提升”。在大连实德足球俱乐部成立之前，实德集团在国内外的知名度并不高，正是借助于实德足球俱乐部的品牌推广以及大连实德足球队的不俗表现，使大连实德集团为越来越多的人所熟知，也正是因徐明所定位的把“足球运动作为一项产业来发展，作为一个企业来管理，作为一种文化来培育”所形成的品牌、企业文化推广效应，实德集团进入快速发展的轨道，并将足球产业列为该集团的四大产业之一。综观大连实德的发展，因收购万达足球俱乐部而形成的“无形资产的提升”功不可没，这对徐明及其实德集团而言，已然不是“没有实际经济利益”的项目了。同时，在唐肖林行贿中，薄认为其系“为驻深办，是为了公司，不是为个人”，但如前所述，所托事项是否正当，并不影响受贿罪的认定。同时，其利用本人职务行为以及其他国家工作人员的职务行为完成请托事项，并在事后收取贿赂，侵害了职务行为的廉洁性这一法益，应构成受贿罪。

　　(作者为武汉大学法学院教授)