劉清平隨筆|道德元理 41. 奧斯丁自己又把“實證”與“實然”搞混了

作為法律實證主義的先驅，奧斯丁遠遠超出了，哈特等追隨者的另一個地方，就是他木有，隔斷法律與道德，反倒積極肯定了，二者的必然關聯，結果從一個側面折射出，這個思潮的演化過程中，有點一蟹不如一蟹的綿延味道，不是？

事實上，第一講里，奧斯丁就採取了，“不考慮其好壞”的中立態度，以描述分析的方式，將人定的實證法界定成，“根據社會地位高低產生的法”，亦即“掌握權力的政治強勢者”，為了強制性地約束，“政治上的弱勢者”，制定的行為規則，從而體現出了，掌權者基於意志發布的“命令”，弱勢者則必須把它們，當成義務來履行，否則就會受到，來自國家機器的制裁懲罰。

儘管後來哈特等一堆學者，針對這種把法律歸結為，統治者命令的說法，提出了大量質疑，批評它有點禿神婆，儘管奧斯丁的論述，的確也存在某些缺陷，包括但不限於：沒能指出掌權者的正義理念，對於制定實證法，所發揮的主導作用等，它依然從實然視角揭示了，所有實證法的最根本特徵，尤其清晰地指出了，法律位於政治的板塊——前面幾篇里，有關法律的描述分析，也汲取了其中的某些洞見。

正是根據這個界定，奧斯丁才把實證法，與實證道德區分開，因為後者往往由弱勢者制定，並且訴諸輿論來實施，找不到強有力的制裁當後盾。坦率講，雖然他在此也木有，辨析“道德”與“德性”的微妙差異，但基本的立論，應當說還比較準確，相當到位。更值得表揚的是，承認實證法與實證道德，彼此有別的同時，他又充分肯定了，二者的內在關聯，乃至相互轉化，因此頗為全面，嗯哼。

舉個例：實然層面上，奧斯丁便指出，日常生活中的習慣法，尚不具備法律制裁的形式時，其實是實證道德，主要靠輿論的譴責起作用，等到國家機器，採用制裁手段，付諸實施後，才成了嚴格意思上的實證法。

也因此，某些最重要的刑法條文，就是不可殺人、不可偷竊等，日常倫理訴求的法條化，所以一旦離開了道德習俗，就變得無可理喻啦。同時呢，汲取了洛克的見解後，他甚至認為，實證道德的某些規則，也可以說是嚴格意思上的法，因為它們同樣涉及到，“強制性”“制裁”和“義務”等關鍵詞。

此外哦，應然層面上，他也接着邊沁講，強調與人們的普遍道德感，根本一致的效益原則，是人類的立法活動，必須考慮的首要內容，離開了它，就無從說明，法律的內容和要義，甚至乾脆主張，實證法應當建立在，“增進社會的總體福祉”，這樣子的倫理立場上。無需說，與鼓吹法律與道德，木有必然聯繫的哈特等人比，這個問題上，奧斯丁的水平，不知道高到哪裡去咧，和誰都能談笑風生，不是？

然而很不幸，大概因為是，第一個吃螃蟹的人，奧斯丁木有把事情想透了，特別是未能進一步追到，兩類不同需要的源頭那裡，結果一失足成千古恨，又時常不經意地，將他親自區分過的，“實證”“實然”“應然”三個概念，稀里糊塗搞混了，並因此誤導了，後來的整個法律實證主義思潮，在錯誤的泥巴坑裡，越陷越深。

比方說：前一篇引的那些話里，奧斯丁就不加辨析，將考察“法和道德應當如何”的“倫理科學”或“立法科學”，與考察“實證法實際如何”的“法理科學”相提並論，統統當成“科學”看；後來談到，“‘中立’或不偏不倚，……是發現真理的必要條件”時，他也聲稱：“倫理科學的專家們，也能像數學科學的專家們那樣子，在研究中達成共識。”

這樣子講，顯然就沒注意到，下面的微妙區別：儘管同樣是以，擁有經驗實料，可資證明的實證法，作為研究對象，只有法理科學才會採取，價值中立的態度，專門考察它們，“實際如何”的事實維度，從而成為類似於，數理化那樣子，容易達成共識的嚴格“科學”。

相比之下哈，有關實證法“應當如何”的學術研究，哪怕以正確的法理科學，作為實然基礎，哪怕堅持的是，不可害人—尊重權益的，規範性正義底線，也會因為引入了非認知需要，試圖探討“我們想要怎樣的實證法”問題，從而完成了價值重載的轉型，充滿了應然評判訴求的緣故，不再是嚴格意思上的，“倫理科學”或“立法科學”了，同時也很難達成，普遍性的共識——儘管它們的理論和實踐意義，絲毫不亞於，嚴格意思上的“法理科學”。

說得更簡單些：只有關注“實際如何”的學問，才能成為嚴格意思上的科學，容易達成共識；關注“應當如何”的學問，即便研究的是，擁有經驗實料，可資證明的實證對象，也不屬於嚴格科學的範疇，並且很難達成共識，嗯哼。

再例如：清晰地指出了，“實證”的核心語義在於，“來源於人或由人制定”後，奧斯丁又不時改口，將實證的法或道德，直接說成是指，“不考慮其好壞優劣”的，人定的法或道德，甚至宣布：法理科學就是，“有關實證法的科學”，道德科學就是，“有關實證道德的科學”，卻搞忘了，照他的原初定義，這兩門嚴格意思上的“科學”，只會從忽略其好壞優劣的實然視角，研究實證法或實證道德，不會從評判其好壞優劣的應然視角，研究實證法或實證道德。

於是乎，麻煩就出來了：本來麼，按他開頭的說法，取決於人們，考察時的不同態度，所有實證（positive）的法和道德，都同時包含着，“如其所是”的“實然（as it is）”，與“如其應當”的“應然（as it should be）”，兩個不同的維度，所以也應當由，不同的學科去探討。

可是吔，他說着說着呢，就把這些精確的區分，拋到爪窪國里咧，一個不留神，將“實證（positive）”與“實然（as it is）”，當成了一個詞，記不住自己指出的，它倆的關鍵差異：“實證”是指，認知對象擁有經驗實料，可資證明的特徵；“實然”是指：無論認知對象本身，有木有經驗實料可資證明，認知主體都不考慮其好壞對錯，單憑價值中立的態度，如實描述它們的本來面目，不是？

結果哈，在奧斯丁那裡，原本蠻清楚的條分縷析，現在卻變成了，解不開的一團亂麻：照他的原初定義，英國眼下實施的法律條文，連同一百年前倫敦的敦倫習俗，外加老霍早先倡導的自然法，不管有木有，經驗實料可資證明，一旦構成了，學術研究的對象，統統既有實然科學的一面，又有應然非科學的一面，取決於你採取的，是個怎樣的認知視角，描述者或解釋者的呢，還是評判者或審查者的？

然而喲，等到他搞混了，實證與實然後，事情就整個變味咧：不管你的視角，是描述者的呢，還是評判者的，只要你研究的是，英國的現行法，或倫敦的敦倫習俗，這類擁有經驗實料，可資證明的認知對象，你的研究就屬於實然範疇，處在科學的維度上；可要是你研究的是，老霍的自然法，這樣子木有經驗實料，可資證明的認知對象，你的研究卻屬於應然範疇了，處在非科學的維度上，嗯哼。

這樣子一來吧，將實然與應然、科學與非科學，嚴格區分開的精闢標準，就被扭曲得不成樣子了：原本你只有採取，不考慮其好壞優劣，保持價值中立的認知態度，才是在從事實然層面的科學研究，可現在搖身一變哦，你只要是在研究，擁有經驗實料，可資證明的任何對象，哪怕採取的是，評判其好壞優劣、價值不中立的認知態度，也有資格號稱，是在從事實然層面的科學研究……

於是乎，“實證”概念便越俎代庖，一舉取代了“實然”概念：無論是不是，從價值中立的視角入手，但凡打出了“實證”的旗號，誰都能給自己的理論研究，貼上“科學”的堂皇標籤，結果將“實然”與“科學”的同一，置換成了“實證”與“科學”的同一，以致“實證研究”與“實證科學”之間，也可以劃等號啦。

最直接的例子麼，正是法律實證主義（legal positivism）本尊：照奧斯丁的原初定義，這樣子取名，本來只是指，它作為一門學科，單單拿日常生活中，背靠國家機器得以實施，因此擁有經驗實料，可資證明的所有法律條文，作為考察的對象，卻不肯費心去研究，歷史上眾多名人大咖，打着自然、理性、上帝的名號，琢磨出來，寫在紙上，卻木有被整個地，貫徹到現實中的自然法，或是其他未能付諸實施的，單純理論上的法律構想，理由是後面這些東東，統統不算“實證”法。

然而呢，由於奧斯丁特別強調，研究實證法應當採取，“不考慮其好壞”的實然態度，結果就陰差陽錯地，把實證與實然搞混了，以致給“法律實證主義”的稱號，額外注入了，採取“實然”態度的另類內涵，好像它僅僅因為，拿“實證”法當研究對象，這條單一的理據，就一躍具有了，價值中立的“科學”特徵似滴……

無需說，如同類似情形一個樣，這樣子違反邏輯同一律，不講文德的概念混淆，勢必導致嚴重的立論扭曲，可惜篇幅不夠，只能留給下一篇聲討了。甭急。