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【攻略】H-1B 工作簽證的幾個核心要素分析 ZT
送交者: 一草 2021年02月25日10:20:36 於 [五 味 齋] 發送悄悄話

有些網友與親友子女可能會對了解這些信息有興趣。


【攻略】H-1B 工作簽證的幾個核心要素分析

Original Lucy Lu律師 圖解美國

https://mp.weixin.qq.com/s/_mQxOHNq9HOZK5OcDy-eYQ】 


導    讀

美國移民局日前宣布,2021年H-1B工作簽證的註冊抽籤方式延續上一年的規則,之前甚囂塵上的按照工資水平分配H-1B配額的說法終於告一段落。雖然今年程序不會做出太大改變,但由於移民局提高了對工簽幾個核心要素審理的嚴格程度,導致這個過去相對簡易的簽證種類逐漸變得困難重重。本期訪談中,律師通過以條文解釋加案例分析的方法來談談H-1B三個核心要素的難點在哪裡,以及如何克服這些難點。 


嘉賓:Lucy Lu 律師

周盧律師事務所


嘉賓簡介

Image

盧希(Lucy Lu)律師是周盧律師事務所的合夥創始人,是紐約州和威斯康辛州的執業律師。盧律師有超過八年的執業經驗,主要從事美國職業移民申請及複雜的各類移民非移民簽證業務,並為多家高校及小型企業成功辦理H-1B、TN, B和L等非移民申請 ,同時也為多位個體客戶成功辦理國家利益豁免 (NIW)及EB-1A、EB-1B(特殊人才)等移民申請。另外,盧律師還向商業客戶提供企業成立、合同草擬及企業間合作、合資戰略,以及僱傭合同、勞工歧視及離職約定等問題的法律服務。


大家好,今天《圖解美國》編輯部非常榮幸地請到威斯康辛州的資深執業律師,盧希,Lucy Lu女士,為我們的讀者介紹H-1B工作簽證的一些新動向,和申請過程中需要注意的事項。


你好,盧律師!很多華裔專業人士都經歷過或正在經歷申請H-1B的申請過程,因此深知其中的周折。您能給我們分析一下目前H-1B申請方面有哪些新動向嗎?


謝謝!非常榮幸藉此機會跟大家交流。移民局日前宣布,2021年H-1B工作簽證的註冊抽籤方式延續上一年的規則,之前甚囂塵上的按照工資水平分配H-1B配額的說法終於告一段落。但是,按照工資水平對H-1B進行配額分配是國會兩黨都希望進行的改革內容;所以,雖然今年暫緩執行,我認為這仍然會是一個趨勢。


雖說今年在程序上不會做出太大改變,但由於近年來移民局提高了對工簽幾個核心要素審理的嚴格程度,導致這個過去相對簡易的簽證種類逐漸變得困難重重。其中一個,根據來自移民局自己公布的數據,在2019年最後一個季度(10月到12月),大概有接近60%的H-1B申請收到移民局的補件通知(以下簡稱RFE),而補件以後能通過的申請也大概占80%左右。也就是說,H-1B的准入門檻在不知不覺中已經大大提高了。


難度越來越大,門檻越來越高,補件通知讓人頭痛。盧律師,根據您的從業經驗,能不能給我們的讀者或者不太了解個中過程的申請人,詳細講講申請H-1B簽證中常常遇到的問題,以及您是如何應對的?


接觸過H-1B申請的人士都了解,符合資格的H-1B無非是幾大要素:本科或以上學位、一份專業性強的職位、一份長度適中、薪酬符合現行工資標準的僱傭合同以及申請受惠人(雇員)良好的移民記錄。實際上,在今天的法律環境中,看似簡單的幾個要素可能就蘊藏着RFE的“陷阱”;在這裡我們希望通過以條文解釋加案例分析的方法深入淺出地來談談H-1B三個核心要素的難點在哪裡,以及如何克服這些難點。


結合案例來分析,那太好了。我們知道法律條文是硬性規定,具體怎麼去解讀和靈活運用,就要看專業律師的攻略和發揮了。比如您提到的“專業性”,有什麼比較好的克服方式?


首先第一個,也是RFE補件通知最常見也最不可捉摸的申請要素,是申請的職位必須具有專業性(“specialty occupation”)。對”職位專業性“的定義,移民局給出的解釋是,所謂 “專業性”,是一種需要高度的理論和實踐專業化的的職業。把其量化來說,也就是H-1B雇員必須有本科或以上的學位,其次這個職位在同一領域內需要本科或以上學位是普遍的行業要求(而不能是某一用人單位的”突發奇想“),再次申請的雇主對同類職位的要求也必須是本科或以上,最後也最關鍵的一點是,這個職位的工作內容是如此複雜及專業,沒有本科或以上學位的雇員根本無法勝任。為了進一步解釋”專業性“的職位是什麼,移民局還“貼心”地給出行業範圍:建築、工程、數學、物理科學、社會科學、法律、公共醫療(包括外科手術醫生)、教育、商務等職業。


那麼在例子以外的職業範圍或者職位,怎麼才能證明其符合“專業性”的標準呢?


我就以最近一個成功的H-1B申請作為例子進行解析,會比較容易理解。我們的客戶是一家非常小型的影像製作公司,員工只有兩位創業人員,他們希望僱傭一位本科學習傳媒的員工負責影像製作、策劃、修改的工作,同時她還要負責與客戶溝通、成像技術轉換、攝影器材準備及架設,並且在拍攝現場擔當音效技術員。如此龐雜的工作內容其實是很難根據移民局和勞工部給出的現有指引找到最合適的職位名稱的,也因為這家公司正在創業,這名受聘員工只能從事半職,工資也僅僅勉強達到現行的工資標準。


在初始申請過程中,我們和雇主及雇員進行了多次的溝通,從繁雜的工作內容中抽絲剝繭,確定了這項工作的大部分內容其實是圍繞“視頻總編輯”來進行的;在羅列了客戶提供的工作內容以後,我們同時參照勞工部的職業指引繼續完善員工的職務責任,並且在每一項職務內容後面加了注釋及所占工作時間的百分比,最後把每項職務內容和受聘員工所學專業進行交叉引用,並且增添了員工的工作記錄及樣板。另外,我還邀請了行業的資深專家對此員工的工作性質和特點進行分析,以說明其需要專業的學科知識,並且在律師函里對本科傳媒專業及專科傳媒專業進行了分析對比,從而強有力地證明了此職位的“專業性”。


在這個案例里,雇員的 “專業性” 沒有辦法從表面的職位及工作內容體現,但實際上,只要有足夠的佐證描述了她工作的複雜程度及所需廣博精深的知識構成,“專業性” 是不言而喻的。這個各項指標都貌似沒有達到要求的案子,我們是在沒有補件通知的情況下快速通過了。


您剛剛分析的案例,無論從工作的專業性和工資標準來看都是個棘手的案子,看得出您“抽絲剝繭”、認真論證之巧妙用心。


謝謝!剛才講到申請人職業的“專業性”這一點,下面我再來說說怎麼處理“薪酬”這個要素。簡單而言,H-1B員工的薪酬必須達到現行工資標準,也就是著名的Prevailing Wage。這個要素背後的邏輯是,美國雇主通過H-1B簽證的形式僱傭外國勞工必須付出與僱傭本地員工相同甚至更高的薪金代價,從而達到保護本地人員就業的目的。這個要求一目了然,並沒有太多抽象的概念。現行工資標準既然是一個標準,就存在標準的制定者。一般情況下,勞工部門會有自己的數據庫,每一個職位理論上都應該根據地域區別級別高低及所需學歷差異而對應不同的薪金標準。


由於勞工部門職業分類的滯後及某些職位的行業工資過高,特別是去年勞工部突然決定大幅提高行業工資水平的標準,H-1B 員工的薪酬沒能達標也是一個相當普遍的問題。


一般情況下,解決問題的方法大概有三個方面:1)通過和雇主商討議價,從而在一定程度上給H-1B雇員加薪以達到工資標準;2)在幾個符合工作內容的類似職位中選擇一個工資水平最低的職務名稱用作申請;3)使用其他商業或個人的薪酬調查標準。這裡我們着重談談第二點。


好的。看來選擇職務名稱是在薪酬這個要素上取勝的關鍵,那麼職務名稱選擇的範圍有多大?選擇不當的話會帶來什麼後果嗎?


關於職位選擇方面,假如雇員的工資沒有達到行業標準,在幾個符合工作內容的類似職位中選擇一個工資水平較低的職務名稱,可能是申請H-1B比較常用的方法。然而最近全美移民律師協會發表了一篇執業指引,裡面告誡律師及雇主們在使用這個方法前必須謹慎小心,三思而後行。


以IT行業為例,類似的職務名稱有 “軟件工程師” , “軟件程序員” , “數據庫管理員” 及 “電腦行業其他” ,雖然這裡所有的職務內容都存在重疊部分,也就是說雇主可以通過加大或減少某項具體工作內容的比重來對職務名稱進行調整,但是每一個職務其實都有明確區別的。


在這幾個近似職務中, “電腦行業及其他” 這個兜底職務雖然有最低的行業工資要求,卻往往是留給電腦行業中的新興職務,例如 “文件管理專員” 或者 “電腦系統設計師” 。假如雇主或律師為了低薪而選擇了不是最合適的職務名稱,那麼被要求補件甚至直接拒絕申請都是可能的。


我們在為客戶選擇職位這一過程中,通常必須對員工的工作內容進行充分的了解,然後根據勞工部及移民局的指引,對比同類職業的核心職責,再根據雇主的財務預算來做出職務名稱的推薦。當然,在職位和工資選擇領域,H-1B還有許多更為繁雜的考量,例如區域工資的差異,工資等級的差異導致可能影響職位的“專業性”等等。近年來移民局也越來越多就一級工資水平發放補件通知,但我們完全可以用充分的材料證明即使雇員入職的時候使用一級工資水平,仍然不會對其 “專業性” 造成影響。


在您經手過的申請中,有沒有客戶學歷沒達到本科,或者本科學歷不是在美國拿到的這樣的情況?


很多申請者可能認為,美國本科或以上學歷是H-1B申請的硬件要求,也就是說,在學歷問題上,H-1B申請並沒有太多討價還價的餘地。實際上,假如H-1B雇員能夠提供與本科學歷同等的能力、知識儲備或者從業經驗的證明,那麼移民局是會考慮批准其申請的。


首先,要證明同等學力和能力,每一個行業都有自己的判斷標準。這裡面可能包括大學或者專科院校的資質評估、行業標準化的考試或者資格證書;其次,對於在美國以外的大學取得的本科以上學位,還可以請專業評估機構出具證明。


假如以上種種都不可行,而雇員又是某一個行業的資深人士,那麼從業時間及經驗也可以作為一個額外的評斷標準。


也就是說,本科或以上學歷是硬件要求,硬件有欠缺的話,就要在“能力”和“經驗”上下點功夫。


是的。關於這個問題,結合我經手的一個比較特殊的案例來解釋會比較容易理解。我們曾經有一位工程師客戶,雖然在機械工程行業有二十五年的從業經驗,雇主遍布歐洲各國,但本人卻只有高中學歷。在這種情況下,我通過各種方式聯繫到了客戶的幾個比較大的前任雇主,請求他們為工程師客戶出具書面的僱傭證明,並且清楚列明僱傭期間的職務、工作職責及年限。正是這幾封內容詳實的僱傭證明加上充分的背景經驗分析,我們的客戶也是在沒有任何補件通知的前提下順利取得H-1B簽證。


此外,除了本科學歷證明以外,學習的內容和工作崗位的要求往往要有系統的和邏輯性的聯繫,因此學位本身並不能保證簽證的順利取得,這也是很多申請者容易忽略的問題之一。


明白了。這位工程師雖然只有高中學歷,最後在不需要補件的情況下順利拿到簽證,既佩服了他的實力,也慶幸他給自己找到了一位好律師。為他高興。


謝謝,確實如此!H-1B申請雖然一年難似一年,但其實萬變不離其宗,充分的準備往往能讓難度較高的申請也順利通過。每一個工作簽證都有其獨一無二的特點,每一個客戶的背後都是我們夜以繼日的溝通、分析、調研和釋疑。祝願每一位今年申請的朋友都能旗開得勝、馬到成功!


謝謝盧律師在百忙之中接受我們的採訪,讓我們這些外行學習到很多移民方面的法律知識。祝您在新一年裡為更多的客戶贏得申請!《圖解美國》代表廣大讀者,希望有機會再聽到您的案例分析。


參考來源

https://www.uscis.gov/sites/default/files/document/data/h-1B-quarterly-requests-for-evidence-2015-2019-Q1-top-30-employers.pdf

https://www.uscis.gov/sites/default/files/document/data/I129_Quarterly_Request_for_Evidence_FY2015_FY2020_Q3.pdf

https://www.uscis.gov/tools/reports-and-studies

https://www.aila.org/

8 CFR 214.2(h)(4)(iii)(C)(4)


圖解美國

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採訪:《圖解美國》編輯部

嘉賓:Lucy Lu 律師

編輯:Jing

本文由作者授權原創首發在《圖解美國》公眾號



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