1

2020大选年，劳动节过后，美国人无不怀疑今次发生“十月惊讶”的机率会很高很高。然而还没有进入最后一个月的冲刺阶段，今年能够发生的最坏的事情还是发生了。

9月18日星期五晚上7点多，最高法院官方发布了大法官金斯伯格 （Ruth Bader Ginsburg）去世的消息。两个小时后，参议院多数党领袖麦糠佬（Mitch McConnell）发表声明，表示参议院将对川普总统的提名进行听证审议。参议院少数党领袖舒莫（Charles Ellis Schumer）说，你敢！（McConnell: I will fill Ginsburg's seat with Trump's nominee. Schumer says don't dare.）

目睹这些年美国社会、政坛民间在保守、自由理念方面的裂痕越来越大，情况让人忧心忡忡。记得过去党派政治冲突主要集中在立法机构内部及立法同行政之间，但近年来司法机构也无法幸免。俗话说，冤有头、债有主，那么情况从什么时候开始恶化的？有人说是2018年民主党使用的肮脏手段诋毁大法官候选人开法淖（Brett Kavanaugh）听证过程，有人说2016年共和党参议院阻扰民主党总统对大法官提名案。有人说，因为1987年里根总统的候选人被民主党否决了，还有人说是因为1968年约翰逊总统（Lyndon B. Johnson）首席大法官提名被共和党中止了。人们总是挑自己需要的理由为自己壮胆，不过回顾一下历史也许能够帮我们廓清认识和思路。

2

自1789年到2018年两百二十九年里，美国各届总统一共向联邦参议院提交里164个大法官审议案。其中有从大法官提拔为首席大法官，也有因为各种原因重复提名的，所以实际被提名人只有144名，其中126名被批准，11人遭参议院否决，最后实际成为大法官的只有114人。拒绝率差不多是百分之九。历史上，民主党克里夫兰和共和党尼克松总统分别各有两个提名被参议院否决。

在克里夫兰总统（1885-1889/1893-1897）两届任期内他一共获得6个提名联邦大法官的机会。同我们今天能够想象和见证到的情况完全不一样的是，共和党参议院批准了克里夫兰三个提名，但在民主党控制参议院时则否决了其中两个、只批准了一个。胡佛（Herber Hoover, 1929-1933）担任总统四年期间，参议院由共和党掌控。四年内胡佛四次提会，参议院批准了三名，否决了一名。尼克松任内参议院是在民主党手里。同克里夫兰一样，尼克松也有六次提名机会，参议院批准了四名、拒绝了两名。有意思的是，在尼克松被否决的那两个提名案中，（45-55；45-51）前者55反对票中有17名共和党参议员；后者51张反对票里有13名共和党参议员。更有意思的是，当尼克松第三个提名人送给参议院后，民主党参议院居然以94-0高票通过尼克松新的提名人选。

在里根总统八年任期内，联邦最高法院一共出现了三个空缺。81年8月，参议院全票通过他对奥康纳（Sandra Day O'Connor）的提名。86年，参议院批准伦奎斯特（William Rehnquist）晋升为首席大法官的提名，同时全票批准斯卡利亚（Antonin Gregory Scalia）替补伦奎斯特的席位。1987年7月1日，里根提名当时是华盛顿特区联邦上诉法院法官伯克（Robert Bork）为大法官。

1953年，伯克（1927-2012）从芝加哥大学法学院毕业后加入了一家律师事务所。1962年成为耶鲁大学法学院教授。1973年6月进入司法部的任检察总长（Solicitor General）。四个月之后水门事件增温，由于拒绝执行尼克松开除特别检察官的命令，司法部部长和副部长先后辞职，伯克替补递升出任代理部长。10月20日星期六，伯克执行了尼克松开除特别检察官考克斯的命令，并因此成为历史上“星期六晚大屠杀”的关键人物。尼克松曾经向他保证，一旦最高法院法官出现空缺，将提名伯克，谁知尼克松政治生涯提前结束。77年卡特入主白宫，伯克也离开了司法部又回到了耶鲁大学。1982年被里根总统提名为联邦上诉法院法官。

上世纪四十、五十年代，民主党执掌白宫20年后，美国联邦最高法院法官自由派风格十分浓厚，这才有了1973年“罗诉韦德案”（Roe v Wade）的判决。到了尼克松/里根年代，保守派法官比重逐渐增加，而87年6月宣布退休的鲍威尔(Lewis Powell)大法官则是游移中间派，这样，接替者持什么样的司法理念很有可能改变最高法院的立场。这是伯克提名听证的背景。

另外一方面，1960年代，伯克开始推销一种叫做“原始主义”的新的保守主义法律品牌（Originalism）。 “原始主义”者认为，《宪法》自颁布之日起就很稳定，其内容的含义只能通过第五条规定的步骤才能改变，今人对《宪法》中所有陈述都必须以法律批准时作者或人民的原始理解为基础进行解释。所以伯克主张法官在解释《宪法》时必须忠实地按照字面、不应比原始文件中的文字更进一步。这种概念与《现行宪法》（Living Constitution）的概念形成鲜明对比。后者认为，《宪法》应基于当前时代来解释，即使这种解释与文件的原始解释不同。

由于当过5年联邦法官、4年负责到最高法院出庭的检察总长，法学教授，伯克留下的很多独特的、有争议的书面记录。如他反对1964年民权法案中要求旅馆、餐厅等服务行业取消由于肤色不同歧视的规定；他反对1965年最高法院取消某些州对妇女堕胎限制的决定；他反对最高法院关于议会席位分配过程中一人一票的决定；他反对最高法院关于男女平等的决定，.......。所以当里根决定提名伯克后，马萨诸塞参议员肯尼迪立即做出了强烈回应。他运用的是政治角斗中最常见的方法：朝消极方向去引申、夸大、扭曲、抹黑伯克，民权组织和女权运动积极分子公开表示反对伯克大法官资格。

撇开自由派、保守派理念不同之争，参议院司法委员会如期举行听证。伯克助手提醒他，尽量少说，不要把参议员当作来听讲座的听众。可是伯克毫不怯场，积极回应参议员的问题。听证会最后一个问题是怀俄明共和党参议员辛普森问的。你为什么要想成为联邦大法官？因为那是学术的盛宴。（it would be an intellectual feast.）虽然私下博克被认为是个风趣幽默的人，但他“学术盛宴”的回答似乎正好落入自由派把保守主义刻画成不关心底层民众疾苦的那个窠臼。

听证结束后舆论建议在参议院投票前伯克应该退出，可是被本人拒绝。结果毫无悬念的是，伯克的提名被参议院否决了。一个星期后，1987年10月29日，里根重新提名联邦哥伦比亚特区上诉法院法官金斯伯格。（Douglas H. Ginsburg）然而被媒体揭露在大学就读和在哈佛法学院教书期间曾经吸食大麻，11月7日，金斯伯格法官主动要求总统撤回对他的提名。这样，11月11日，里根再次提名联邦第九巡回上诉法院法官安东尼·肯尼迪（Anthony Kennedy）。由于肯尼迪法官被左、右一致认为是平衡的中间派，所以他的听证过程非常顺利。1988年2月3日，前后不到三个月，肯尼迪宣誓就任大法官。

值得一提的是，1987年国会参议院民主党以55对共和党45多数，但在伯克提名案的投票中，有两名民主党议员支持伯克，却有6名共和党议员跨党反对，结果是以58对42否决。虽然那大概是历史上大法官听证过程中分歧最激烈的一次，但程序完全公正，结果也合乎情理，从赢的一方来看拒绝偏颇、极端法官进入最高法院也是理所当然。反过来，正因为参议院认为肯尼迪具有公正的法律头脑，民主党参议员没有一个反对共和党总统这一个提名，投票日结果是全票97-0通过。当天因故缺席的三名民主党参议员中，两名后来成为美国副总统，一个是戈尔，另外一个是拜登。否则肯尼迪很可能获得百分之百的支持。

3

程序公正是推行民主和法治的首要前提条件。一年后伯克在接受C-SPAN访谈时说，他理解他经历的是政治程序、或者说，整个社会都在经历着政治争斗，而听证是其中的一部分。我希望我是赢的一方，但是输了，我个人并没有什么愤恨。一些参议员事后说以后要按照我经历的这个模式来报复、阻扰民主党总统的提名，我觉得那将是非常不幸的事情。我希望那样的事情不要发生。因为那就会贬低我们政治和司法体系。那种方法是错误的，不管发生在左、右哪一边。

不过，一颗邪恶及仇恨的种子在一个刚刚进入参议院才三年的畸形和黑暗的灵魂里埋了下去。

麦糠佬儿，（Mitch McConnell）肯塔基州参议员，1985年1月进入参议院。2002年中期选举，共和党赢会参议院多数党席位，麦佬出任多数党党鞭。2006年晋升为少数党领袖，2015年随着共和党又成为多数党，麦佬儿随即成为共和党参议院领袖。从2009年奥巴马任职总统职位期间，麦康奈尔公开表示，作为共和党参议院少数党领袖，他的首要任务是四年后让奥巴马输掉连任的机会。这从一开始就给共和党参议院设立了一个目标。他竭力反对、压制共和党议员对奥巴马政府任何提议的支持，他反复、多次策划、使用参议院议事规则中无限制发言（Filibuster）的漏洞来阻碍参议院正常程序，以此阻止奥巴马对各级联邦法官的提名。

2016年2月13日，大法官斯卡利亚突然去世，不到24小时，麦糠佬办公室对外发布了一个声明，声明说，参议院不会审议奥巴马对最高法院提出的任何候选人进行听证。因为“美国民众应该有权对选择下一任大法官表达自己的看法，所以，在新总统上任之前，我们不会考虑填补这个空缺。”那时离开2016年选举还有9个月，离开奥巴马卸任还有11个月。

3月16日，奥巴马提名大法官加兰（Merrick Garland），在麦糠佬的命令下，参议院共和党拒绝对加兰提名案采取任何行动。这样，该提名于2017年1月3日第114届国会结束后失效。

麦糠佬拒绝总统对大法官提名的公开理由里包含下面一些漏洞，如果在选举年总统无权对最高法院的空缺作提名，如果麦糠佬的理由站得住脚的话，那么美国总统四年任内只有前三年有提名权。事实上，宪法没有任何条文如此规定。如果总统任内的第四年没有提名权，那么为什么第三年可以提名？

其实麦糠佬真正的理由在1987年伯克被参议院否决后他就已经说过了。1987年，在参议院大厅，新参议员麦糠佬说：如果我们不喜欢大法官候选人的理念，我们可以以一切办法阻扰。你（伯克）碰巧给我们设立了一个标准.我们以后肯定会用的。只不过这个标准是在你的“尸体上”形成的。他重复道：当我们需要时我们会用的。那时不管谁是总统，只要我们不认同候选人的意识形态的立场，（伯克）听证否决的过程就是我们将要模仿的。

不管是当时还是现在，如果我们不带任何框框回过头去重新审视伯克听证过程，我们既看不到破坏程序的恶意。也没有个人操纵嫌疑，一切都是政治角斗的体现，最后以票数决定结果——而且是两党议员共同意志的体现。即使里根总统、伯克本人也都没有觉得任何冒犯，倒是40出头新晋参议员麦糠佬把公平的程序、合理的结果看作是对对他个人理念的威胁和攻击，一口气怨气积在心头29年，以致他做出了那个《至高无上的报复》（Supreme Revenge）。那么，我们大概可以找到根源，知道究竟是谁在破坏民主和宪政了。

9-18-2020