2019年以來，一場由多家IT諮詢公司聯合狀告移民局歪曲法規、濫用職權的訴訟引起了廣泛關注。2020年5月20日，經過一年多的時間，USCIS和ITServe Alliance最終達成和解，USCIS同意在90天內完全撤銷2018年 2月出台的Contract and Itinerary Requirements for H-1B Petitions Involving Third-Party Worksites政策備忘錄，並且在新法規出台之前，放棄採用1991 Regulatory Itinerary Requirement，即8 CFR Sec. 214.2(h)(2)(i)(B)的規定：當雇員需要在多地工作或接受培訓時，雇主需要提交其工作行程安排，包括工作時間、地點。這場和解是眾多IT諮詢公司的重大勝利，將對被派遣到第三方場所工作的H1B雇員和其雇主產生深遠影響。張大欽律師在此也鼓勵大家，移民局的自由裁量權是有限度的，當發現其濫用職權、違背現有法律法規行事的時候，我們應當拿起法律訴訟的武器，不畏強權，據理力爭。

USCIS 2018年2月Contract and Itinerary政策備忘錄

2018年2月22日，美國公民及移民服務局（USCIS）發布了一份政策備忘錄，題為涉及第三方工作場所的H1B申請的合同和行程要求。把雇員派遣到第三方場所工作這種模式，在信息技術行業中尤為常見。儘管第三方派遣是合法且被廣泛使用的商業模式，移民局認為在這種模式下，H1B雇主的違法行為更有可能發生，包括給H1B工人低薪、讓雇員從事非專業性工作等。為了與這些潛在的H1B濫用作鬥爭，USCIS在該條政策備忘錄中指出，將雇員安置到第三方工作地點時，雇主必須證明在其要求的整個H1B有效期內，H1B申請人與受益人要保持合格的僱傭關係，且受益人必須一直有非投機性的、專業性的工作可做。

雇主需要通過提交確鑿的證據來證明受益人在第三方有確切的專業性工作要做，例如已簽署的合同，客戶公司授權官員簽署的工作單或信函，或其他可以證明具體工作細節和工作時間、地點的證據。根據該政策備忘錄，如果雇主沒有提交確鑿的證據或以其他方式證明H1B受益人有確切的專業性工作任務，USCIS很可能會否決該申請。

此外，如果受益人將在多個地點工作，雇主還必須提交該雇員在要求的整個H1B有效期內的具體工作、行程安排包括各項工作的詳細時間和地點。 如雇主不提供詳細行程安排，移民局可以在不發出補件要求的情況下直接否決申請。

ITServe Alliance v. USCIS 回顧

2019年，同為ITServe Alliance成員的33個IT諮詢公司針對移民局涉及60個H1B及H1B extension的裁決提起訴訟，這些IT諮詢公司認為，移民局擅自修改法規、濫用職權，在審案過程中採用了針對IT Consulting公司的特殊標準及裁決程序，旨在對他們的經營模式進行打擊。

在該訴訟中，ITServe Alliance（以下稱為原告）指出，移民局2018年2月出台的、關於涉及第三方派遣的H1B申請的僱傭關係、非投機性僱傭和工作行程安排的政策備忘錄將矛頭直指IT諮詢公司，旨在終結其現有的經營模式。原告認為，移民局的政策沒有經過必要的立法程序，有很多地方違背了現有的法律法規。在該政策備忘錄影響下，IT諮詢公司所提交的H1B申請在USCIS的待審時間明顯加長，移民局對其發出的補件通知（RFE）也大量增加。從移民局公布的2018財年H1B申請數量排名前30的企業數據來看，大型技術公司初次H-1B申請的拒絕率小於2％，而大型IT諮詢公司的H-1B申請的否決率則高達17％至40％。

2020年3月10日，美國哥倫比亞特區巡迴法院裁定，移民局不能執行其2018年2月發布的該項政策備忘錄。法院認為移民局超出了其職權範圍，未經必要立法程序就強行修改法規、抬高了針對IT諮詢公司H1B申請的證據要求。 之後，USCIS就該判決向哥倫比亞特區巡迴法院提起上訴。

2020年5月20日，雙方達成和解，移民局同意完全撤銷2018年2月的政策備忘錄，並停止採用1991 Regulatory Itinerary Requirement 即8 CFR Sec. 214.2(h)(2)(i)(B) 。

ITServe Alliance起訴移民局的根據

在這場訴訟中，原告從以下幾個方面挑戰移民局：

1.       移民局對僱傭關係、“雇主”的法定定義進行了擅自篡改

首先，原告認為，2018年2月USCIS關於“涉及第三方的H-1B申請的合同和行程要求”的備忘錄與現有法規8 CFR Sec. 214.2（h）（4）（ii）中 “雇主” 的定義相牴觸，認為雇主必須在H-1B專業人士執行工作時對其具有實際控制權。

法院裁定，移民局在未經過正常立法程序的情況下企圖篡改“雇主”的法律定義，8 CFR Sec. 214.2（h）（4）（ii）定義 “雇主可以通過僱傭 、支付酬勞、解僱、監督或以其他方式控制員工的工作” 。其中 “或” 字是關鍵。移民局的政策忽略了 “或” ，事實上將其篡改為 “和” ，這意味着雇主必須對在第三方場所工作雇員的日常活動具有實際和排他的 “控制” 權，移民局對於現有法律的曲解排除了雇主可以通過其他方式證明與雇員間存在真實僱傭關係的可能性。

2.       雇主需證明整個H1B有效期內都存在非投機性專業工作的法律依據

其次，原告對移民局要求雇主證明在整個要求的H1B有效期內一直存在確切的、專業性工作的法律依據提出質疑。認為移民局的政策違背了8 U.S.C. § 1182(n)(2)(C)(vii) 的規定。American Competitiveness and Workforce Improvement Act 1998允許H-1B專業人士在雇主無法提供充足工作的情況下處於 “無產出” 狀態，只要雇主仍然支付薪水。法院裁定，移民局要求雇主證明在其要求的整個H1B有效期內都有非投機性、專業工作可提供的做法違背了現有法規，超出其權力範圍、在沒有經過必要的告知和評論的立法程序的情況下，強行提高了對IT諮詢公司H1B申請的要求。

3.       涉及多個工作地點的H1B申請，雇主需要提供整個要求的H1B有效期內雇員詳細工作行程安排的法律依據

第三，原告指出，2018年2月的USCIS備忘錄違背了8 CFR Sec. 214.2(h)(2)(i)(B) “如受益人要在多個地點工作或接受培訓，雇主必須提交其行程，包括該工作或培訓的時間和地點。”

同樣的，2018年2月的備忘錄企圖擅自修改該現有法規，8 CFR Sec. 214.2(h)(2)(i)(B) 僅要求雇主提供雇員工作行程安排，包括時間和地點。並不需要雇主證明在整個要求的H1B有效期內存在不間斷的工作合同，也不需要提供整個有效期內受益人的詳細工作信息和安排。

4.       移民局簽發短於雇主所要求的H1B有效期的權力

法院裁定，如果移民局簽發的H1B的有效期限短於雇主所要求的期限，移民局必須為其決定給出合理解釋。

和解協議

在5月20日雙方達成的和解協議中，移民局同意在90天內重審相關H1B申請；撤回2018 Contract and Itinerary Memorandum；在新法規或明確指示出台之前停止採用1991 Regulatory Itinerary Requirement；不在審案中對“雇主”的定義進行局限性解讀；如決定簽發短於雇主要求的H1B有效期限，將作出簡明解釋。

這場IT諮詢公司的勝利給予了我們很大的啟示，H1B雇主如發現移民局在審案過程中存在濫用職權、曲解、擅自篡改法律等行為，勇敢對其提起訴訟可能是一條討回公道的途徑。張大欽律師在針對移民局的法律訴訟方面擁有豐富的實踐經驗，如有類似情況，歡迎前來諮詢。

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