10月8日，美國移民局（USCIS）發布並開始實施針對H-1B的專業職位的新暫行規章（interim final rule），同一天勞工部（Department of Labor）也發布了會影響H-1B和EB-2、EB-2類型綠卡的普遍工資的新暫行規章。這兩個規章都可能在很大程度上影響正在或者希望在美國工作生活，但尚未拿到綠卡的外國人。在此張大欽律師事務所簡要分析以下這兩個暫行規章會對移民程序造成怎樣的影響。請注意本文的分析內容基於美國聯邦政府公告2020年10月8日發布的上述兩個暫行規章的正文內容，並僅限於通常情況的討論。 如有個別案件特殊情況，請諮詢自己的律師。 如果您還沒有移民律師，可以聯絡張律師諮詢。

一、勞工部關於普遍工資的新規

主要內容：

勞工部的新規全名叫強化對部分在美國臨時和永久的外國勞工的工資保護（Strengthening Wage Protections for the Temporary and Permanent Employment of Certain Aliens in the United States）全文可以在全文可在聯邦政府公告網看到https://www.federalregister.gov/documents/2020/10/08/2020-22132/strengthening-wage-protections-for-the-temporary-and-permanent-employment-of-certain-aliens-in-the

這篇規章的主要內容是將現行的普遍工資（prevailing wage）標準提高。

目前在H-1B專業職位工作簽證申請和職業移民EB-2、EB-3的PERM勞工證申請過程中所需的普遍工資標準是基於勞工部下屬勞工數據局的職業僱傭數據調查（Occupational Employment Statistics （OES） survey）確定。通過OES調查獲取的當前年度各個地區的各個職業分別獲得當前的工資範圍，依據當前實行的工資分級規範，一級普遍工資標準是高於17%的本年度當地同職業者的工資，二級普遍工資標準高於34%，三級普遍工資高於50%，四級普遍工資標準高於67%。新規定要求這四個級別的工資標準提高到45%，62%，78%，和95%。

由於申請H-1B工作簽證和PERM勞工證都需要雇主承諾支付至少達到一級普遍工資標準的薪水，普遍工資標準提高的直接後果是很多本來可能符合辦H-1B工作簽證條件或者可以通過PERM勞工證申請職業移民綠卡的工作將會因為工資不滿足普遍工資標準而無法辦理。例如在新規生效之前，洛杉磯地區的員工培訓專業人士（Training and Development Specialists）職位在2020年度一級普遍工資是41974美元每年或者20.18美元每小時，高於17%的當地同行該年度工資，二級普遍工資是56659美元每年或者27.24美元每小時，高於34%的當地同行的年度工資。而新規生效以後，一級普遍工資標準提高到了66373美元每年或者31.91美元每小時，高於45%的當地同行年度工資。

如果一個外國人獲得美國雇主的僱傭，在洛杉磯擔任Training and Development Specialist，而他的年薪是60000美元，在舊規則下，他可以按照第二級普遍工資標準申請H-1B工作簽證並且可以通過PERM勞工證申請EB-2、EB-3職業移民綠卡，但是按照新規則，如果雇主不願意增加年薪或者降低工作時長以提高時薪，他將因為不滿足最低的一級普遍工資標準而無法申請H-1B工作簽證或者通過PERM勞工證申請職業移民綠卡綠卡。

在當前的COVID-19疫情導致的高失業狀態下，提高工資標準意味着美國雇主很可能會顯著降低僱傭外國員工的意願，轉而更多的僱傭美國勞工。

影響對象：

本新規明文確定不回溯適用於施行之日（2020年10月8日）前已經基於舊的普遍工資標準已經核準的永久勞工證PERM，已經批準的普遍工資申請（Prevaling wage determination（PWD）），和已經提交或者核准臨時勞工證（LCA），但是10月8日之後提交的臨時勞工證LCA、普遍工資申請PWD，以及10月8日時尚在勞工部審核過程中的普遍工資申請PWD，都會按照新的普遍工資標準施行。

我們來看以下情況：

1、我現在已經有批準的H-1B，我當前的工資受影響嗎？

答：在已經批準的H-1B有效期內，按照舊的批準的H-1B工資標準執行。但是未來如果要辦理H-1B延期，如果LCA尚未提交的話很可能需要按照新標準執行。

2、我正在辦理H-1B申請，LCA已經被核准（certified），但是生效日在10月8日以後，這份LCA能否繼續使用？

答：此前核準的LCA均可繼續使用，無論有效日期在2020年10月8日之前或者之後。可以用這份LCA繼續申請H-1B

3、我正在辦理H-1B，LCA在10月7日提交，工資標準會是按照新規還是舊標準？

答：10月8日之前提交的LCA會按照舊工資標準審核，10月8日或者之後的LCA會按照新的工資標準。

4、我的PERM申請已經完成了普遍工資申請（PWD 9141），目前最終PERM尚未提交，能否繼續使用這份9141？

答：可以，已經批準的普遍工資申請9141可以繼續在PERM和未來的EB-2、EB-3的140申請過程中繼續使用。

5、我的PERM申請剛剛開始，普遍工資申請（9141）還未得到批覆，新規則會影響我嗎？

答：會的，新規則將適用於10月8日之前未獲得批準的普遍工資申請（9141），也就是說您最終獲批的9141將會要求更高的工資。

二、移民局（USCIS）關於H-1B項目的新規

USCIS發布的新規全稱強化H-1B非移民簽證分類項目（Strengthening the H-1B Nonimmigrant Visa Classification Program），全文也可以在聯邦政府公告網看到https://www.federalregister.gov/documents/2020/10/08/2020-22347/strengthening-the-h-1b-nonimmigrant-visa-classification-program

這篇新規的內容主要是修改“專業職位”的定義和標準和對第三方勞務派遣中的重點審查，並且限制第三方勞務派遣最大期限為1年。接下來我們會分別簡析這幾項

一、修改“專業職位”的定義和標準

在新的規章的“專業職位”（specialty occupation）定義中，移民局增加了要求H-1B員工持有學位的專業必須與申請H-1B的職位直接相關聯。如果一個職位要求員工的學位屬於比較寬泛的領域，比如工商管理（business administration）或者博雅教育（liberal arts），沒有進一步細分細化的話，不屬於“專業職位”（specialty occupation）。

在審核標準中，移民局重新整理了四條判斷一個職位是否符合 “專業職位”（specialty occupation）標準。最值得注意的是第一條：如果這個職位“通常”（normally）要求特定領域的學士學位，則屬於專業職位。新的標準刪去了“通常”（normally），並將“職位”（position）改為“職業”（occupation）。移民局的理由是通常（“normally”）等同於多數情況，即51%或者以上，而如果一個職業里只有51%的人擁有相關的學士及以上學位，那麼這個職業中的職位並不當然屬於專業職位。

這個標準的實際上導致了這條標準很難被多數H-1B申請使用。除了醫生、律師、學校教師等少數職位有法律規定或者行業協會標準的學位門檻以外，大多數職業並不要求學士學位，即使是軟件工程師、會計師等等行業，大多數從業人員擁有相關的學士以上學位，但也並不是100%。甚至律師職業，在加州也允許通過在律師事務所學習而繞過學位門檻。

二、對第三方勞務派遣的限制

移民局的新規增加了不少對第三方勞務派遣的審查。

首先強調了移民局會對H-1B申請人和受益人之間是否存在“僱傭關係”（employer-employee relationship）會加強審核，包括但不限於以下幾項：申請人是否監管受益人的工作作，以及監管行為在何地發生；如果監管不發生在申請人的營業場所，那麼申請人如何對受益人進行監管；申請人是否日常控制受益人的工作；申請人是否提供受益人的工作設備、工具等；申請人是否支付工資和決定僱傭、解僱受益人；申請人是否考評受益人的工作成果；申請人是否將受益人繳納雇員相關的稅；申請人是否對受益人提供員工福利；受益人是否使用申請人的專有信息進行工作；受益人的工作成果是否和申請人的業務直接關聯；申請人是否有權控制受益人如何進行工作的方式方法。

另外移民局會要求在涉及勞務派遣的H-1B申請中提供改職位有足夠的專業職位工作的證據，包括勞務派遣合同等。

最後移民局將勞務派遣類的H-1B最大有效期限制為一年，而不是通常H-1B的三年。

移民局的新規適用於所有10月8日和之後提交的H-1B申請，10月8日之前提交的申請會按照原有規章審批，此前批準的H-1B也依然有效。

三、兩部新規的前景

勞工部和移民局的新規都是試圖在美國近期高失業率的情況下儘量降低美國雇主僱傭外國人的可能，而將工作機會留給美國勞工。目前兩部新規都已經生效並且在一定程度上引起外國移民，勞工，以及留學生的恐慌。在目前看來占H-1B名額和每年PERM勞工證移民最大部分的IT企業很可能受到最大的衝擊，而原本能夠通過滿足一級普遍工資申請H-1B或者綠卡的新畢業留學生找工作的難度也陡然增加。因為這個巨大的負面影響，很可能會有移民權益組織起訴勞工部和移民局，並且向法庭要求禁令暫停執行這兩部新規。但是在目前還沒有法庭發布任何禁令的情況下，作為簽證移民申請人只能按照新規執行。新的普遍工資標準和新的H-1B規則限制都會導致H-1B工作簽證和職業移民綠卡的申請變得比以前更為複雜。因此我們建議如果需要申請H-1B工作簽證、PERM勞工證類職業移民的，或者遇到相關類型申請被移民局要求補充材料（RFE）的，請及時諮詢律師。

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