提起勞工證程序（labor certification process），相信無論是申請人、還是雇主，第一反應都是：



確實，為了保護美國員工，外國雇員要想獲得EB2（NIW除外）/EB3綠卡，這份表明勞工市場上沒有有能力、有意願的合格美國員工能勝任該崗位，美國勞工部 (DOL) 證明必不可少。

為了拿到這份證明、雇主需要與律師通力合作，仔細準備工作職責、打廣告、收集各種材料，整個過程動輒一年。

但是，如果這個過程中出現一點兒錯誤，這一年的時間、打廣告的幾千美金費用，都可能付之東流。

理論上，不轉換身份的情況下，一個H-1B員工在美國一共才能呆6年……
根據最新的排期表，EB2目前排到了2019年4月1日，EB3目前排到了2018年4月22日……
也就是說，可能等排期都要等三到四年多……
除了排期，I-140審理階段也得4到4個月，I-485審理也得8到14個月……



可以說，受益人留在美國的時間沒有多少可以浪費！PERM一次成功對於是否順利留在美國轉換成綠卡身份至關重要！


有些公司近年來開始經歷裁員潮，也許你還在慶幸雖然公司經歷了裁員，但是自己還是留下的幸運兒，甚至能夠拿到Sponsor申請綠卡，但是公司裁員對EB2/EB3類移民申請，是一件應該引起足夠重視的問題。

因為勞工部可能會質疑：
公司都已經經歷過了裁員，為什麼還要僱傭外國工人？絕對不能忍！是不是把美國人裁掉給外國工人騰位置？


NONONO！

這是勞工部最在意、直擊靈魂深處的問題。

之所以搞出勞工證這一套程序就是為了保證優先僱傭美國人，如果一個公司裁員了美國人，反而之後再要僱傭外國人，勞工部的小雷達就會格外警覺。

怎麼打消他們的顧慮？（下面都是純乾貨～）

首先，如果公司發生了合併或重組，人員的流動不可避免。此時如果雇主在甲地裁員，在乙地招聘，也是完全是合理的。

其次，雇主的招聘需求也會隨着業務調整而變化，對一個業務的需求可能會增加，而對另一業務的需求可能會下降，裁掉一個美國工程師不影響再僱傭一個外國會計。

另外，市場瞬息萬變，時機也是一個影響招聘的重要因素。比如年初市場行情不好，雇主壯士斷腕進行集中裁員是非常合理的。但如果四到六個月後經濟好轉，市場需求增加，重新招聘得力幹將發展公司業務也是符合邏輯的商業行為。

所以，如果您的雇主曾經進行過裁員，大家應該對這一情況引起足夠重視，但也不用過度恐慌，及時向律師披露實際情況，合理打消勞工部的懷疑就可以啦～

我們先來看看9089表格里關於裁員的問題是怎麼問的？

“在提交本申請之前的六個月內，雇主是否對本申請所涉及的職位或相似職位進行了裁員？”
“如果是，之前被解僱的美國員工是否已被通知並給予申請此崗位的機會？”

這個問題看起來不難，但是其中暗藏殺機！


當然，9089表格由律師負責填寫，但是大家在準備材料的時候也一定要如實反饋以下問題的答案：

1.有發生過裁員嗎？
2.裁員是否發生在過去六個月內？
3.前雇員是美國員工嗎？
4.被裁的前雇員的職位是否與本次申請勞工證的職位一致？
5.被裁的前雇員的職位是否與本次申請勞工證的職位為“相似職位”？
6.被裁的前雇員是否在預期就業地域工作？

要回答這些問題，我們需要先來明確一些PERM過程中重要名詞的含義：

在PERM中，“裁員”(Layoff) 指什麼？

裁員的定義為：“無故非自願離職”。

因此，如果雇主有正當理由（如工作表現不佳等）解僱員工、或者員工自願離職，都不屬於PERM中的“裁員”(Layoff)範疇。

勞工程序到底想要保護誰？誰才是“美國員工”(U.S. Worker) ？

勞工部保護的美國員工，包括美國公民、合法永久居民以及在美國工作不需要擔保（sponsorship）的個人，例如難民或庇護者。前兩類人群大家都能想到，最後一類人是否曾經被裁員，需要引起大家的注意。

裁員發生在六個月內如何計算？

一般來說，勞工部只關注在提交 9089 表格之前六個月內發生的裁員。如果是提交9089表格之前六個月前的裁員，或是提提交9089表格後發生的裁員，都不需要在此次勞工證的申請中進行披露。

什麼是“相似職位”？

相似職業指任何與被擔保職位（sponsored position）大部分基本職責相重合的職位。

如果在提交 9089 表格前的六個月內確有美國員工被裁員，雇主必須確定是否有任何被裁的前雇員從事與正在申請的勞工證相同或相似的職位。

比如說，六個月之內，公司裁了一個美國engineer，然後又想僱傭一個外國engineer，幫他申請綠卡，那麼勞工部就得好好查查了。

當然，是否屬於相似職位不能簡單粗暴地看被裁員工的Title和申請勞工證員工Title是否一致，重點還是要看Job Duties的重合度。

如果兩者之間Job Duties差個十萬八千里，大家可以放心地回答第六個問題：“NO！”

但是如果崗位職責之間有一定的重合，大家需要積極跟律師溝通，並積極按照律師的指導準備材料以規避風險。


什麼是“預期就業地域”？

其實這裡主要是一個地理範圍，說的是被解僱的前雇員是否在申請勞工證的工作地點、範圍輻射為正常的通勤距離這個範圍內工作。



如果申請勞工證的工作需在特定地點履行，並且前雇員居住在正常的通勤距離內，那麼對這一問題的回答必須是YES。

如果需要申請勞工證的工作沒有固定的工作地點，可以在美國各地工作，那麼對問題的答案必須為“YES”。


如果經過上面的評估，我的雇主還是在六個月內裁員了，現在應該怎麼辦？

如果對裁員問題的回答是YES，雇主必須要證明已經試圖將該工作機會通知給任何符合條件的前美國雇員，並且該雇員被納入是否符合該職位的考量中。

雇主有責任確定誰是“在合適地理區域擔任相同或相似職位的前美國雇員” 。雇主必須確定該前雇員是否有資格勝任該職位，並且將招聘信息告知對方。

怎麼做勞工部才滿意？



2014 年，勞工部以常見問題解答 (FAQ) 的形式發布了有關雇主如何通知及如何考量前美國雇員的指南。


常見問答指出，僅僅通知前雇員將有職位招聘並請該雇員關注此信息是不夠的。

勞工部要求雇主必須：

- 主動通知在 PERM 申請前六個月內被解僱的，且符合雇主對職位要求的美國雇員；
- 必須提供完整、具體的職位描述，並邀請前雇員進行申請。
- 此外，勞工部要求雇主與前雇員進行的聯繫必須是 “合理且真誠” 。

怎麼做才叫“合理且真誠”？

- 通知工作機會可以通過郵件、傳真或電子郵件發送到前雇員的最後一個已知地址或傳真號碼。
- 雇主必須在裁員時從員工那裡獲得聯繫方式，並建議他們在更新聯繫方式的時候積極告知公司。雇主也必須告知雇員其有拒絕接收未來相關職位空缺信息的權利。
- 如果雇員拒絕或之後要求中止通知，則視為雇主已履行其通知和考量義務。

有點兒麻煩對不對？不好意思，對於提交多個勞工證的雇主，通知程序就更複雜了……



這類雇主除了上述要求外，還必須以至少每月一次的頻率向被解僱的美國員工提供公司網站上羅列的職位空缺電子清單。

此類電子清單必須易於檢索，並且帶有詳細描述職位名稱、位置及要求的鏈接。


你以為這就完了嗎？
不是的！




外來勞工上訴委員會 (BALCA) 2017 年在Matter of Oracle America, Inc. 一案中詳細闡明：

僅向下崗員工提供簡要的解僱說明（包括如何查看和申請雇主未來可能提供的任何與勞工認證工作機會的說明）並不能滿足通知要求。

雇主必須根據適用於其他申請人的標準，對每一個回應雇主通知的前雇員進行評估，以確定該人是否有意願、有資格勝任該申請勞工證的崗位。當然，這些美國人是應該優先於外國雇員被重新錄取的。

勞工部如何確認信息的真實性？

不可否認，PERM 在一定程度上依賴於申請者的誠實性。

勞工部要求雇主在 9089 中提供的所有信息，都要在盡到合理注意義務的情況下保證是真實、準確的，否則會受處罰（包括巨額罰款，甚至是最高五年的監禁）。

勞工部表示，它會審查所有可用數據，包括媒體報道、員工調整和再培訓通知法案 (WARN) 的通知以及其他勞工部創建並記錄的數據。

此時，證據的收集和整理至關重要！

雇主必須保留能證明其“通知及考量”前美國雇員的文件，這包括書信、電子郵件和其他同期文件等，這些證據要表明雇主如何進行了通知，以及如何考量前雇員是否適合該空缺崗位。

如果前雇員表示拒絕接收職位空缺通知或要求停止收到通知，雇主也必須保留這些通信記錄。勞工部會在 PERM LC 審核的情況下要求提供此類文件。

鑑於目前的經濟形勢，如果你的雇主在六個月內進行裁員，一定要在心裡敲響警鐘！

勞工部很有可能會密切審查 PERM 中涉及裁員的案件。

如果雇主已經裁員，或者預計在不久的將來會裁員，雇主應諮詢精通PERM流程的律師，避免一失足成千古恨，浪費PERM一整年。

文中內容僅限於一般情況討論，不構成法律意見。版權歸屬胡曉敏律師事務所，未經許可禁止轉載。已授權轉載請註明出處。

胡曉敏律師事務所本周批准函