2019年以来，一场由多家IT咨询公司联合状告移民局歪曲法规、滥用职权的诉讼引起了广泛关注。2020年5月20日，经过一年多的时间，USCIS和ITServe Alliance最终达成和解，USCIS同意在90天内完全撤销2018年 2月出台的Contract and Itinerary Requirements for H-1B Petitions Involving Third-Party Worksites政策备忘录，并且在新法规出台之前，放弃采用1991 Regulatory Itinerary Requirement，即8 CFR Sec. 214.2(h)(2)(i)(B)的规定：当雇员需要在多地工作或接受培训时，雇主需要提交其工作行程安排，包括工作时间、地点。这场和解是众多IT咨询公司的重大胜利，将对被派遣到第三方场所工作的H1B雇员和其雇主产生深远影响。张大钦律师在此也鼓励大家，移民局的自由裁量权是有限度的，当发现其滥用职权、违背现有法律法规行事的时候，我们应当拿起法律诉讼的武器，不畏强权，据理力争。

USCIS 2018年2月Contract and Itinerary政策备忘录

2018年2月22日，美国公民及移民服务局（USCIS）发布了一份政策备忘录，题为涉及第三方工作场所的H1B申请的合同和行程要求。把雇员派遣到第三方场所工作这种模式，在信息技术行业中尤为常见。尽管第三方派遣是合法且被广泛使用的商业模式，移民局认为在这种模式下，H1B雇主的违法行为更有可能发生，包括给H1B工人低薪、让雇员从事非专业性工作等。为了与这些潜在的H1B滥用作斗争，USCIS在该条政策备忘录中指出，将雇员安置到第三方工作地点时，雇主必须证明在其要求的整个H1B有效期内，H1B申请人与受益人要保持合格的雇佣关系，且受益人必须一直有非投机性的、专业性的工作可做。

雇主需要通过提交确凿的证据来证明受益人在第三方有确切的专业性工作要做，例如已签署的合同，客户公司授权官员签署的工作单或信函，或其他可以证明具体工作细节和工作时间、地点的证据。根据该政策备忘录，如果雇主没有提交确凿的证据或以其他方式证明H1B受益人有确切的专业性工作任务，USCIS很可能会否决该申请。

此外，如果受益人将在多个地点工作，雇主还必须提交该雇员在要求的整个H1B有效期内的具体工作、行程安排包括各项工作的详细时间和地点。 如雇主不提供详细行程安排，移民局可以在不发出补件要求的情况下直接否决申请。

ITServe Alliance v. USCIS 回顾

2019年，同为ITServe Alliance成员的33个IT咨询公司针对移民局涉及60个H1B及H1B extension的裁决提起诉讼，这些IT咨询公司认为，移民局擅自修改法规、滥用职权，在审案过程中采用了针对IT Consulting公司的特殊标准及裁决程序，旨在对他们的经营模式进行打击。

在该诉讼中，ITServe Alliance（以下称为原告）指出，移民局2018年2月出台的、关于涉及第三方派遣的H1B申请的雇佣关系、非投机性雇佣和工作行程安排的政策备忘录将矛头直指IT咨询公司，旨在终结其现有的经营模式。原告认为，移民局的政策没有经过必要的立法程序，有很多地方违背了现有的法律法规。在该政策备忘录影响下，IT咨询公司所提交的H1B申请在USCIS的待审时间明显加长，移民局对其发出的补件通知（RFE）也大量增加。从移民局公布的2018财年H1B申请数量排名前30的企业数据来看，大型技术公司初次H-1B申请的拒绝率小于2％，而大型IT咨询公司的H-1B申请的否决率则高达17％至40％。

2020年3月10日，美国哥伦比亚特区巡回法院裁定，移民局不能执行其2018年2月发布的该项政策备忘录。法院认为移民局超出了其职权范围，未经必要立法程序就强行修改法规、抬高了针对IT咨询公司H1B申请的证据要求。 之后，USCIS就该判决向哥伦比亚特区巡回法院提起上诉。

2020年5月20日，双方达成和解，移民局同意完全撤销2018年2月的政策备忘录，并停止采用1991 Regulatory Itinerary Requirement 即8 CFR Sec. 214.2(h)(2)(i)(B) 。

ITServe Alliance起诉移民局的根据

在这场诉讼中，原告从以下几个方面挑战移民局：

1.       移民局对雇佣关系、“雇主”的法定定义进行了擅自篡改

首先，原告认为，2018年2月USCIS关于“涉及第三方的H-1B申请的合同和行程要求”的备忘录与现有法规8 CFR Sec. 214.2（h）（4）（ii）中 “雇主” 的定义相抵触，认为雇主必须在H-1B专业人士执行工作时对其具有实际控制权。

法院裁定，移民局在未经过正常立法程序的情况下企图篡改“雇主”的法律定义，8 CFR Sec. 214.2（h）（4）（ii）定义 “雇主可以通过雇佣 、支付酬劳、解雇、监督或以其他方式控制员工的工作” 。其中 “或” 字是关键。移民局的政策忽略了 “或” ，事实上将其篡改为 “和” ，这意味着雇主必须对在第三方场所工作雇员的日常活动具有实际和排他的 “控制” 权，移民局对于现有法律的曲解排除了雇主可以通过其他方式证明与雇员间存在真实雇佣关系的可能性。

2.       雇主需证明整个H1B有效期内都存在非投机性专业工作的法律依据

其次，原告对移民局要求雇主证明在整个要求的H1B有效期内一直存在确切的、专业性工作的法律依据提出质疑。认为移民局的政策违背了8 U.S.C. § 1182(n)(2)(C)(vii) 的规定。American Competitiveness and Workforce Improvement Act 1998允许H-1B专业人士在雇主无法提供充足工作的情况下处于 “无产出” 状态，只要雇主仍然支付薪水。法院裁定，移民局要求雇主证明在其要求的整个H1B有效期内都有非投机性、专业工作可提供的做法违背了现有法规，超出其权力范围、在没有经过必要的告知和评论的立法程序的情况下，强行提高了对IT咨询公司H1B申请的要求。

3.       涉及多个工作地点的H1B申请，雇主需要提供整个要求的H1B有效期内雇员详细工作行程安排的法律依据

第三，原告指出，2018年2月的USCIS备忘录违背了8 CFR Sec. 214.2(h)(2)(i)(B) “如受益人要在多个地点工作或接受培训，雇主必须提交其行程，包括该工作或培训的时间和地点。”

同样的，2018年2月的备忘录企图擅自修改该现有法规，8 CFR Sec. 214.2(h)(2)(i)(B) 仅要求雇主提供雇员工作行程安排，包括时间和地点。并不需要雇主证明在整个要求的H1B有效期内存在不间断的工作合同，也不需要提供整个有效期内受益人的详细工作信息和安排。

4.       移民局签发短于雇主所要求的H1B有效期的权力

法院裁定，如果移民局签发的H1B的有效期限短于雇主所要求的期限，移民局必须为其决定给出合理解释。

和解协议

在5月20日双方达成的和解协议中，移民局同意在90天内重审相关H1B申请；撤回2018 Contract and Itinerary Memorandum；在新法规或明确指示出台之前停止采用1991 Regulatory Itinerary Requirement；不在审案中对“雇主”的定义进行局限性解读；如决定签发短于雇主要求的H1B有效期限，将作出简明解释。

这场IT咨询公司的胜利给予了我们很大的启示，H1B雇主如发现移民局在审案过程中存在滥用职权、曲解、擅自篡改法律等行为，勇敢对其提起诉讼可能是一条讨回公道的途径。张大钦律师在针对移民局的法律诉讼方面拥有丰富的实践经验，如有类似情况，欢迎前来咨询。

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