10月8日，美国移民局（USCIS）发布并开始实施针对H-1B的专业职位的新暂行规章（interim final rule），同一天劳工部（Department of Labor）也发布了会影响H-1B和EB-2、EB-2类型绿卡的普遍工资的新暂行规章。这两个规章都可能在很大程度上影响正在或者希望在美国工作生活，但尚未拿到绿卡的外国人。在此张大钦律师事务所简要分析以下这两个暂行规章会对移民程序造成怎样的影响。请注意本文的分析内容基于美国联邦政府公告2020年10月8日发布的上述两个暂行规章的正文内容，并仅限于通常情况的讨论。 如有个别案件特殊情况，请咨询自己的律师。 如果您还没有移民律师，可以联络张律师咨询。

一、劳工部关于普遍工资的新规

主要内容：

劳工部的新规全名叫强化对部分在美国临时和永久的外国劳工的工资保护（Strengthening Wage Protections for the Temporary and Permanent Employment of Certain Aliens in the United States）全文可以在全文可在联邦政府公告网看到https://www.federalregister.gov/documents/2020/10/08/2020-22132/strengthening-wage-protections-for-the-temporary-and-permanent-employment-of-certain-aliens-in-the

这篇规章的主要内容是将现行的普遍工资（prevailing wage）标准提高。

目前在H-1B专业职位工作签证申请和职业移民EB-2、EB-3的PERM劳工证申请过程中所需的普遍工资标准是基于劳工部下属劳工数据局的职业雇佣数据调查（Occupational Employment Statistics （OES） survey）确定。通过OES调查获取的当前年度各个地区的各个职业分别获得当前的工资范围，依据当前实行的工资分级规范，一级普遍工资标准是高于17%的本年度当地同职业者的工资，二级普遍工资标准高于34%，三级普遍工资高于50%，四级普遍工资标准高于67%。新规定要求这四个级别的工资标准提高到45%，62%，78%，和95%。

由于申请H-1B工作签证和PERM劳工证都需要雇主承诺支付至少达到一级普遍工资标准的薪水，普遍工资标准提高的直接后果是很多本来可能符合办H-1B工作签证条件或者可以通过PERM劳工证申请职业移民绿卡的工作将会因为工资不满足普遍工资标准而无法办理。例如在新规生效之前，洛杉矶地区的员工培训专业人士（Training and Development Specialists）职位在2020年度一级普遍工资是41974美元每年或者20.18美元每小时，高于17%的当地同行该年度工资，二级普遍工资是56659美元每年或者27.24美元每小时，高于34%的当地同行的年度工资。而新规生效以后，一级普遍工资标准提高到了66373美元每年或者31.91美元每小时，高于45%的当地同行年度工资。

如果一个外国人获得美国雇主的雇佣，在洛杉矶担任Training and Development Specialist，而他的年薪是60000美元，在旧规则下，他可以按照第二级普遍工资标准申请H-1B工作签证并且可以通过PERM劳工证申请EB-2、EB-3职业移民绿卡，但是按照新规则，如果雇主不愿意增加年薪或者降低工作时长以提高时薪，他将因为不满足最低的一级普遍工资标准而无法申请H-1B工作签证或者通过PERM劳工证申请职业移民绿卡绿卡。

在当前的COVID-19疫情导致的高失业状态下，提高工资标准意味着美国雇主很可能会显著降低雇佣外国员工的意愿，转而更多的雇佣美国劳工。

影响对象：

本新规明文确定不回溯适用于施行之日（2020年10月8日）前已经基于旧的普遍工资标准已经核准的永久劳工证PERM，已经批准的普遍工资申请（Prevaling wage determination（PWD）），和已经提交或者核准临时劳工证（LCA），但是10月8日之后提交的临时劳工证LCA、普遍工资申请PWD，以及10月8日时尚在劳工部审核过程中的普遍工资申请PWD，都会按照新的普遍工资标准施行。

我们来看以下情况：

1、我现在已经有批准的H-1B，我当前的工资受影响吗？

答：在已经批准的H-1B有效期内，按照旧的批准的H-1B工资标准执行。但是未来如果要办理H-1B延期，如果LCA尚未提交的话很可能需要按照新标准执行。

2、我正在办理H-1B申请，LCA已经被核准（certified），但是生效日在10月8日以后，这份LCA能否继续使用？

答：此前核准的LCA均可继续使用，无论有效日期在2020年10月8日之前或者之后。可以用这份LCA继续申请H-1B

3、我正在办理H-1B，LCA在10月7日提交，工资标准会是按照新规还是旧标准？

答：10月8日之前提交的LCA会按照旧工资标准审核，10月8日或者之后的LCA会按照新的工资标准。

4、我的PERM申请已经完成了普遍工资申请（PWD 9141），目前最终PERM尚未提交，能否继续使用这份9141？

答：可以，已经批准的普遍工资申请9141可以继续在PERM和未来的EB-2、EB-3的140申请过程中继续使用。

5、我的PERM申请刚刚开始，普遍工资申请（9141）还未得到批复，新规则会影响我吗？

答：会的，新规则将适用于10月8日之前未获得批准的普遍工资申请（9141），也就是说您最终获批的9141将会要求更高的工资。

二、移民局（USCIS）关于H-1B项目的新规

USCIS发布的新规全称强化H-1B非移民签证分类项目（Strengthening the H-1B Nonimmigrant Visa Classification Program），全文也可以在联邦政府公告网看到https://www.federalregister.gov/documents/2020/10/08/2020-22347/strengthening-the-h-1b-nonimmigrant-visa-classification-program

这篇新规的内容主要是修改“专业职位”的定义和标准和对第三方劳务派遣中的重点审查，并且限制第三方劳务派遣最大期限为1年。接下来我们会分别简析这几项

一、修改“专业职位”的定义和标准

在新的规章的“专业职位”（specialty occupation）定义中，移民局增加了要求H-1B员工持有学位的专业必须与申请H-1B的职位直接相关联。如果一个职位要求员工的学位属于比较宽泛的领域，比如工商管理（business administration）或者博雅教育（liberal arts），没有进一步细分细化的话，不属于“专业职位”（specialty occupation）。

在审核标准中，移民局重新整理了四条判断一个职位是否符合 “专业职位”（specialty occupation）标准。最值得注意的是第一条：如果这个职位“通常”（normally）要求特定领域的学士学位，则属于专业职位。新的标准删去了“通常”（normally），并将“职位”（position）改为“职业”（occupation）。移民局的理由是通常（“normally”）等同于多数情况，即51%或者以上，而如果一个职业里只有51%的人拥有相关的学士及以上学位，那么这个职业中的职位并不当然属于专业职位。

这个标准的实际上导致了这条标准很难被多数H-1B申请使用。除了医生、律师、学校教师等少数职位有法律规定或者行业协会标准的学位门槛以外，大多数职业并不要求学士学位，即使是软件工程师、会计师等等行业，大多数从业人员拥有相关的学士以上学位，但也并不是100%。甚至律师职业，在加州也允许通过在律师事务所学习而绕过学位门槛。

二、对第三方劳务派遣的限制

移民局的新规增加了不少对第三方劳务派遣的审查。

首先强调了移民局会对H-1B申请人和受益人之间是否存在“雇佣关系”（employer-employee relationship）会加强审核，包括但不限于以下几项：申请人是否监管受益人的工作作，以及监管行为在何地发生；如果监管不发生在申请人的营业场所，那么申请人如何对受益人进行监管；申请人是否日常控制受益人的工作；申请人是否提供受益人的工作设备、工具等；申请人是否支付工资和决定雇佣、解雇受益人；申请人是否考评受益人的工作成果；申请人是否将受益人缴纳雇员相关的税；申请人是否对受益人提供员工福利；受益人是否使用申请人的专有信息进行工作；受益人的工作成果是否和申请人的业务直接关联；申请人是否有权控制受益人如何进行工作的方式方法。

另外移民局会要求在涉及劳务派遣的H-1B申请中提供改职位有足够的专业职位工作的证据，包括劳务派遣合同等。

最后移民局将劳务派遣类的H-1B最大有效期限制为一年，而不是通常H-1B的三年。

移民局的新规适用于所有10月8日和之后提交的H-1B申请，10月8日之前提交的申请会按照原有规章审批，此前批准的H-1B也依然有效。

三、两部新规的前景

劳工部和移民局的新规都是试图在美国近期高失业率的情况下尽量降低美国雇主雇佣外国人的可能，而将工作机会留给美国劳工。目前两部新规都已经生效并且在一定程度上引起外国移民，劳工，以及留学生的恐慌。在目前看来占H-1B名额和每年PERM劳工证移民最大部分的IT企业很可能受到最大的冲击，而原本能够通过满足一级普遍工资申请H-1B或者绿卡的新毕业留学生找工作的难度也陡然增加。因为这个巨大的负面影响，很可能会有移民权益组织起诉劳工部和移民局，并且向法庭要求禁令暂停执行这两部新规。但是在目前还没有法庭发布任何禁令的情况下，作为签证移民申请人只能按照新规执行。新的普遍工资标准和新的H-1B规则限制都会导致H-1B工作签证和职业移民绿卡的申请变得比以前更为复杂。因此我们建议如果需要申请H-1B工作签证、PERM劳工证类职业移民的，或者遇到相关类型申请被移民局要求补充材料（RFE）的，请及时咨询律师。

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