高翰文博客註：

中國國內律師素質極為低下,對中國國籍法長達30多年的沉默甚至進行歪曲。這是不爭事實。

下面轉載的這篇案例分析，雖轉彎抹角，錯誤百出，無視中國國籍法中關於退出中國籍必須經過書面申請審查批準的條款適用于于一般情況（國家工作人員除外），國籍自動喪失適用於特殊情況（如外交關係斷交等）。但僅就《國籍法》中一條國家工作人員不得退出中國國籍這一條款來說，該案例對國籍法的解釋或理解是正確的。

問題是，中國公民個人哪有資格來決定自己的國籍？

是僑辦違反中國國籍法的錯誤政策剝奪了此國家工作人員的中國國籍，僑辦應該是被告；此國家工作人員由此失去中國國籍，應該是原告。但中國法院和律師把原告當作被告。而被告（僑辦）逍遙法外！

中國國籍法本來就是不承認中國公民的雙重國籍，只承認其中國國籍，而不承認其外國籍；外國護照只能作為旅行證明；但一般公民可以申請退出中國籍，但是“國家工作人員不得退出中國國籍”。

中國職能部門包括外交部和僑辦）對於中國國籍法的歪曲和和違法中國國籍的所做所為是不能長久的。

2016年8月7日修改

《國家工作人員不得退出中國國籍》

          （轉載自《人民司法（案例）》2014年第4期）

     被告人在任國家工作人員期間前往國外定居取得外國護照，持該護照進入中國境內的，人民法院認定被告人的國籍時需要明確以下三個主要問題：一是依照國籍法的規定，國家工作人員不得退出中國國籍；二是不得退出中國國籍的國家工作人員範圍，依據刑法規定進行認定；三是註銷戶口不等於退出國籍。 

    “國籍問題，是確定一個人屬於哪一個國家的成員的法律資格問題，是指一個人和一定國家在法律上的聯繫。”[1]國籍發生變動，意味着個人與國家法律上的聯繫發生變化，可能影響到該國家的國家利益以及與其他國家的外交關係等。被告人的國籍，不僅是影響到其姓名、年齡等身份信息核實渠道的重要因素，也是關繫到人民法院是否需要承擔國際條約義務的決定性因素。對於中國籍被告人在任國家工作人員期間，因在國外定居取得外國護照，持該護照返回中國境內的，人民法院認定被告人的國籍時需要明確以下三個主要問題：一是依照國籍法的規定，國家工作人員不得退出中國國籍；二是國籍法規定不得退出中國國籍的國家工作人員範圍，依據刑法規定進行認定；三是註銷戶口不等於退出國籍。

    一、依照國籍法的規定，國家工作人員不得退出中國國籍我國國籍法對退出中國國籍規定了自動喪失和申請退出兩種方式，對兩種退出方式不僅設定了退出的條件及程序，並用專門條文規定了退出中國國籍的例外情形。

    關於自動喪失方式，國籍法第九條規定：“定居外國的中國公民，自願加入或取得外國國籍的，即自動喪失中國國籍。”也就是說，自動喪失中國國籍方式無須本人申請，無須本人明確作出喪失中國國籍的意思表示，亦無須經過主管機關批准，只要有自願加入或取得外國國籍的客觀事實，無須辦理退籍手續，本人的中國國籍即自動喪失。當然，並非所有的中國公民加入或取得外國國籍就當然喪失中國國籍，只有本人在外國定居的，才適用自動喪失的規定。對於臨時出國、在外國暫時居住等的情形，本人即便獲得了外國國籍，因不符合國籍法規定的定居外國的條件，不能適用國籍法第九條的規定。在這種情況下，其中國國籍不會自動喪失。由於我國奉行不承認雙重國籍原則，該人仍然具有中國國籍，其所取得的外國國籍依法將不被承認。

    除適用第九條規定的以外，其餘人員均須提出申請並獲准後才得退出中國國籍。國籍法第十條規定：“中國公民具有下列條件之一的，可以經申請批准退出中國國籍：一為外國人的近親屬，二為定居在外國的，三為有其他正當理由的。”根據該條的規定，除自動喪失的方式以外，如若退籍，本人首先需要符合特定條件，即上述三個條件，符合其中之一即可。同時，須由本人提出申請。申請人在國外的，受理機關為我國駐外國的外交代表機關或領事機關，申請人在國內的，受理機關為原住地的縣、市一級的公安機關。上述機關受理後，審查退籍申請是否合乎法定條件，提出擬處意見報送公安部審批，由公安部作出准予退籍或不准退籍的決定。經批準的，由公安部發給證書。

    上述兩種方式中，自動喪失方式無須辦理退出手續，符合條件的中國公民一旦取得外國國籍，即不再具有中國國籍；而申請退出方式則不同，只有獲得批准後才能不再具有中國國籍，若未獲批准，申請人仍然具有中國國籍。但是，國籍法關於出籍的兩種方式，只適用於普通的中國公民，不適用於依法從事公務的國家工作人員以及正在中國人民解放軍部隊和中國人民武裝警察部隊服役、具有軍籍的現役軍人。國家工作人員從事的工作與現役軍人所服兵役涉及國家的內政、國防等重要領域，與國家利益休戚相關。為防止特殊身份人員國籍變動影響到國家利益，國籍法第十二條明確規定：“國家工作人員和現役軍人，不得退出中國國籍。”當然，不得退出中國國籍的人員指的是仍然具有國家工作人員身份和現役軍人身份之人。如果取得外國護照時已無特殊身份，例如不再屬於國家工作人員或軍人已退伍、轉業、復員的，認定其是否退出中國國籍，不再適用國籍法第十二條的規定。

    本案中，被告人趙書偉於2000年前往澳大利亞定居，於2008年獲得澳大利亞護照，符合我國國籍法第九條關於定居外國並取得外國護照，即自動喪失中國國籍的規定。但趙書偉自1995年起即在國有獨資公司河南豫新國際有限公司任貿易部經理，自1998年初兼任豫新公司海外機構豫新國際（澳大利亞）有限公司總經理，其是否屬於國籍法第十二條規定的國家工作人員，在獲得澳大利亞國籍時是否仍保留國家工作人員這一特殊身份，需要查明。只有依法查明被告人趙書偉的特殊身份及延續情況，確定是否需要援引國籍法第十二條的除外規定，才能對其國籍作出最終認定。

    二、不得退出中國國籍的國家工作人員範圍，依據刑法規定認定國籍法規定國家工作人員不得退出中國國籍，但未對不得退出中國國籍的國家工作人員範圍作出規定。在我國法律當中，只有刑法對國家工作人員的範圍作出了界定，那麼，能否依據刑法的規定，對國籍法規定的不得退出中國國籍的國家工作人員範圍進行界定？

    我國現行的國籍法系我國總結建國30多年來處理國籍問題的豐富經驗， 把行之有效的國籍政策以國籍法條文的形式固定下來，由第五屆全國人民代表大會第三次會議於1980年9月10日審議通過並於同日頒布施行。我國現行刑法為1997年刑法，系在1979年刑法基礎上修訂而來，而1979年刑法系由第五屆全國人民代表大會第二次會議於1 9 7 9年7月1日審議通過，於1980年1月1日施行。從制定情況看，國籍法與刑法（1979年）存在許多共同之處：第一，從法律淵源看，國籍法與刑法均屬由國家最高權力機關全國人民代表大會制定並頒行的法律；第二，從法律效力看，國籍法與刑法同屬基本法律，在法律體系中處於同一位階；

第三，從制定時間看，國籍法與刑法系由第五屆全國人民代表大會在同一時期制定。

    我國實行法治，要求法制統一，要求不同法律對同一用語涵義、範圍的規定相同，除非法律另有明確的特殊規定。法制統一同樣要求刑法和國籍法對同一法律用語具有相同的理解和認識，對同一法律用語的界定具有相同的標準。作為同一法律體系中的刑法，其對國家工作人員的界定，應當適用於同源、同階、同效的國籍法。在國籍法沒有對國家工作人員範圍作出特殊規定的情況下，刑法對國家工作人員範圍的界定適用於國籍法。也就是說，1979年刑法規定的國家工作人員的範圍與國籍法規定的國家工作人員範圍是一致的。

    我國國籍法自1980年頒布施行後一直沿用至今， 全國人民代表大會未進行過修訂，也始終未對國籍法中的國家工作人員作出過特殊規定。而在1997年3月1 4日，第八屆全國人民代表大會第五次會議對1979年刑法進行修訂，對國家工作人員的規定在基本沿襲1979年刑法規定的基礎上，將國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員納入國家工作人員範圍。全國人民代表大會對刑法進行修訂，在香港、澳門回歸時由全國人民代表大會常務委員會分別制定國籍法在香港、在澳門實施的立法解釋，而保持國籍法條文不變的做法，說明我國立法機關認為國籍法條文仍能適應不斷發展變化的社會需要，暫無修改必要。也就是說，國籍法中不得退出中國國籍的國家工作人員範圍，仍需要依據刑法的規定進行認定。當然，刑法在1997年被修訂後，關於國家工作人員範圍的規定出現一定變化，人民法院在認定被告人是否屬於國家工作人員時，應當根據被告人國家工作人員身份的獲取時間、持續時間、變化情況等案件具體情況，並按照刑法的溯及力原則確定應當適用的刑法條文，對被告人是否具有國家工作人員身份作出認定。

    本案中， 被告人趙書偉自1995年起在國有獨資公司河南豫新國際有限公司任貿易部經理，經豫新公司董事會決議，趙書偉於1998年2月被豫新公司派往該公司的海外機構豫新國際（澳大利亞）有限公司任總經理。但因其始終兼任豫新公司貿易部經理，其在國有公司豫新公司中從事公務的身份未曾中斷，且有關該身份的事實一直持續到1997年刑法修訂之後。其在國有公司任職的事實跨越1997年，應當根據1997年刑法來認定趙書偉的身份。

    1997年刑法第九十三條第二款規定：“國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”因此，被告人趙書偉依照我國刑法規定屬於國家工作人員。趙書偉之後受委派前往澳大利亞豫新公司任職，但始終兼任豫新公司職務，受委派情況不影響對其國家工作人員身份的認定。趙書偉取得澳大利亞護照時仍在豫新公司任職，屬於在任國家工作人員期間取得外國護照。

    依照我國國籍法關於國家工作人員不得退出中國國籍的規定，趙書偉依照中國法律不具有取得外國國籍的資格。由於我國不承認雙重國籍，故趙書偉所取得的澳大利亞國籍不被承認。

    三、註銷戶口不等於退出中國國籍國籍法對出籍、入籍及國籍的恢復、否認雙重國籍等國籍變動情況做了明確規定，但未就戶口與國籍之關係作出規定。那麼，註銷戶口是不是等於退出中國國籍呢？

    我國的戶口管理法律，始於1958年1月9日，系由第一屆全國人民代表大會常務委員會第九十一次會議通過並施行的《戶口登記條例》。《戶口登記條例》第二條規定：“中華人民共和國公民，都應當依照本條例的規定履行戶口登記。現役軍人的戶口登記，由軍事機關按照管理現役軍人的有關規定辦理。居留在中華人民共和國境內的外國人和無國籍的人的戶口登記，除法令另有規定外，適用本條例。”同時，《戶口登記條例》對戶口的註銷與恢復也做出了規定。此後，1986年2月1日起施行的《公民出境入境管理法》、1994年3月12日起施行的公安部《關於辦理出國留學人員人員戶口登記問題的通知》，先後對出境入境、出國留學領域的戶口註銷與恢復等內容作出了進一步的規定。《公民出境入境管理法實施細則》（1994年修訂）規定，中國公民出境定居的須註銷戶口，從境外短期回國時憑中華人民共和國護照等有效證件入境，回國定居的須辦理落戶手續。從上述規定內容看，中國公民須進行戶口登記，在出現應徵入伍、被逮捕或判處刑罰、異地求學、出國留學或定居等事由時須註銷戶口，上述事由消失時被註銷之戶口經適當程序即可恢復；在中國境內居留的外國人及無國籍人的戶口登記、註銷、恢復等參照適用。也就是說，戶口會因多種事由被註銷，但事由消失後亦可獲得恢復，不僅中國公民會有戶口，外國人或無國籍人亦可保有戶口。因此，戶口的變動與國籍的變動並沒有法律上的必然聯繫，註銷戶口並不等於退出或喪失國籍。

    本案中，被告人趙書偉於2000年7月17日註銷中國戶口，註銷戶口原因為到澳大利亞定居。此後，趙書偉持中國護照多次出入境，此種情形一直持續到2008年其取得澳大利亞護照之時。趙書偉在註銷戶口後持中國護照頻繁出入境，不僅說明趙書偉本人認可其在註銷中國戶口後仍為中國公民，具有中國國籍，也說明我國公安邊防出入境系統對趙書偉所持中國護照的認可，更說明我國國籍主管機關對趙書偉中國國籍的承認，說明趙書偉在註銷中國戶口後仍然具有中國國籍。

    四、刑事被告人持有兩個或兩個以上國家的護照的，其國籍由人民法院依法認定。

    人民法院審理刑事案件，須對被告人的國籍等身份信息進行查明。一般而言，被告人的國籍應以其進入我國境內時所持有的有效證件予以確認。實踐中，有被告人通關進入我國境內，但同時持有兩個或兩個以上國家頒發的護照的，其國籍一般應按照其通關入境時所持護照的國籍確認，但同時也要查證其他國籍情況。例如，對於被告人同時持有中國護照和外國護照且持該外國護照入境的，人民法院不僅應當查證被告人持該外國護照出入境的情況，同時應當查證被告人是否有資格取得該外國國籍、其取得該外國國籍是否違反中國的法律。上述國籍及其衝突問題，是人民法院在案件審理過程中遇到的如何適用國籍法的問題，屬於司法過程中遇到的法律適用問題，應由人民法院在審理中予以解決。當然，因涉及戶口、國籍等事項，必要時可請有關主管機關協助查明。

    本案中，被告人趙書偉自1995年起即在豫新公司中擔任國家工作人員，最後一次入境系持澳大利亞護照入境。但由於趙書偉獲得澳大利亞護照時仍為中國國家工作人員，根據國籍法第十二條規定，其不得退出中國國籍。趙書偉在任中國國家工作人員期間取得澳大利亞護照，由於依照我國法律不得退出中國國籍，不具有取得外國國籍的資格，其所取得之外國國籍依照我國國籍法不被承認。河南省鄭州市中級人民法院經公開開庭審理，依法確認被告人趙書偉具有中國國籍。

    綜上，被告人趙書偉在任我國國家工作人員期間取得澳大利亞護照並持該護照進入中國境內，因我國國籍法規定其不得退出中國國籍，應依法認定被告人趙書偉具有中國國籍。