§21

秦國未曾因殺商鞅而放棄商鞅變法之建樹，前文已言及之，此不復贅。秦滅六國統一中國之後，更於政治、經濟、行政甚至文化各方面制訂並推行一系列新的法令和制度，把法治推上前所未有的水準。其策劃者和執行者為法家著名的代表人物李斯。秦朝雖然為時短暫，繼秦而興的漢朝基本上全面繼承秦朝的制度。經漢繼承的秦的各項法制，又由繼漢而興的歷代所承繼，以至於隋，未曾多變。隋在中國經歷270餘年的南北分裂局面之後一統天下，頗有些類似秦於七雄爭霸歷250餘年之後的統一。隋在統一之後，即着手於一系列新的法令和制度，也頗有些類似於秦。隋朝也是不旋踵即亡，也是頗有些類似於秦。繼隋而興的唐，基本上全面承繼隋的制度，也頗有些類似於漢。經唐承繼承隋的各項法制，又由繼唐而興的歷代所繼承，以至於清未曾多變，也頗有歷史重演的味道。要言之，中國歷史上除所謂五胡十六國以及五代十國相對短暫而混戰的局面和地區外，上自秦漢下迄明清，各朝各代都有大同小異的成文法典。歷代正野史書、私人筆記或有系統的記載，或有生動的描寫。集成之作如合稱為《九通》的《通典》、《通志》、《文獻通考》、《續通典》、《續通志》、《續文獻通考》、《清通典》、《清通志》、《清文獻通考》（也有加入近人之《續清文獻通考》而合稱為《十通》者）等，更於歷代典章制度法令搜羅綜括詳盡，其函蓋時間之長，內容之富，皆舉世無雙。這些白紙黑字的記錄，皆足以證明中國的法治和法制不僅存在，而且遠較西方各國更為完整和長久。但凡以為中國的法治隨雖商鞅之亡而亡的認識，同以為商鞅變法之前中國沒有法治的認識一樣，均出於對中國歷史的無知。

如此寥寥數語便總結一段兩千年有奇的法制和法治的歷史，崇獎者或以簡潔目之，貶抑者或以草率目之，無所偏袒者則當以索然無味目之。崇獎與貶抑皆無如之何，索然無味之失，或可以聊舉數例以補救之。

話說西漢時有張釋之者，為漢文帝之廷尉。廷尉為秦所設立的官職，掌刑法，自漢迄隋各代均沿襲其設置，其職權和地位大約相當於現代之最高法院院長。《史記ܦ張釋之傳》中載有一段故實，譯成當今之白話，就是：“皇上路過中渭橋時，有一人從橋下走出來，皇上馬車的馬受驚。於是叫衛隊的騎兵逮捕其人，交廷尉處置。張釋之責問其人。其人說：‘（長安）縣民某過來時聽到開道的聲音，就躲到橋下。過了不少時候，以為皇上已經過去了，就走出來。看見皇上的車隊，就趕緊跑開。就這麼回事。’廷尉如實回奏，說其人沖犯了皇上的車隊，當罰錢。文帝大怒......張釋之說：‘法律是皇上同百姓所須共同遵守的。法律條文既然是這麼規定的，皇上卻想重判，等於是令百姓不再信任法律。如果當時皇上立即把這人殺了，也就了了。現在既然把他交廷尉處置，廷尉是為普天下之下的人主持公道的所在，廷尉執法不公，則全國各級司法部門皆可如此。那還叫老百姓怎麼辦呀？請皇上斟酌。’皇上遲疑了半響,終於說:‘廷尉的處置正確。’”

《史記集解》在這段記載之下有這麼一句注釋：“乙令：‘蹕先至而犯者，罰金四兩’”。意思是：“法令某條：‘在開道的過去之後沖犯皇上車隊的，罰金四兩’”。可見當時法令之細密。

§22

唐代史學大家劉知幾之子劉鼎卿所撰《隋唐嘉話》載有如下兩段故事，也譯作白話如下：

“貞觀年間，有河內人散布反革命謠言，大理丞張蘊古因其人向來有精神病，認為不當以犯法論。太宗皇帝以其案情確鑿，下令斬首。不久後悔，已經來不及救。從此但凡判死刑者，皆令反覆五次申奏方作最後決定。”

“徐大理有功每見武后要殺人，一定據法在朝廷上與武后爭執。有一回與武后反覆辯論，越說口氣越激烈。武后大怒，叫人把徐有功拖出去斬首。徐有功還回頭對武后說：‘臣雖死，法終不可改。’拉到市場臨刑前被免死，除去官籍，罷為平民百姓。這樣的事發生過好幾回，徐有功始終不屈不撓。”

“徐大理有功”是連姓（徐）名（有功）帶官職（大理）一起的稱呼，相當於今日的“某部長某某”。“武后”指武則天。史稱武則天為“後”其實並不盡妥，因為武則天曾正式更唐之國號為周，堂而皇之地做皇帝，不同於歷史上其他垂簾或不垂簾聽政的皇太后。

以上兩個例子以及上文所引張釋之的事例，固然反映出法令和法制的存在，也同時反映出皇帝和皇權的超越於法制之上。這雖然表明法治在帝制下的限度，卻不能據此而否定帝治下法治的存在。如此這般說，首先是因為法治的存在與否，從來不依法律是否有所排斥或有所偏惠而定。比如，英國的男人從來就享有離婚的權力，而女人遲至1923年始有權離婚，從來沒有人據此而斷定英國的法治從1923年始；美國的黑奴不享受任何形式的人權，其生死、其命運，完全操在其主子之手，也從來沒有人據此而斷定美國的法治始於黑奴制的廢止；美國女人在1920年以前只有看男人投票的份，也從來沒有人據此而斷定美國的法治從1920年始。美國遲至1964年方才廢除旨在排斥窮人參與投票的所謂“投票稅”，也從來來不曾有人據此而斷定美國的法治始於1964年。美國的總統須先被罷免方才能予以法律起訴，換言之，任何現任總統皆不受法律制裁，更沒有人據此而斷定今日的美國不存在法治。任何排斥或偏惠，只要是法定的，就法治和法制而言，即無不妥。至於是否合理，與法治或法制皆無關係。

此外，皇帝直接干預的案件往往只限於威脅到皇帝其人或其權威者，絕大部分民事和刑事案件都與此無關，因而也都不受皇帝和皇權之高於法律的干擾，而能依法處理。但凡見諸史冊的案件，大都為涉及皇帝和皇權的案件。比如，張釋之事例，為直接衝撞皇帝乘輿；張蘊古事例中所謂 “散布反革命謠言”；徐有功、李日知事例中的案件等等，均為統治集團上層的內部鬥爭。但凡只會讀書而不善思索者，往往因此而產生法治經常受皇帝直接干預的論斷，實為書呆子之誤會，而非歷史的本來面目。

§23

平常的案件雖大都不見諸正史，私人的筆記則往往有之。所謂私人筆記，大約相當於今天的所謂回憶錄，或為達官顯貴者紀其經歷，或為身雖不為達官顯貴，卻有機會接觸達官顯貴者記其見聞。劉鼎卿所撰《隋唐嘉話》屬於後者，蘇轍所撰《龍川略志》屬於前者。

蘇轍，北宋人，與乃父蘇洵，乃兄蘇軾、同以文學顯名於世，文學史上合稱之為“三蘇”。蘇轍的文學成就遠不如乃兄，較乃父亦為遜色，官運則均過之，歷任尚書右丞、門下侍郎等職（大約相當於今日之副總理），為北宋中期政治鬥爭中的主要人物之一。晚年隱居循州龍川（今廣東龍川），撰《龍川略志》追憶其官場生涯。其中兩段有關法律的文字頗有新意。第一段簡短，茲全文翻譯為白話：

“潤州知州許遵在為法官時，曾為女人阿雲謀圖殺夫不遂的案件上奏，說該犯在審問時坦白，請減死刑。根據慣例，斗殺和劫殺，因為‘斗’與‘劫’為殺人之因，所以審問時坦白，可以減死。謀殺，因為‘謀’不是殺之因，所以不可減死。”

第二段略長，茲摘要轉述如下：
廣州有商人上告戶部（掌財政、稅收等），說廣州外商某，在廣州居住了幾十年，家貲數百萬緡（一千文錢為一緡），年前回國時為其國主所殺，在廣州僅有養子，於法為絕戶。蘇轍問：“此外商死在外國，有文件告知廣州嗎？”上告的商人說：“沒有。只是傳聞如此。”蘇轍問：“外商養子有生父母或養父母在嗎？”上告的人說沒有。蘇轍問：“據法，告絕戶。必須在本地。你為什麼上告戶部？”上告的人說：“戶部不是處理一切有關財務的事項嗎？”蘇轍說：“你來上告，違法三項法令......”上告的商人不服。蘇轍告訴他：“你不服，可去御史台、尚書省上訴。”那商人聽了於是作罷。

所謂“絕戶”，指全家死光的戶口。據宋代法律，絕戶的財產由戶部接管。蘇轍說告絕戶的商人違法三章，其中兩項比較明顯，另一項則有待推敲。比較明顯的兩項是：其一，人之死與否須有文件，口說無憑。其二，報告絕戶，須在本地而不能直接上告戶部。根據蘇轍所提的問題推敲，第三項當是：如有生父母或養父母在，則被人領養者在領養者死後須回歸原生養父母。如此，則原領養者就會成為絕戶。

說這兩段有關法律的文字頗有新意，是因為這兩段文字為一睹北宋當年民法和刑法之細節提供了一不可多得的機會；而由這些細節所反映的，又恰好與常人的常識相枘鑿。比如，‘斗’、‘劫’為斗殺、劫殺之因，‘謀’不為謀殺之因，因而一可減刑一不可減刑的說法，其推理之苛細，不減當今以繁瑣著稱的美國法律。又如，“按問欲舉，乞減死”的做法，既類似如今中國坦白從寬的政策，也雷同美國犯人和檢察官之間的所謂“交易”。此外，案中牽涉到死亡證明書、外籍商人、領養法和絕戶產權等等，宛如當今社會所發生的事件。換言之，這些為常人的常識所誤會為“現代”或“外國”的東西，其實古已有之。既然古已有之，為何不曾被視為華夏之傳統卻反遭忘卻殆盡？竊以為實有深入研究之必要。

說有深入研究之必要，當然不是為滿足好奇之心，也不只是為還歷史以真相。事實上，倘若還歷史以真相不着眼於古為今用，則意義也有限得很。司馬光編纂《資治通鑑》，其古為今用之目的躍然書名。其餘的史書雖不盡如此明顯，其作者的目的也大都不外乎是。所謂無獨有偶，這種傳統也同法治一樣被人忘卻，以至如今不少人誤以為古為今用是政治化濫觴下的產物而鄙視之。這固然同古為中用曾經確實為政治口號不無關係，卻也不盡然。何以言之？洋為中用同樣為政治口號，卻未見遭白眼。不僅未見遭白眼，依之為行事的法則者，大有人在。在制訂有關商務和涉外事務法律時尤其如此，幾乎是唯洋人的馬首是瞻。大約是以為舍洋人的法律之外，無可取法。以《龍川略志》所載觀之，何嘗如此？不好古而好洋，不讀古書而讀洋書，所以才有如此的誤解。故曰：實有深入研究之必要。

§24

或曰：不好讀古書，非不好也，畏其難也。柞里子不以為然。何以言之？不好讀古書而好讀洋書者大有人在。古文固然難於白話，畢竟是漢字寫成的中文，難道竟會難過拉丁字母寫成的洋文不成？或曰：如今的世界是國際性的世界，洋文能起溝通中外之效，於貿易、於科技皆貢獻良多，不學不足以當有文化之稱。說來不怕見笑，少不更事之時，柞里子也對這種說法深信不疑，甚至曾汲汲於以圓“五種外文君”之夢為務。時當文化大革命，有一回在友人家聽德語靈格風唱片，不慎被鄰居竊聽密告街道辦事處，要不是同聽者中有一位工人老大哥為之擋駕，大概已被當成反革命抓去坐班房。不過，柞里子之致力于洋文，是在致力於古文之後鼓餘勇所為，與遠古而好洋者畢竟有別。

如今不再年少，是鐵的事實；更事，則是自信不疑。不疑己之更事與否，卻疑洋文之於溝通中外貢獻良多云云並不盡然。何以言之？曰：中外溝通可以是內向的，即外國人學中文而中國人不學外文；也可以是雙向的，即中國人學外文，外國人也學中文；而不必是如今這般一意外向，只見中國人學外文，不見外國人學中文。誠然，外國人學中文者並非絕無僅有，然較之中國人之學外文，則無論是就風氣還是熱度觀之，皆無足掛齒，視之為無有，實未見其不妥。依賴於內相的溝通，並不等於閉關自守，也無損於與外人溝通。比如，美國人根本不把學外文當回事，初中可以不學，高中也可以不修。唯有志於升大學者方須有進修兩年外文的學歷。但錄取與否，外文成績並不在考慮之內。美國也基本上沒有翻譯這一行當，美國人的著作等着外國人譯成外文介紹到外國去；非英文的著作也等着外國人譯成英文介紹到美國來。在外國同外國人打交道，美國人依賴外國人通英文或提供英文翻譯，在美國同外國人打交道，美國人還是依賴外國人通英文或提供英文翻譯。美國並不因此而閉關自守，也並不因此而失去同外國溝通的機會。

或曰：美國人之所以能如此，是因為美國在經濟、技術、軍事等各方面均居國際領先地位，中國則不具備不學外文的條件。此說似是而實非。美國在各方面的優勢並非通過學習外文而來。歷史上中國也曾在各方面居世界領導地位，其優勢也不因學外文而來。古埃及、古希臘、古羅馬等均曾在其勢力所及的範圍之內稱雄一時，其優勢也與學外文風馬牛不相及焉。恰恰相反，一切優勢都由自我文化的進步和升華超越外來文化而生。視洋文為瑰寶，鑽之唯恐不勤。如此，則充其量只能步人後塵、拾人余唾，搞不好，則成為莊子筆下的壽陵余子，邯鄲學步不成，只有爬着回去的份。不那麼慘的，也難免不搬起石頭砸自己的腳。

比如，如今中國興起提倡法治之風，本來絕對是好事。只是提倡者大都以為中國沒有法治傳統，一切須取則於外國，又以為須自己動手把“法治”兩字譯成英文方能收溝通中外之效，結果就不免落得個搬起石頭砸自己的腳的下場。如果視如今提倡法治之風為中國傳統之延續或復興，則中國的法治是否與外國的法治合拍，不容外國人置喙。如果不自己動手把“法治”譯成“rule by law”，而等外國人來翻譯中文的“法治”兩字，其英文版就會是“rule of law”， 因為英文裡根本不存在“rule by law” 的說法。 如此， 則即使有人想在 “名不正則言不順” 上做文章，也無可置喙。

不幸，兩“如果”都只是虛擬。“法治”既經誤譯為“rule by law”， 不僅中外溝通之效不收， 反而授人以柄， 致使外國人對中國的法治究竟何所指， 不能不存疑焉。