中國民事判決的過去和現在

黃宗智

在儒家和中國共產黨的表達，以及現代主義的一些理論預設的影響之下，中國過去（清代）和現在的民事法律實踐中的判決實際長期顯得面目模糊。按照儒家道德理想，普通人之間的“民事”糾紛應當通過民間調解而非法庭判決來解決；與此類似，中國共產黨有關調解的意識形態強調法庭應當以調解為主，並宣稱這種制度優越於西方的對抗制；最後，從西方大陸法傳統下的現代主義-形式主義立場來看，中國的民事法庭一向不是根據普遍的法律原則來裁決案件的，因此也沒有真正意義上的民事判決。

　　有必要先解釋一下“調解”和“判決”這兩個詞在本文中的用法。“調解”在英語和毛澤東時代以前的漢語中，主要含義是通過第三方的促成或介入而達成自願的和解。[1]但是，在毛澤東時代的民事法律制度中，“調解”逐漸涵蓋了“調處”的含義。在此之前，解放區的一些地區曾經將兩者區分得很清楚，後者主要由行政機構施行。[2]與調解不同的是，調處更具高壓，更可能違背爭議者的意願。而1949年之後，兩者之間的這種區別不再存在。

　　至於“判決”，人們當然可能對這個詞[3]有不同的理解，本文這裡主要作為法庭調解的對詞來使用，區分妥協性的調解和根據法律的判決及裁定。前者不產生“是”與“非”或者“勝訴”與“敗訴”之分，後者明確分出“是/非”或“勝/敗”。

　　下文將要談到，1949年後中國的法庭實踐，同時包括了調解和判決以及介於這兩個範疇之間的活動。因此本文及本文的姊妹篇採用了兩個附加範疇：“調解式判決”和“判決性調解”，前者對應於那些雖然具有調解的形式但實質是判決的案件，後者對應的則是那些帶有判決成分但主要性質是調解的案件。這些用法在具體的案例討論中會更加清楚。不用說，使用這類標籤時常常會遇到困難，因為實際案件的相關特徵並不是一目了然而是在“灰度的漸變”中呈現出來的。但是從概念上講，區分判決案與調解案的“試紙”是看爭議的解決是否違背一方當事人的意願而強加的。本文集中於中國民事司法制度的判決領域，調解則分別討論[4].

　　以往的學術著述中，調解比判決得到更多的關注，本文的姊妹篇吸取並討論了那些成果[5].這裡從問題的另一端切入，致力於描繪清代以來民事法律制度中更具判決特徵的那些成分。以往對判決的研究成果在下文相關之處討論。

　　案件檔案向我們顯示了中國法庭實踐的情況，本文的研究表明這些實踐與儒家和中國共產黨的表達以及形式主義的預設有顯著的差異。有關清代的情況，我參考了收集到的628個案例，它們來自於三個縣保存下來的檔案，即四川的巴縣檔案、台灣的淡水-新竹縣檔案和首都順天府的寶坻縣檔案；有關1949年以後的情況，我使用的抽樣案件是來自北方A 縣和南方B 縣的共336個民事案例，並補充以對松江縣法官和該縣華陽橋村（自上世紀80年代後期稱“甘露村”）的當事人及幹部的訪談材料——我曾經在這個村做過長期的田野調查，當時是為了寫作那本出版於1990年的關於長江三角洲小農經濟的書。[6]當代的案件檔案因為直到最近才可能得到，對它們的討論將相對詳細。

　　本文首先回顧法庭的各種判決性質的“實踐”（即相對於表達的行動、相對於理論的實踐），以區別於儒家和中國共產黨的表達以及形式主義的理論預設。目標之一是對現在和過去的中國民事法律制度中的判決領域，包括那些旨在指導法庭活動的成文規則（有別於那些旨在表達道德理想的抽象原則），作一個概述。此外，本文也試圖闡明呈現於法庭實踐中但尚未被言說出來的某些邏輯。無論是清代還是當代的中國法，強調調解的官方表達與採用判決的法庭實踐始終結合在一起，這是個值得特別關注的問題。在我看來，這種矛盾的共容展示了貫穿於從清代到毛澤東時代乃至改革時期的所有變遷之中中國法的特殊思維方式。這裡之所以特別指出這一點，是因為這種特性很容易淹沒在各種顯眼的變化之中。

　　大陸形式主義與清代司法

　　馬克斯。韋伯清楚地指出，現代西方大陸法形式理性主義傳統之基石在於法律完全是從抽象的普遍的權利原則得出的[7].1900年的德國民法典是一部典範性的從個人的各種權利（即有關債權和物權、結婚與離婚以及遺產繼承的權利及義務）出發的民事法律（《德國民法典》，1907）。後來，德國的這部法典成為1929-1930年國民黨民法典的範本，並由此也在一定程度上影響了當代中國的民法。

　　韋伯進一步廓清了形式理性主義法律之中這類普遍原則與個案推理之間的關係。“每個具體的司法判決”都應當是“一個抽象的法律前提向一個具體的‘事實情形’的適用”。而且，“藉助於法律的邏輯體系，任何具體案件的判決都必定可以從抽象的法律前提推導出來”[8].

　　在韋伯看來，形式主義的法律推理，是理性的現代法律有別於其它類型法律的最關鍵因素，尤其是有別於工具主義和實質主義的法律，工具主義法律服務於（世襲）統治者的意志，實質主義則“依靠倫理的、情理的或政治的原則而不是普遍性的規範來裁量”案件事實。實際上，即使是英美普通法的（韋伯稱之為）“經驗主義司法”也不同於大陸形式主義的理性化法律推理。在韋伯看來，普通法傳統下，司法判決“不是依據理性化概念下的前提，而是通過利用‘類推’並依據對具體‘先例’的闡釋”而做出[9].這種判決方式（連同對陪審團制度的依賴）賦予了普通法強烈的非形式主義和非理性化的特徵[10].

　　韋伯對形式主義大陸法的特徵描述，儘管無疑用的是一種理想型的方式，但的確有助於釐清這種法律傳統的概念基礎。進而它也提供了一面鏡子或參照系，幫助我們澄清其它法律類型與之非常不同的概念方法。與此同時，韋伯的比較類型學隱含的現代主義式的和歐洲中心主義式的思維偏向也是值得注意的問題。從這些類型出發，人們易於得出結論認為，清代法律中只有具體的、個別的規範，而沒有形式主義法律必備的抽象的普遍性規範；人們也會倉促地誤認為清代很少有民法，比如Derk Bodde和Clarence Morris[11]就未能擺脫這種成見，儘管他們這部著述本身質量很高；人們還會輕易地按表面的含義和主張來理解儒家的表達，比如滋賀秀三[12]堅持認為，清代法庭沒有通過適用法律條款而作出的真正意義上的裁判；沿着同樣的思路，William C.Jones[13]認為1949年後的中國根本就沒有民法，而只有行政措施，直到進入八十年代，隨着市場開放和資本主義改革以及對西式法律的採納，才開始具有真正的民法。

　　其實，清代法律儘管不像西方大陸形式主義法律那樣，以抽象的普遍性權利原則為出發點，但它實際上包含了大量的指導司法判決的法律規則——只不過是出於與現代法律形式主義立場很不一樣的思維方式。清代法律不是從獨立於且高於事實情形的抽象原則出發，而是基於事實情形本身來制定法律條款；抽象原則被有意識地具體表達在示範性的事實情形之中，而幾乎從來沒有從中抽離出來單獨表達；抽象原則不以明文規範的形式出現，而通常是通過列舉具體的事實情形默示出來，這類具體的事實情形通常是用違反默示原則的行為來說明的；隨着時間的推移，相關律條下新出現的其它事實情形則會以詳盡的“例”的形式補充進來，“例”的創製經常發起於相關負責官員就實際案件提交的奏摺題本（頗像英美普通法的“先例”）。

　　清代法律與大陸形式主義民法之間的差異，並不在於前者缺乏用以指導判決的法律條款，而在於其堅持將概念體系紮根於以解決實際問題為本的各種事實情形規定之中。清律從來沒有意圖抽象出普遍有效的法律原則，相反，它似乎假定只有與實際的司法實踐相結合，抽象原則才可能得到闡明，才具有真正的意義和適用性。

　　因此，清律從來沒有以抽象的形式，像1900年德國民法典或以之為藍本的1929-1930年國民黨民法典那樣，提出財產權神聖不可侵犯的原則。[14]相反，它是通過具體的情形以示範的方式闡明財產“權利”原則的，且幾乎都是對各種違反該原則的行為的懲罰性規定。因而，欺詐性地將他人土地或房屋當作自己的財產出售受到的懲罰是“笞五十”，“每田五畝、屋三間，加一等，罪止杖八十，徒二年”（律93：“盜賣田宅”）；[15]同一律條下，“侵占他人田宅”以及“虛（寫價）錢”也會受到懲罰。然後，又增加了許多“例”將這一默示財產原則擴充適用於其它相關的事實情形，例如，“僧道盜賣寺觀田地”（律93：條例一）、“子孫盜賣祖遺祀產”（律93：條例四）、“家奴盜賣伊主田產房屋”（律93：條例五），等等。

　　有關財產繼承的律條起首就規定了對“父母在，子孫別立戶籍分異財產”行為的懲罰。由此看來，幾代同堂的家庭與已婚兄弟們同居的複合家庭是法律堅持主張的道德理想。然而又在“例”中規定：“其父母許令分析者，聽”（律87：條例一）。這一實用性的條款旨在適應父母在世而分家普遍存在的社會實踐（已婚兄弟妯娌之間的現實矛盾無疑是這種實踐的主要起因之一）。然而，最初的道德理想仍然保存，仍然被置於這條主律的起首，而例在向現實讓步的同時再次重申了這個理念。

　　有關兒子對父親的土地繼承的律，首先規定了對不顧及父母意願擅自使用家庭財產的兒子的懲罰，接着規定“尊長應分家財不均平者”也應受到懲罰（律88：“卑幼私擅用財”）。同樣，“子孫不能養贍父母”（律338）也是通過懲罰性規定表達了子孫對年老父母的贍養義務。總之，無論是子孫的繼承權還是他們對年老父母的贍養義務都不是通過抽象原則提出來的。

　　清律對債務的處理也採取了同樣的方式，將其放在有關高利貸管制的條目下（律149：“違禁取利”）。該律首先明確指出對收取高於國家規定的最高3%月利率的放貸者予以懲罰：“每月取利，不得過三分，……罪止杖一百”。合法借貸的償還乃是其後的關注：“負欠私債違約不還者，五兩以上，……罪止笞四十；五十兩以上，……罪止笞五十；百兩以上，……罪止杖六十。”合法債務必須償還的原則仍然是默示於具體行為及其懲罰措施之中。

　　婚姻方面同樣如此，婚姻的締結基於雙方家庭的誠信婚約是一個默示原則，法典沒有將其抽象化，而是通過對將已有婚約的女子“再許他人”、“有殘疾者，妄作無疾”（律101：“男女婚姻”）等欺詐行為規定懲罰措施而表達這一原則。尊重婚約也是一個默示原則，通過對“期約未至而強娶”、“期約已至而故違期”等行為規定懲罰措施而表達出來。

　　不僅民事領域，刑事領域的法律原則同樣是通過示範性的事實情形表達出來。例如，Jennifer Neighbors[16]指出，清代的殺人罪共分六等，全憑動機這個很難琢磨也是十分抽象的範疇來區分：最嚴重的是“謀殺”，例如用毒殺人；其次是“故殺”，譬如在極其憤怒的時刻有意殺人；再次是“鬥毆殺”，與人鬥毆之中殺了人（並視所使用的武器的不同性質而區別）；再次之是“戲殺”，譬如在拳擊比賽之中無意殺了人；更次之的是“誤殺”，譬如在玩火或者玩射箭的時候殺了人；最低的是“過失殺”，是出於無意的，譬如在山坡上拉車失去控制而因此無意殺了人[17].法典中沒有對動機作任何抽象化表述，但通過事實情形的列舉明細了動機的不同故意程度，並嚴格地據此規定相應的刑罰等級。

　　相比之下，以現代西方大陸形式主義法律為範本的民國法律，只規定了故意殺人和過失殺人（“故殺”和“過失殺”）這兩個抽象化類別，而沒有對動機作詳細的等級劃分。[18]Neighbors進而指出，在實踐中處理殺人案時，民國時期的法官們實際上常常援用了清代的區分，用來彌補從德國法移植過來的“故殺”和“過失殺”兩分法的不足[19].

　　而且，清代的法律還依靠類推方法來涵蓋法典中沒有列入的事實情形。薛允升編撰的晚清律典中列出了30條比引律。比如，“義子罵義父母，比依子孫罵祖父母”（比引律27，即律329的類推適用）。同樣根據類推原則，對“發賣豬羊肉灌水”或“米麥插和沙土貨賣”的懲罰，“比依客商將官鹽插和沙土貨賣律”（比引律3，比依於律141：“鹽法”第十款）。這種類比的方式使默示於具體事例中的原則得以擴張適用。自始至終，問題的關鍵都不在於沒有原則或規定，而在於清代法律堅持主張抽象原則不能完全獨立於具體事例而孤立存在。換言之，清律表明了一種認識論上的堅持，即抽象概念與實踐的不可分離性，儘管它同時也承認後者的無限可變性導致不可能在法典中窮盡列舉之——也正因為如此才求助於類推方法，而類推原則本身又是通過30個具體的比依適用情形來闡明的。這類以事實為出發點指導司法判決的法律條款，數量相當龐大。

　　應當看到，清代法律的認識論態度固然不同於現代形式主義，但也不同於後現代主義，例如近年來在中國法律學者中很有影響的Clifford Geertz [20]的理論。Geertz在《地方性知識：事實與法律的比較透視》中比較了現代西方法律和一些其它地方的前現代傳統法律，用來說明分割事實與法律乃是現代西方法律的一個特徵（在他看來，幾乎是一種怪僻）。一般傳統法律不會像西方形式主義那樣把抽象原則提得非常崇高以至於脫離事實，而會堅持維護抽象原則與事實的聯繫。在這一點上，我完全同意Geertz的分析。現代西方法律受主流形式主義影響很深，即使是經驗主義傾向很明顯的英美普通法，也基本接受了形式主義的思維方式，援用了形式主義的權利原則，並將之置於遠遠高於事實的地位。

　　但是，Geertz質疑現代主義時所採取的認識論立場和清代的立場是完全不同的。Geertz的觀點立足於一種後現代主義認識論：懷疑一切“所謂事實”，認為一切所謂事實最終只不過是人們的一種構造。Geertz因此把所有認識比喻為美國法庭上的敵對的律師，雙方各執一詞，各為聘僱自己的顧客說詞，根本就無所謂真實不真實，就好比受僱的槍手（hired gun ），可以為出錢的雇主殺人。這個比喻很好地說明了Geertz本人和後現代主義對待事實的基本態度。但清代法律的認識論和Geertz的立場正好相反，它的出發點是事實的真實性：正是因為相信事實的真實性，才將法律原則寓於其中。清律不會認為欠五十兩債違期不還只不過是一個不可驗證的構造，它要求法官明辨真偽，明判是非；也絕對不會認為法庭只不過是一個雙方律師爭辯而無可驗證真實的場所。[21]Geertz 的立場其實是一種認識論上的虛無主義。清代法律家，憑他們的思維方式，會認為Geertz的觀點不符合實際，甚至無聊；如果以清代的法律思維方式來批評現代主義，它反對的只是脫離於事實的抽象原則和抽象邏輯，以及對它們的過分依賴，而不會像Geertz式的後現代主義那樣懷疑事實本身的真實性。

　　這並不是說，中國帝制時期的立法僅僅是回顧性地純粹着眼於以往的事實經驗或者只考慮解決實際問題。它同時也包含了強烈的前瞻性因素，顯而易見，儒家說教主要是對社會的應然所說而不是對實然所說。譬如，帝製法律對於民事案件（即“細事”，意即“小事”）的觀念，首先強調的是這些案件按道理根本不該發生，因為有品行的人不會自降身份捲入這類糾紛或訴訟；如果糾紛確實發生了，也應該由社區或宗族中的有德長者調解處理；而在實踐中，如果這類糾紛最終成了官司，縣一級地方衙門就會全權處理，不會麻煩上級官府。甚至可以說，儒家道德觀念在帝制時期中國法律中扮演的角色，某些方面類似於形式主義權利原則對基於先例的英美普通法所起的作用。兩者均在某種程度上結合了理想和實際考慮。當然，差別在於，中國法中的這種結合——我稱之為“實用的道德主義”[22]——並不強求以法律推理的方式將所有的司法判決都歸入其道德前提之下，而這種法律推理方式是韋伯式的法律形式主義所堅持的。

　　儒家的表達與清代的法律實踐

　　儒家道德君子應當以“讓”和“忍”來應對糾紛，這種觀念處於法律的儒家建構的核心位置。如上文指出的，按照這種邏輯，捲入一場糾紛或訴訟，本身就是道德修養未到理想境界的一種體現。普通人之間的民事糾紛在官方看來是“細事”。在一個由道德君子組成的社會裡，這些糾紛根本就不應該發生。即使最終訴諸正式的司法程序，法庭在整個審理過程中仍然會把社區或宗族的調解當作優於法庭訴訟的解決辦法。最後，即使糾紛無法通過調解解決，法庭也仍然要合乎理想地進行道德上的教育和說服，好讓訴訟當事人自願地接受裁決。要求做到當事人自願接受裁決的設想體現為儀式化的程序——當事人必須出具“甘結”（表示自願服從裁決、結束訴訟）[23].

　　正是基於這些儒家的表達，滋賀秀三提出了頗有影響力的學術觀點，認為傳統中國法庭從事的僅僅是一種“教諭的調停”而不是依法裁判。在滋賀看來，中國法在概念上立足於“情”、“理”、“法”的三合原則——“情”即基於儒家慈悲之心的憐憫和同情，亦即“仁”：“理”即同時支配着自然和社會的道德原則，亦即“天理”：“法”即國家制定法。他認為這三者是協同運作的，並構成了法律條文的真正來源（用滋賀本人的術語即“法源”）。法庭的主要指南是儒家的“仁”和社會的各種道德原則，相對而言制定法條文本身只占微小的角色（滋賀將法律條文比作飄浮在大海里的一座冰山）。調解，或曰“教諭的調停”，是這種法律和治理的立場的具體表現[24].

　　雖然滋賀的分析闡明了官方意識形態的邏輯基礎，但他過分依賴儒家的道德主義表達，因而忽視了中國民事法律制度的另一關鍵性維度：即，以解決實際問題為目的的成文法律規定以及按照這類規定而做出的判決和裁定。清律固然包含儒家道德說教，但也並不迴避“細事”訴訟的現實：它具有數量可觀的指導司法裁決、供地方衙門作法律上是非判斷之用的成文法規。

　　再者，清代的司法活動中顯然也有許多其它的實際考慮。地方官要處理的積案太多，“教諭的調停”所必需的說服和道德教育工作（譬如，像毛澤東時代的法庭所為）因費時甚巨而實際上難以實行。而且，那些固執地要求以正式程序開庭處理糾紛的當事人往往都是些最頑固的人，他們經受住了民事法律制度中固有的反對訴訟的道德-意識形態壓力，並且拒絕了具狀呈控幾乎必定會觸發的進一步的民間調解。儒家的假定是，爭議的雙方往往都至少有某種程度的過錯，與此相反，這些不願妥協的訴訟當事人時常是真誠地認為自己單方面遭到了不法侵害或者確信對方違反了法律。因此，在這種情況下，地方官一般按照成文法直接判決，而訴訟當事人此時出具的甘結一般只不過是儀式化了的形式。

　　我在1996年的書中使用了來自三個縣總共628個清代的司法案件，來證明清代的法庭幾乎從來沒有以滋賀描述的那種方式進行調解。在進入了正式聽審程序的221個案件中，[25]絕大多數都是根據法律當庭裁決的：170個案件（占77%）是直接做出判決；另有22個案件（10%）是裁定雙方均無明顯的違法行為；還有10個案件（5%）是下令進一步調查。221個案件中僅有11起是命令當事人接受法庭以仲裁的方式得出的妥協方案。滋賀對“教諭的調停”的分析、以及訴訟當事人出具“甘結”表示接受裁定這種儀式化的要件，可能會誘導我們設想清代的法庭是以道德教育的方式來說服當事人“自願”接受裁判的，但上述案件沒有一宗是這種情況[26].在後來的一本書中，通過清代與民國的比較，我對有關的法律條文作了更加詳細的研究和說明[27].

　　簡言之，案件檔案顯示出來的情況是，當“細事”鬧到庭審時，一般說來縣官實際上是直接根據法律裁決。清代著名法律家汪輝祖明確地說明調解乃社區和宗族所為，而法庭所為則是判決，是根據法律對是與非做出不容含糊的判斷（因此會造成訴訟當事人之間持久的仇恨，不如民間和解可取）[28].其他法律家，包括劉衡、陳慶門和方大湜，也同樣強調了明辨是非的判決的重要性：一來是為了遏制訟棍們的唆訟行為，二來確保法律得到維護[29].

　　按照大陸法的形式主義邏輯，儒家理想與清代實際司法行為似乎是相互矛盾的；然而對於中國的法律家們來說，這裡並不存在邏輯上的洽合問題。儒家說教闡明的是法律制度的理想，而實際運作則容忍實用規則和判決，即使它們有可能與儒家理想相背。在中國的法律推理中，儒家理想表達的顯然是一種應然世界的圖景，而法典中的實用條款和法官的判決行動，則回應的是這些理想難以鞭及的現實生活情境。實際的現實決定着某些行動，恰如儒家說教持續指向一個理想世界的圖景。一個韋伯式的形式主義者的確可能會將清代的司法行動與英美普通法的“經驗主義司法”的某些方面等同起來看，認為它比較強調經驗主義和實用主義。

　　大陸形式主義與民國民法的中國式原則及實踐

　　西方帝國主義擴張的同時也帶來了西方的法律制度，尤其是歐洲大陸形式主義法律，使中國帝制時期的法律制度及其思維方式受到了挑戰。和工業化一樣，現代西方法律似乎也是一種不可能被抵制甚至不可能被質疑的現代性的一個主要組成部分。從1898年戊戌變法以來，中國的政治家和知識分子普遍深切感到中國不僅僅軍事力量而且法律制度也落後於西方。他們以為，西方民族國家變得強大首先是因為它們的法律體系；而日本明治時期對西方的法律和制度的引進，則解釋了為什麼日本能夠在甲午戰爭中令人震驚地擊敗中國。

　　不僅如此，帝國主義本身也促成了這種態度。帝國主義嚴重傷害了中國主權，而它所主張的“治外法權”的部分理由就是假定了中國法律制度落後。要重新獲得國際上的完全主權地位，中國不得不引進西方法律來證明自己走現代化道路的決心。這種動機充分地顯示在民國時期的立法之中。

　　在普通法和大陸法這兩種現代西方法律模式之中，民國時期的立法者們選擇了後者。國民黨立法首腦人物胡漢民的觀點可能最簡潔地解釋了這種選擇的原因，他認為在大陸法那裡，法典對於習慣有至上的權威；普通法則立足於習慣的形式化，這種制度下，先例甚至優先於成文法。中國則正因其習俗之落後（這點是立法者們在帝國主義面前痛苦地感覺到的），當然必須選擇前一種模式。胡漢民以及民國時期大多數其他法律家實際上都毫不遲疑地選擇了大陸法。在胡漢民看來，德國法是西方所能提供的最新也是最好的範本[30].因此，民國時期的中國民法非常類似於大陸民法。1929-1930年的國民黨民法典和它的主要原型1900年的德國民法典（其權威英譯本出自王寵惠之手，而王寵惠是國民黨中央政治會議指導民法典起草小組的首要法律專家）一樣，從各種抽象化的權利出發並將它們確立為普遍性的原則。事實上，國民黨民法典無論在法律原則、結構還是語言方面都對德國民法典亦步亦趨[31].事後回顧，我們可以看到，民國時期（實際上還有清代在其最後十年裡的法律改革時期）之所以安心於引進西方形式主義民事判決模式，部分原因應可歸結為清代法律實踐所造就的中國自身的判決傳統。與此同時，舊制度中也有許多東西得以保留。例如，1929-1930年的國民黨民法典再度引入了帝制時期的法律範疇（同時也是民間流行的慣習）“典”，即以回贖權為限制條件的土地銷售。雖然法典草案起初從德國法那裡引進了財產權的獨占性和排他性原則，以及其自由買賣，但是，農村的現實導致不得不再度引入對出典人十分有利的回贖原則——即在很長期限內對已經典出的土地擁有回贖權[32].“典”的習慣成為清代的一條制定法，是出於照顧那些迫於生計而不得不出賣土地的弱者和窮人這種道德觀念；同時也基於一個符合實際的預設，即土地市場化的低程度以及土地價格的基本穩定。最終，國民黨民法典重新納入“典”的原則，儘管它與從德國法引進的守護着財產權的法律和理論原則是背道而馳的[33].這樣，傳統的法律規定與外來的形式主義原則被同時容納。

　　類似的保留舊習俗的做法在國民黨的繼承法實踐中也可見到：儘管法典引進了性別平等的形式主義原則，但事實上一般是小農家庭的兒子而不是女兒才有資格繼承家庭的土地並有義務贍養年老的雙親。在清代，兒子不贍養年老雙親會受到懲罰；而在民國的法律中，則不問性別，均有撫養“直系血親”之義務（第1114-1116條）。不過，國民黨在實踐中承續了小農社會的舊習慣，因為大多數農村女孩都嫁到村外並落戶到夫家的村里，而兒子則留在自家田地里並因此承擔了贍養老人的義務。這種義務根植於小農經濟以家庭土地為主要生活來源的現實，這種經濟現實下，雙親撫養年幼的子女，兒子最終奉養年老的雙親作為報答——費孝通將之命名為“反饋模式”；相反，現代西方的“接力模式”則不要求這樣的義務[34].財產繼承上性別平等的新原則事實上只實行於小農經濟不再流行的城鎮地區[35].

　　下文中將可看到，中國共產黨沿襲了同樣的做法，儘管也確立了繼承權的性別平等原則。最終，中國共產黨的法律務實地將繼承與養老的現實關聯予以明確化，賦予在家的兒子而非出嫁的女兒擁有繼承權這種農村中長期存在的習慣法律上的正當性。

　　法律形式主義與當代中國的法庭實踐

　　外來原則與經久不衰的中國式原則和實踐的共容在中華人民共和國的法律制度中甚至更為明顯。最為顯著的例子，1986年的《中華人民共和國民法通則》遵循的樣式與國民黨民法非常相像（因此也非常接近於德國的形式主義模式），以抽象的方式規定了權利和義務，但是，官方表達又同時擁護調解的意識形態，並據此主張中國法律制度的獨特性（及優越性）。

　　按照毛澤東時代的用語，在社會主義社會“人民內部的非對抗性矛盾”問題上，調解比判決更值得依賴[36].調解仍舊被突出為中國民事法律制度最重要的特色。晚至1990年，全部民事案件大約有80%號稱是調解結案的[37].

　　儘管判決與調解就外部特徵而言共同處於一個“灰度的漸變”體之中，但仍然有必要在概念上將它們區分開，特別是在中國的法庭本身採用了這些範疇的情況下。如前文指出的，站在當事人的立場來考慮是一種可行的方法：如果最終的和解協議是違背其意願強加給一方當事人的，即一方“敗”而另一方“勝”，那麼這個案件就顯然不是真正意義上的調解案。

　　因此，判決在法庭行動中事實上所占的比例要比我們從官方表達那裡得出的印象大得多。除了那些正式列入判決類的案件外，有很多案件紀錄為“調解”結案，只不過是因為當事人名義上接受了法庭的判決——其方式與過去儀式化的“甘結”幾乎沒有什麼兩樣；還有許多案件，法庭對案件的法律上的是與非做出了一清二楚的判決，但因為當事人沒有強烈堅持反對，或者沒有表示反對的意圖，也被稱為調解結案。這類調解其實徒具形式而已，或許應該稱之為“偽調解”，具體的例子在下文個案討論中可以看到。

　　另一個主要類型我稱為“調解式判決”，案件紀錄中將這類案件叫做“調解”只不過是對“調解”這個詞作了相當程度的曲解。最典型的例子是我在有關離婚法的文章中詳細討論過的，以法庭強加的“調解和好”來駁回有爭議的離婚請求。這些案件先是判決性地駁回離婚請求，然後採用高壓手段來確保和解的達成，常常違背了訴訟請求人的意志[38].這類案件也在下文案例討論中可以見到。

　　有許多案件儘管包含一些判決性的因素，但仍然屬於調解範疇，因此我稱之為“判決性調解”。比如，法庭可能會在某種判決性質的干預下幫助雙方當事人達成妥協。如下文的案例討論所顯示的，法庭可能會在着手調解之先判決性地認定離婚中的一方當事人為過錯方（例如有通姦行為的一方），然後協助達成有利於對方但是雙方均願意接受的調解方案。

　　當然，還有一些接近於調解原來的核心含義的案件，在本文姐妹篇有關調解的文章中將予以詳細討論。該文旨在闡明這類調解的邏輯基礎，以及區別相對成功與不成功的調解[39].

　　在指導法庭判決的具體法律條款方面，中華人民共和國的法律接受了西方形式主義的權利原則，同時又改變了這些原則的普適性主張和目標，而代之以適合中國現實的實用性規定。它背後的法律思維方式其實是和清律一樣，是一種實用的道德主義。本文以下的部分運用案件檔案對主要民事領域的法規和判決作一個概括的描繪。首先討論侵權法和民事損害賠償案例，因為它們同時為引進的形式主義侵權法原則和舊的立足於解決實際問題的法律路徑這兩者都提供了很好的例證。

　　侵權法與民事損害賠償責任原則

　　在形式主義的大陸法中——包括成為1929-1930年國民黨民法典的藍本的1900年德國民法典，民事侵權法的出發點是這樣一個抽象的原則，即，如果一方侵犯了另一方的權利，那麼過錯方會因這個“過錯行為”而被追索金錢賠償。這個公式的關鍵在於過錯（侵犯他人權利）概念，它與法律在於保護個人權利這種更具普遍性的觀念是完全一致的。因此，國民黨民法典“侵權行為”部分起首就規定：“因不法或過失侵害他人之權利者，負損害賠償責任”（第184條）。1986年《中華人民共和國民法通則》採納了上述公式：“公民、法人由於過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任”（第106條）。至少在表面上和理論中，中華人民共和國的法律在民事侵權問題上與現代西方形式主義法律似乎是一致的。

　　然而第106條繼續規定：“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”其內涵在第132條中得到清楚的說明：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任。”一個法律形式主義者在這裡當然會注意到邏輯上的不連貫。法律怎麼可以先規定因過錯造成他人損失必須承擔賠償義務，然後又繼續說即使沒有過錯也有可能承擔賠償義務呢？沒有過錯，怎麼會有民事責任呢？德國民法典和國民黨民法典中都沒有這樣的規定。

　　首先，抽樣案件表明，1949年後的法庭一貫應用了過錯責任原則[40].比如1977年A 縣的一個案件，被告是一名未成年學生，拿石塊扔兩名小朋友後，因被追趕而猛跑，將原告——一位62歲的婦女撞倒，後者受傷住院治療。醫療費和病假工資由原告的工作單位支付。原告起訴要求補足正式工資和病假工資的差額部分，另加三個月的營養費和護理費。法庭先以判決性的立場認定被告確有過錯，然後“說服”被告的父親同意支付工資差額41.70元，以及康復費共51元（三個月營養費15元和二個月護理費36元）。最後以“調解協議”結案，協議規定，到1978年3月全部金額必須付清（A ，1977-015）。再如，1995年B 縣的一個案件，原告騎自行車時，被告騎摩托車從後面將其撞倒致傷。依據縣交通警察根據現場勘驗和人證物證調查提交的報告，法庭認定交通事故的過錯責任在於被告，因而判決被告支付原告賠償金3826元，並訴訟費用400元（B ，1995-3）。

　　與本文主旨關聯更大的是那些被告並無過錯的案件。按照嚴格的形式主義過錯責任原則，那些案件之中不存在賠償責任。但是中國的法庭，至少在改革時期，在這種情形下一貫地運用了“無過錯民事責任”原則。例如1989年A 縣的一個案件，一名七歲的男童從村辦幼兒園奔跑回家途中與一名老婦人相撞，老婦人手中開水瓶落下，瓶中沸水燙傷男孩胸、背、四肢、顏面等部位。醫療費總計（包括往返交通費）2009.70元。區政府支付了其中的573.70元，男孩父親起訴要求這名婦女支付餘款（A ，1989-9）。

　　如果損害賠償責任只能歸責於過錯行為，那麼男童的父親就不能夠“贏”得任何賠償，因為不可能認定這名婦女的過錯。那麼，由於沒有購買人身保險，或者（如本案）由於區政府提供的幫助並不足以彌補損失，受害者恐怕只能自認倒霉。但是，中國的法庭在這種情況下的做法是，把損害賠償當作一個因涉案當事人的共同作用而引起的社會問題來處理，因此雙方當事人都承擔一定程度的責任。

　　在A 縣的這個案件中，法官詳細調查之後，以判決性的立場明確地引用了上文討論過的《民法通則》第106條和132條所確立的無過錯民事責任原則，認定被告雖然沒有過錯，但仍然要分擔損害賠償。接着法庭開始着手達成雙方均可接受的“調解協議”，要求老婦人幫忙承擔250元的醫療費用（A ，1989-9）。

　　還有很多其它案例是以這種無過錯賠償責任的方式處理糾紛的。例如1988年B 縣的一宗“交通事故損害賠償”案，一名婦女騎自行車時因天下雨路滑摔倒，被後面駛來的小拖車軋傷，導致左肩鎖骨骨折。她被送到醫院接骨，並修養了五天。被告，即小拖車司機自願承擔了全部費用。

　　然而此後，因為斷骨沒有接好出現併發症，這位婦女不得不到另一家醫院治療，於是要求拖車司機追加醫療費。[41]區政府曾經試圖調解，建議被告承擔全部醫療費中的300元，但原告要求更多因而起訴。法庭再次採取了無過錯責任原則，判決性地認定被告有義務幫助解決問題。由此達成調解協議，被告人支付醫療費350元（B ，1988-3）。

　　再舉一個最後的例子，1989年B 縣的一起我們權稱為“自行車損害賠償”的案件，原告正在步行回家的路上，被告在後面騎自行車慢行。原告突然轉彎，被告來不及反應撞上原告。原告倒地不幸腦震盪。因必須作CT掃描，醫療費用不菲。原告起訴要求賠償損失，包括醫療費和誤工費總共將近3000元。法庭詢問兩名證人（一人在法庭，另一人在自己的工作單位接受詢問），確認案件事實無誤之後，以判決性的立場認定雙方均無過錯，但雙方當事人仍然都應承擔責任。隨後達成調解協議（B ，1989-16）。

　　上述幾個案件表明，法庭在民事損害賠償實踐中，針對案件的不同情節，既運用了形式主義的過錯原則，也運用了無過錯民事責任原則。正如上文提到過的，《民法通則》之所以能夠制定出無過錯責任條款，而無須顧及這種條款與形式主義的過錯責任原則之間的邏輯矛盾，是因為中國法律的思維模式是一種實用的道德主義——儘管法典中並未明確說明。這種實用道德主義的基本態度是優先考慮解決實際問題，而不是貫徹抽象原則，因此法律很自然地承認實際現實中過錯和無過錯損害兩種情形都是存在的，並不因為形式主義的侵權法構造而忽略後一種情形。既然無過錯損害事故是法律上既定的事實情形，是一種不能僅靠歸責於一方的過錯來解決的民事問題，那麼，在這樣的情況之下，“無過錯也應當承擔民事責任”的原則就是實際的解決方案。對於立法者們來說，這個答案本來就是一種常識，無需多加解釋。

　　形式主義原則比常識性的法律方法擁有更高的聲望，所以《民法通則》將過錯原則置於優先的位置。而將過去以解決實際問題為出發點的方法和原則降格到從屬的位置並不值得驚奇，這樣的立法安排是有先導的——畢竟中國在此前近一個世紀裡都在模仿和借鑑現代西方大陸法，而後者曾經（現在也仍然）與更具優勢的武力和影響力、更先進的經濟發展水平乃至更有吸引力的民主和人權是連在一起的。只不過，《民法通則》的起草者們，正因為他們在思維方式上傾向於以實際現實為法律的概念化的出發點，所以他們認為過錯情形和無過錯情形兩者都明顯是法律必須處理的現實生活中的真實情況。換句話說，兩個原則之間看來矛盾的問題，只有從法律形式主義的觀點出發才會凸現出來：有過錯行為才能構成侵權責任，這是法律形式主義的抽象法律前提；法律結果必須與法律前提保持邏輯上的一致，則是法律形式主義的要求。中國法的認識論態度是以事實情形為前提的，由此來看，基於不同事實情形的兩個原則的同時存在顯然並不矛盾，反倒是符合現實，因此也就無需多加解釋了。

　　中國立法者們自身也並不允許無過錯原則在法典中優先於引進自西方大陸法的形式主義原則，而只把它當作補充性規定，正像他們對待以事實為前提的思維方式一樣。儘管如此，無過錯民事責任原則仍然表明舊的法律思維方式至今還在起作用。中國當代民法實際上已經將外來的侵權責任原則從一種形式主義的普遍性準則改造成了一種類似於清律道德理想的行動指南，它不強求將全部的事實情形都歸入法律的邏輯體系之下，而是認為在實踐中可以做出調整。

　　中國法的無過錯損害賠償觀念可能會讓人聯想到近年來在美國開始流行的汽車損害賠償的無過錯處理辦法。美國現在有12個州採用了無過錯汽車保險，就是說，被保險人直接從自己的保險公司獲得損害賠償，哪一方當事人有過錯則變成一個不相關的問題（“No Fault Insurance，”2004）[42].汽車損害賠償的這種方式在某些方面也會讓人聯想到西方社會在1960至1980年之間對無過錯離婚原則的採用[43]，我對這個問題另有專門討論[44].

　　但是，美國的無過錯保險與中國的無過錯責任之間有一個重大的差異。前者的出發點是一個普遍化的原則，適用於所有的汽車損害賠償而不論事實情節涉及過錯與否，因此它與形式主義認識論態度在邏輯上是一致的。而且，無過錯保險的基本觀念仍然是“無過錯，則無賠償責任”，因此在這個意義上又與“侵權行為”概念最初的構造在邏輯上是一致的。相反，中國的無過錯責任原則的確立是因為法律以事實為出發點，將過錯和無過錯情形兩者都當作法律必須處理的現實生活中實際存在的事實情形，並以不同的原則分別處理之。它的思維方式是從事實到概念而不是從概念到事實，和形式主義方式相反[45].