繼承權與養老義務

　　中華人民共和國的法律與之前的國民黨法律同樣，倚重於外來的財產權原則：“財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權力”（《民法通則》，[1986]1987：第71條）[46].但我們將會看到，法律同時也吸收了過去從實踐出發的原則，這個原則考慮到了小農經濟的現實，以家庭的要求和義務限制了個人的財產權。同樣，法律將新引進的繼承權男女平等原則（《繼承法》，[47][1985]1987：第9、10、13條）與僅男子享有繼承權這種舊的實踐和原則混合起來。

　　在中國帝制時期的小農社會，對土地和房屋的財產權一般都受到法律和習俗的雙重製約。比如說，小農家長一般不可能剝奪兒子的繼承權，也不可能將土地房屋優先於自己的兒子傳給家庭之外的人。事實上土地和房屋的所有權很大程度上是世代共有或家庭共有，而不是個人所有。父親更像一個替子孫掌管財產的監護人（但比監護人擁有更大的自主權），而不太像一個按照自己的意志對財產擁有絕對處分權的所有人。與此同時，兒子對家庭土地和房屋的繼承權也聯結着對雙親的養老義務，即使他本人已經正式成為一家之主，這些義務也不會終止。這些原則和實踐源自小農經濟。與現代城市社會的大多數家庭不同，小農家庭不單是消費單位，也是共同擁有生活資料（土地）的生產單位。生產和消費交織在一起，難解難分，這一點A.V.Chayanov在1925年就已經中肯地指出過[48].因此我們可以補充說，這樣的財產權與家庭的經濟循環是相適應的：在既作為消費單位又作為生產單位的小農家庭之中，有生產能力者負擔整個單位的消費，因此，父母撫養尚未具備生產能力的後代，後者則為父母養老作為回報。

　　這些財產權原則和實踐延續到了1949年之後。誠然，集體化結束了土地私人所有權，土地的市場交易和家庭內的土地分割也隨之停止了。但是，集體化並沒有終結農民的住宅私人所有權。儘管房屋交易在集體化時期少之又少，但房屋的分割和繼承仍然和革命前的情況一樣。集體化也沒有終結家庭作為基本消費單位的功能。雖然參加生產的農民以個人名義按工分計酬，但勞動報酬是通過家長付給每個家庭的。有生產能力的家庭成員負擔無生產能力的家庭成員這種舊的模式繼續在起作用。上世紀80年代，隨着農業集體化的解散，舊的小農經濟模式又復甦了，因為家庭再一次既是基本的生產單位也是基本的消費單位。由於農村沒有任何切實可行的社會養老計劃，舊的原則和實踐仍然是養老問題上唯一現實的答案。

　　因此，和革命以前的情況一樣，財產繼承權繼續與養老義務同時存在。清律對於這個問題是以反面的懲罰的方式規定：“奉養有缺者，杖一百”（律338：“子孫違犯教令”）；上文提到過，1929-1930年的國民黨民法典是以正面的方式規定直系血親之間有相互扶養的義務；至於1949年後有關財產繼承的法律，一直到1985年《繼承法》正式頒布，才明確了繼承權與養老義務之間的關聯：“對被繼承人盡了主要撫養義務或者與被繼承人共同生活的繼承人，分配遺產時，可以多分；有撫養能力和有撫養條件的繼承人，不盡撫養義務的，分配遺產時，應當不分或者少分”（第13條）。

　　在農村，這個原則主要適用於家庭住宅的繼承，而不涉及土地繼承，因為後者仍然是集體所有。A 縣和B 縣的抽樣案件中，共有15宗家庭房屋繼承案，其中有四宗涉及養老問題。

　　這些案例表明：首先，法庭一致承認兒子之間的平等繼承權。比如兩宗異父/異母兄弟爭奪繼承權的案件：[49]1965年，一位年輕人起訴同父異母哥哥，要求分享他們的生父留下的房屋。異母哥哥十年前出售了房屋的四間中的一間，賣房所得款項用於（颱風后）房屋的修理以及將餘下的三間翻造成二間。法庭經過反覆“調解”（即，說服訴訟當事人自願接受法庭的意見）之後，裁定雙方對遺產有平等的繼承權，就是說，改建後的房子由雙方各繼承一間（A ，1965-02）。1988年又有一宗類似的案件，原告起訴他的兩位同母異父哥哥，認為家裡的老房子也應該有自己的一份。兩被告此前沒有與原告協商，自行拆除中堂建了一間新房。法庭認為，根據法律，老房子應為三兄弟均份共有財產，但既然房已拆除，兩位哥哥應該補償弟弟的那一份。在法庭的判決性立場影響下，當事人達成了“調解協議”，兩被告付給原告250元作為他那份房子的補償（A ，1988-9）。

　　當問題涉及到女兒時，法庭對繼承權男女平等原則的適用是有選擇性的，主要適用於城鎮地區，農村地區則不然。例如，1989年A 縣某鎮的一宗案件，姐姐起訴弟弟，要求分得已故父親留下的房屋，後者占用了總共8.5間中的7間。法庭判決遵照了法律的字面意思，認為姐弟應該均分房屋（A ，1988-11）。然而，在鄉村社會，過去子繼女不繼的繼承權原則依然普遍盛行。因為，婦女基本上還是外嫁到丈夫的村里，在留居本村的兒子和移居他村的女兒之間分割父親的房屋會成為一件異常複雜的事情[50].賣掉房屋再分割現金收益固然是一個解決方案，但是在毛澤東時代卻不是一個現實的選擇，因為當時沒有房地產的市場化交易。在華陽橋村和華陽鄉，上世紀80年代以前的整個時期，沒有一宗外嫁姐妹起訴自己的兄弟要求分得家庭住宅的案例（INT90-6）。外嫁的女兒放棄對娘家住宅的主張權是農村社會通行的慣例（INT91-6）。

　　1949年之後，不管是毛澤東時代還是改革時期，法庭實際上是一貫地將繼承權與養老義務結合在一起的，為此，最高人民法院從1950年開始發出了若干指導意見[51]供下級法院遵照執行。例如1953年的一宗案件，孫媳婦起訴丈夫的繼母，要求得到丈夫的祖父母遺留的房屋。雙方同為死者僅有的在世的法定繼承人，但和被告不同，原告在老夫婦去世之前沒有負擔過養老責任。法庭明確地根據“原告沒盡贍養老人的義務”的事實，判決原告只能得到10間房中的2.5間，其餘歸被告（B ，1953-12）[52].

　　當然，子女對年老父母的贍養義務不只是關聯於家庭住宅的繼承權，也直接關繫到生存問題。比如，1989年，一位81歲的老太太為養老起訴自己的繼子：她自被告7歲時開始撫養他，1949年被告的父親死亡，仍單獨繼續撫養直至其成年。從1962年（當時原告54歲）起，繼子一直供給她糧食和燃料，因而盡到了贍養義務。然而，1979年因分割家庭住宅而引起原告、原告女兒和被告之間的衝突。原告最後和女兒一起生活，從此被告停止了任何資助。法庭調解不成。判決中引用了1980年《婚姻法》的兩款規定：“子女不履行贍養義務時，無勞動能力的或生活困難的父母，有要求子女付給贍養費的權利”（第15條第三款），以及“繼父和繼母和受其撫養教育的繼子女間的權利和義務，適用本法對父母子女關係的有關規定”（第21條第二款）。判決要求被告每月供應繼母20元現金和7.5公斤大米，以及承擔一半的醫療費。訴訟費50元也由被告繳納（A ，1989-020）。

　　1985年的《繼承法》正式將繼承權與贍養義務結合起來，從而即使在引進現代西方形式主義法律原則之後，仍然混合了過去的面對社會現實的原則和實踐。留居在村的兒子而非外嫁的女兒擁有家庭住宅的繼承權是一種長期存在的（法律視為正當的）習慣，因此可以說，《繼承法》中的相關規定是這種習慣的正式法典化。而且，儘管傳統的繼承方式與個人財產權的排他性和繼承權的性別平等這些新的抽象原則之間存在着明顯的矛盾，但立法者們認為沒有必要對此加以解釋，箇中原由與確立無過錯賠償責任時的情況是一樣的。那些原則在西方大陸形式主義法律那裡是帶有普遍性和邏輯一致性的強制要求，在這裡則再一次被併入不同思維方式下的法律，這種思維方式將理想化的原則與實際的適用之間的分叉視為理所當然。於是，儘管普遍化的原則得以在成文法中處於首要的位置，但也離不開調整性的補充規定以適應農村的現實。

　　債與利息

　　在要求償還合法債務這一點上，不管是帝制時期還是近現代的中國法，都與現代西方法律沒有多大差別；主要的區別在於對待利息的態度。中國在這方面也正在逐步適應向市場經濟轉型的現實，儘管毛澤東時代否定利息的合法性。

　　大體上，清律對利息的處理體現了一種生存經濟的邏輯，主要目的是為了控制在生存壓力下發生的高利借貸。因此清律規定了3%的最高月利率，即年利率不超過36%.它一定程度上允許貨幣資本獲利，但同時設定了上限，利息總計起來不能超過本金：“年月雖多，不過一本一利”（律149）。當然，這種利息原則很大程度上反映了清代物價穩定的現實。

　　國民黨民法典（和德國民法典一樣規定了償還債務的義務之後）繼續保持了對高利貸的限制，將最高合法年利率限定為20%——“約定利率超過百分之二十者，債權人對於超過部分之利息無請求權”。同時它也更為充分地接納了市場經濟的邏輯，規定“應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，周年利率為百分之五”[53].

　　1949年之後，債務必須償還的原則不變，但利息問題不存在了，這在邏輯上與國家對社會主義經濟的構想是一致的——既然物價穩定且沒有私人資本，也就沒有利息問題。1986年的《民法通則》只是簡單地規定：“合法的借貸關係受法律保護”，以及“債務應當清償。暫時無力償還的，經債權人同意或者人民法院裁決，可以由債務人分期償還；有能力償還拒不償還的，由人民法院判決強制償還”（第90、108條）。然而，改革時期隨着市場化的來臨，市場經濟的發展同時帶來了物價變化和通貨膨脹，這個現實促使中國的法庭在實踐中逐步修正毛澤東時代的構想而承認了利息的合法性。

　　兩個縣的抽樣案件中有15個債務案例。在來自1953年A 縣的全部5個案件中，法庭的立場都是債務必須償還；其中4個案件的被告同意在指定的期限內償還（A ，1953-21，012，018，019）[54].

　　50年代初之後，債務糾紛變得非常罕見，但是在發生的案件之中，法庭都按照同樣的原則來處理。比如A 縣1965年法庭判定債務必須償還的兩宗案件中，一宗涉及到一筆1150元的買牛欠款，原告同意作一個象徵性的妥協，向被告讓價50元，因為後者認為已經談好的價格過高（A ，1965-016）。另一宗涉及兩家國營供銷社，債務人只需償還全部本金（A ，1965-16）。這些案例中都沒有出現利息問題，因為當時的物價非常穩定。

　　在市場化的80年代，債務訴訟的數量大增，幾乎達到50年代初的頻率。在1989年和1990年的松江縣，債務案件占全部民事案件數量的10%[55].抽樣案件中A 縣1988年和1989年的債務案例有5件，其中4件只要求歸還本金，沒有牽涉到利息（A ，1988-01；1989-12，03，019）。例如1989年的一個案例，原告一年前（1988年9月）借給被告2000元作為家庭開支，被告用這筆錢買了20000塊磚。法庭認為債務必須償還，被告同意償還。案件紀錄中稱，“經過法庭的調解”，當事人達成協議，被告人1989年7月之前一次性償還1000元，此後每月歸還150元直到還清為止。訴訟費50元也由被告承擔（A ，1989-12）。調解協議沒有提到利息，儘管到1990年2月，即原告按規定的期限全部付清借款的日子，2000元的購買力會和15個月前最初借款的時候相差甚遠。

　　不過，第五個案例表明了對利息的態度已經開始轉變。這個案件中，原告同意讓被告拆掉自己住宅的堂屋，拆卸下來的材料用於後者建新房。雙方將材料作價150元，但被告只付了50元。原告起訴要求償還餘額，外加利息和“催款損失費”。法庭成功地說服被告同意立即償還100元的餘額，另加50元利息，以及繳納30元訴訟費（A ，1988-011）。

　　根據對松江縣法官們的訪談，他們在毛澤東時代一般認為“償還本金就夠了”。到了90年代，商品化和通貨膨脹促使了對利息合法性的反思。最高人民法院在1991年作出規定，民間借貸利率上限不得超過官方銀行利率的四倍[56].法官們談到，在實踐中，如果借貸協議本身指定了利息，只要利率不超過官方銀行利率的兩倍，都是可以接受的（INT93-8）。

　　B 縣的案例表明，到了1995年，債務中包含利息責任已經成為相當普遍的情況。比如有一個案例，被告是一名副鎮長，向一家小汽車公司約定以33000元的價格購買了一輛小汽車，已首付3000元。但此後拒絕支付餘款，公司因此提起訴訟。被告聲稱，原告沒有按時交貨，而且“車體缸體有毛病”，發動機又需要更換，又“託了人才把（車輛登記）手續辦好”。總而言之，他聲稱自己已經“前後花了六、七千元”。法庭採取的姿態是判定他必須支付所欠款項，外加利息。最終，被告同意（結案報告稱是通過法庭的“調解”）支付30000元餘額，外加5000元利息，五個月內分兩次付清（B ，1995：1）。在新的指導原則的形成過程中，運作中的法律再一次表現出重視實際現實的立場。將來法典也許會加上有關利息的正式條款。

　　離婚

　　最後看看離婚法的情況，這個領域值得詳細討論，因為直到最近幾年之前它都在所有民事案件中占據最大的比例[57].另外，中華人民共和國的官方表達堅持這個領域比其它民事領域更應強調調解，幾乎從不判決結案。和其它民事案件不一樣，無論是1950年還是1980年的《婚姻法》，程序上都要求（不僅僅是鼓勵）所有有爭議的離婚訴訟必須先經過調解，否則不考慮判決[58].

　　和民法的其它領域一樣，離婚法當中引進的原則與實際的規定和做法之間有很大的差異。中華人民共和國有關婚姻和離婚的法律發源於1931年的《中華蘇維埃共和國婚姻條例》，這部法律規定了性別平等原則（從蘇聯引進）和單方提出離婚便准予離婚原則。這些規定招致社會大多數的強烈反對，尤其是農民的反對——因為對於他們來說結婚是一輩子只負擔得起一次的一筆巨大開支。農村阻力的規模在1950-1953年針對舊式婚姻——一夫多妻、婢女、童養媳、買賣婚姻和父母包辦婚姻——的婚姻法運動中充分顯示了出來。根據司法部自己的數字，在那次運動中，每年“因婚姻不自由而被殺或自殺”的人數多達70000-80000人，主要是農村婦女。

　　作為回應，中國共產黨沒有放棄男女平等原則和單方請求離婚即予離婚的許諾，而是通過法庭的實踐尋求實用的解決方案。為了應付來自農村的阻力，1950年《婚姻法》規定了一個程序要件——所有有爭議的離婚案都必須先經過調解。這個程序要件成為中國共產黨應付離婚糾紛的主要手段。到最後，毛澤東時代法庭對離婚抱的是一種強烈的判決性的立場，既可能徑直判決不准離婚，也可能調解式地判決不准離婚——既然法庭試圖“調解”婚姻關係時採取的是一種積極主動的乃至違背當事人意願的強制干預手段。從而，男女平等和離婚自由等外來的基本原則在實際的運作中被修正了[59].

　　不准予離婚的判決。離婚相對自由的50年代初期之後，法律對離婚的嚴格限制可以見於以下案例。1977年，一位妻子起訴要求離婚，之前丈夫因強姦她的未成年堂妹並導致懷孕而被判處5年徒刑。然而男方不願意離婚。A 縣法庭認為，根據國家政策必須對罪行相對“輕微”的罪犯進行改造，因此為了有利於改造罪犯，女方應當撤訴。案件記錄中稱：“法院及女方單位領導做了女方工作，為了有利於男方改造，有利於子女，希望女方放棄離婚要求。女方表示相信組織，聽組織的話，如男方表現不好，今後還是要離的”（A ，1977-18）。法庭的立場與1949年後刑法的宗旨是一致的：對待罪犯應該堅持教育改造與處罰相結合的原則[60].這足以使法庭作出駁回離婚請求的判斷。在這個案件中，女方是被說服“自願”撤訴的。

　　這個原則甚至延續到了離婚自由化的80年代後期。例如，1989年一位婦女起訴離婚，因為她的丈夫是一個遊手好閒的人，不僅喜歡賭博，而且1982年還與婚外異性通姦，1985年更因盜竊罪被判五年徒刑。A 縣法庭進一步了解到，被告入獄後還“一再要求買這買那，要求寄錢，原告自己一人收入不夠自己與女兒開支”。但是法庭也發現“原告主要是怕被告服刑對女兒今後前途不利”。法官因此認定女方不應該提出離婚，“被告明年二月就要刑滿，希望她為了子女也為了被告改造起見儘量和好”。原告同意撤訴，同時說明如果丈夫出獄後不能夠重新做人，她將再次提出離婚訴訟。此案因此“調解”結案（A ，1989-017）。

　　根據對松江縣法官們的訪談，還有一種一貫的但從未正式法典化的判決性立場：如果離婚請求由過錯方提出，而作為受害方的配偶反對，那麼法官一般都會駁回請求（INT93-9）。這種情形最常發生於一方與第三者通姦，為了第三者而意圖離開配偶。抽樣案件中有兩個這樣的例子。第一個案件中，丈夫在1988年提出離婚，表面上的理由是“雙方性格愛好不同”。他還指責“女方與岳母、姐姐圍攻毆打自己”。法庭經過調查了解到，“婚後夫妻關係融洽，只是男方與同廠女工關係不正常，見異思遷”。法庭和男方工作單位都認為“只要原告與第三者割斷聯絡，雙方能和好”。但男方堅持離婚，於是法庭判決不准離婚（A ，1988-13）。

　　第二個案件同樣發生於1988年，女方提出離婚，起因是“與工廠男同事關係密切”，而丈夫對她與第三者親密關係的粗暴反應也更使事態惡化。法庭認為丈夫錯在“處理粗暴”，不應毆打並用刀威脅女方，但同時認為“女方同異性不適當的交往應引起注意”。法庭以女方的過錯為理由判決不准離婚（A ，1988-14）。

　　這些案例表明法庭對離婚持有一種限制非常嚴格的判決性立場。下文中會看到，到了90年代，離婚自由化成為普遍趨勢，尤其在涉及第三者的案件中最為明顯。

　　不准予離婚的調解式判決。對於婚姻法在農村遇到的阻力，中國共產黨的主要回應是創造了很有特色的毛澤東時代的“調解和好”的方法和原則來處理爭議嚴重的離婚案。法官必須積極主動地下到村里，調查夫妻的感情基礎和經歷，訪問其親屬、鄰居和村幹部。除非能夠確認夫妻感情已經完全破裂不可能挽回，法官幾乎必然會駁回離婚請求，更會很積極地干預以達到和解的結果。法官的手段既有道德和意識形態上的說服教育，也有強制措施。比如，向當事人解釋法庭不贊成離婚，有時甚至於直截了當宣稱如果必要法庭會判決不准離婚；法官還會通過親屬、村幹部和黨組織來施加壓力；有時候更會進一步以物資刺激打消離婚請求——比如幫助夫婦建房、為丈夫或妻子安排一份更好的工作等等[61].

　　這些做法歸根結底是判決性質的，常常強加給離婚請求人使之違心地接受。因此不能簡單地按英語或傳統中文的習慣用法來理解這種“調解”。稱之為“調解式判決”無疑更為恰當。

　　實際上，調解和好是法庭對所有存在嚴重爭議的離婚請求的普遍做法。儘管全國的統計數據顯示有大量經調解或判決准予離婚的案件，但在那些案件中，大部分是男女雙方均希望離婚，法庭的實際作用只是幫助他們解決離婚協議的具體細節[62].對於有爭議的離婚請求，法庭的反應幾乎總是強制性地調解和好，如果調解不成功，則直接判決不准離婚。1989年，法院系統宣稱全部單方申請離婚的案件中約有80%（125000件）是通過調解和好而成功解決的，相對的，判決不准離婚的只占20%（34000件）；到了2000年，調解和好的比重下降，但仍可觀地達到了“不離”總數的45%，即89000件，與之相對的判決不准離婚有108000件[63].

　　正如那些數據顯示的，毛澤東時代調解和好作為處理離婚糾紛的一種手段，重要性直到90年代才開始顯著下降（無論是絕對數還是比例數），同時法庭過去所持的嚴格的判決性立場也出現某種程度的放鬆。顯而易見，整個毛澤東時代的法律制度對於有爭議的離婚是極其不容准許的。

　　准予離婚的判決。在範圍很窄的某些事實情形中，1949年後的法庭的確也會不顧一方當事人反對而判決准許離婚[64].這類案件有助於我們更全面地描繪出中華人民共和國離婚法實踐中的判決領域。

　　1953年的抽樣案件比較特殊，因為它們發生在1950年《婚姻法》剛通過之後緊接着的反舊式婚姻運動期間。比如B 縣的一個案件，男方是唐山市工會組織的一名幹部，以妻子“落後自私”為理由提出離婚訴訟。已證實，女方在年僅10歲時以童養媳身份嫁到男方家中（在男方22歲時兩人正式結婚）。由於時代的影響，對於法庭來說，後一個事實才是判決准予離婚的最關鍵的決定性因素：“封建婚姻制度極不合理又不道德，此種婚姻關係如再繼續下去，只有痛苦加深”（B ，1953-19）。

　　A 縣1953年也有一個類似的案件，原告意圖通過訴訟利用法庭對不忠的妻子施加壓力。兩年前區政府曾經支持過男方，處罰了和他人有通姦關係的女方。當時，區政府對女方予以“教育”並命令她與婚外情人斷絕關係。但是此後夫妻感情並無改善，女方最近再次離開男方。這一次男方提出了訴訟。女方反駁說，男方“與惡勢力為把兄弟”，在後者的強迫下，當時17歲的女方被迫與33歲的男方結婚；雙方年齡差距過大（相差16歲）；男方經常毆打女方，大男子主義令人難以忍受。在時代的大氣候下，法庭基本上站在女方的一邊：雖然法庭首先譴責了女方的通姦行為，“女未辦離婚與人通姦，予以批評教育”，但還是判決准予離婚，因為新婚姻法運動反對舊社會的強迫婚姻和婚內虐待行為（A ，1953-01）[65].