继承权与养老义务

　　中华人民共和国的法律与之前的国民党法律同样，倚重于外来的财产权原则：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权力”（《民法通则》，[1986]1987：第71条）[46].但我们将会看到，法律同时也吸收了过去从实践出发的原则，这个原则考虑到了小农经济的现实，以家庭的要求和义务限制了个人的财产权。同样，法律将新引进的继承权男女平等原则（《继承法》，[47][1985]1987：第9、10、13条）与仅男子享有继承权这种旧的实践和原则混合起来。

　　在中国帝制时期的小农社会，对土地和房屋的财产权一般都受到法律和习俗的双重制约。比如说，小农家长一般不可能剥夺儿子的继承权，也不可能将土地房屋优先于自己的儿子传给家庭之外的人。事实上土地和房屋的所有权很大程度上是世代共有或家庭共有，而不是个人所有。父亲更像一个替子孙掌管财产的监护人（但比监护人拥有更大的自主权），而不太像一个按照自己的意志对财产拥有绝对处分权的所有人。与此同时，儿子对家庭土地和房屋的继承权也联结着对双亲的养老义务，即使他本人已经正式成为一家之主，这些义务也不会终止。这些原则和实践源自小农经济。与现代城市社会的大多数家庭不同，小农家庭不单是消费单位，也是共同拥有生活资料（土地）的生产单位。生产和消费交织在一起，难解难分，这一点A.V.Chayanov在1925年就已经中肯地指出过[48].因此我们可以补充说，这样的财产权与家庭的经济循环是相适应的：在既作为消费单位又作为生产单位的小农家庭之中，有生产能力者负担整个单位的消费，因此，父母抚养尚未具备生产能力的后代，后者则为父母养老作为回报。

　　这些财产权原则和实践延续到了1949年之后。诚然，集体化结束了土地私人所有权，土地的市场交易和家庭内的土地分割也随之停止了。但是，集体化并没有终结农民的住宅私人所有权。尽管房屋交易在集体化时期少之又少，但房屋的分割和继承仍然和革命前的情况一样。集体化也没有终结家庭作为基本消费单位的功能。虽然参加生产的农民以个人名义按工分计酬，但劳动报酬是通过家长付给每个家庭的。有生产能力的家庭成员负担无生产能力的家庭成员这种旧的模式继续在起作用。上世纪80年代，随着农业集体化的解散，旧的小农经济模式又复苏了，因为家庭再一次既是基本的生产单位也是基本的消费单位。由于农村没有任何切实可行的社会养老计划，旧的原则和实践仍然是养老问题上唯一现实的答案。

　　因此，和革命以前的情况一样，财产继承权继续与养老义务同时存在。清律对于这个问题是以反面的惩罚的方式规定：“奉养有缺者，杖一百”（律338：“子孙违犯教令”）；上文提到过，1929-1930年的国民党民法典是以正面的方式规定直系血亲之间有相互扶养的义务；至于1949年后有关财产继承的法律，一直到1985年《继承法》正式颁布，才明确了继承权与养老义务之间的关联：“对被继承人尽了主要抚养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分；有抚养能力和有抚养条件的继承人，不尽抚养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分”（第13条）。

　　在农村，这个原则主要适用于家庭住宅的继承，而不涉及土地继承，因为后者仍然是集体所有。A 县和B 县的抽样案件中，共有15宗家庭房屋继承案，其中有四宗涉及养老问题。

　　这些案例表明：首先，法庭一致承认儿子之间的平等继承权。比如两宗异父/异母兄弟争夺继承权的案件：[49]1965年，一位年轻人起诉同父异母哥哥，要求分享他们的生父留下的房屋。异母哥哥十年前出售了房屋的四间中的一间，卖房所得款项用于（台风后）房屋的修理以及将余下的三间翻造成二间。法庭经过反复“调解”（即，说服诉讼当事人自愿接受法庭的意见）之后，裁定双方对遗产有平等的继承权，就是说，改建后的房子由双方各继承一间（A ，1965-02）。1988年又有一宗类似的案件，原告起诉他的两位同母异父哥哥，认为家里的老房子也应该有自己的一份。两被告此前没有与原告协商，自行拆除中堂建了一间新房。法庭认为，根据法律，老房子应为三兄弟均份共有财产，但既然房已拆除，两位哥哥应该补偿弟弟的那一份。在法庭的判决性立场影响下，当事人达成了“调解协议”，两被告付给原告250元作为他那份房子的补偿（A ，1988-9）。

　　当问题涉及到女儿时，法庭对继承权男女平等原则的适用是有选择性的，主要适用于城镇地区，农村地区则不然。例如，1989年A 县某镇的一宗案件，姐姐起诉弟弟，要求分得已故父亲留下的房屋，后者占用了总共8.5间中的7间。法庭判决遵照了法律的字面意思，认为姐弟应该均分房屋（A ，1988-11）。然而，在乡村社会，过去子继女不继的继承权原则依然普遍盛行。因为，妇女基本上还是外嫁到丈夫的村里，在留居本村的儿子和移居他村的女儿之间分割父亲的房屋会成为一件异常复杂的事情[50].卖掉房屋再分割现金收益固然是一个解决方案，但是在毛泽东时代却不是一个现实的选择，因为当时没有房地产的市场化交易。在华阳桥村和华阳乡，上世纪80年代以前的整个时期，没有一宗外嫁姐妹起诉自己的兄弟要求分得家庭住宅的案例（INT90-6）。外嫁的女儿放弃对娘家住宅的主张权是农村社会通行的惯例（INT91-6）。

　　1949年之后，不管是毛泽东时代还是改革时期，法庭实际上是一贯地将继承权与养老义务结合在一起的，为此，最高人民法院从1950年开始发出了若干指导意见[51]供下级法院遵照执行。例如1953年的一宗案件，孙媳妇起诉丈夫的继母，要求得到丈夫的祖父母遗留的房屋。双方同为死者仅有的在世的法定继承人，但和被告不同，原告在老夫妇去世之前没有负担过养老责任。法庭明确地根据“原告没尽赡养老人的义务”的事实，判决原告只能得到10间房中的2.5间，其余归被告（B ，1953-12）[52].

　　当然，子女对年老父母的赡养义务不只是关联于家庭住宅的继承权，也直接关系到生存问题。比如，1989年，一位81岁的老太太为养老起诉自己的继子：她自被告7岁时开始抚养他，1949年被告的父亲死亡，仍单独继续抚养直至其成年。从1962年（当时原告54岁）起，继子一直供给她粮食和燃料，因而尽到了赡养义务。然而，1979年因分割家庭住宅而引起原告、原告女儿和被告之间的冲突。原告最后和女儿一起生活，从此被告停止了任何资助。法庭调解不成。判决中引用了1980年《婚姻法》的两款规定：“子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利”（第15条第三款），以及“继父和继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定”（第21条第二款）。判决要求被告每月供应继母20元现金和7.5公斤大米，以及承担一半的医疗费。诉讼费50元也由被告缴纳（A ，1989-020）。

　　1985年的《继承法》正式将继承权与赡养义务结合起来，从而即使在引进现代西方形式主义法律原则之后，仍然混合了过去的面对社会现实的原则和实践。留居在村的儿子而非外嫁的女儿拥有家庭住宅的继承权是一种长期存在的（法律视为正当的）习惯，因此可以说，《继承法》中的相关规定是这种习惯的正式法典化。而且，尽管传统的继承方式与个人财产权的排他性和继承权的性别平等这些新的抽象原则之间存在着明显的矛盾，但立法者们认为没有必要对此加以解释，个中原由与确立无过错赔偿责任时的情况是一样的。那些原则在西方大陆形式主义法律那里是带有普遍性和逻辑一致性的强制要求，在这里则再一次被并入不同思维方式下的法律，这种思维方式将理想化的原则与实际的适用之间的分叉视为理所当然。于是，尽管普遍化的原则得以在成文法中处于首要的位置，但也离不开调整性的补充规定以适应农村的现实。

　　债与利息

　　在要求偿还合法债务这一点上，不管是帝制时期还是近现代的中国法，都与现代西方法律没有多大差别；主要的区别在于对待利息的态度。中国在这方面也正在逐步适应向市场经济转型的现实，尽管毛泽东时代否定利息的合法性。

　　大体上，清律对利息的处理体现了一种生存经济的逻辑，主要目的是为了控制在生存压力下发生的高利借贷。因此清律规定了3%的最高月利率，即年利率不超过36%.它一定程度上允许货币资本获利，但同时设定了上限，利息总计起来不能超过本金：“年月虽多，不过一本一利”（律149）。当然，这种利息原则很大程度上反映了清代物价稳定的现实。

　　国民党民法典（和德国民法典一样规定了偿还债务的义务之后）继续保持了对高利贷的限制，将最高合法年利率限定为20%——“约定利率超过百分之二十者，债权人对于超过部分之利息无请求权”。同时它也更为充分地接纳了市场经济的逻辑，规定“应付利息之债务，其利率未经约定，亦无法律可据者，周年利率为百分之五”[53].

　　1949年之后，债务必须偿还的原则不变，但利息问题不存在了，这在逻辑上与国家对社会主义经济的构想是一致的——既然物价稳定且没有私人资本，也就没有利息问题。1986年的《民法通则》只是简单地规定：“合法的借贷关系受法律保护”，以及“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还；有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还”（第90、108条）。然而，改革时期随着市场化的来临，市场经济的发展同时带来了物价变化和通货膨胀，这个现实促使中国的法庭在实践中逐步修正毛泽东时代的构想而承认了利息的合法性。

　　两个县的抽样案件中有15个债务案例。在来自1953年A 县的全部5个案件中，法庭的立场都是债务必须偿还；其中4个案件的被告同意在指定的期限内偿还（A ，1953-21，012，018，019）[54].

　　50年代初之后，债务纠纷变得非常罕见，但是在发生的案件之中，法庭都按照同样的原则来处理。比如A 县1965年法庭判定债务必须偿还的两宗案件中，一宗涉及到一笔1150元的买牛欠款，原告同意作一个象征性的妥协，向被告让价50元，因为后者认为已经谈好的价格过高（A ，1965-016）。另一宗涉及两家国营供销社，债务人只需偿还全部本金（A ，1965-16）。这些案例中都没有出现利息问题，因为当时的物价非常稳定。

　　在市场化的80年代，债务诉讼的数量大增，几乎达到50年代初的频率。在1989年和1990年的松江县，债务案件占全部民事案件数量的10%[55].抽样案件中A 县1988年和1989年的债务案例有5件，其中4件只要求归还本金，没有牵涉到利息（A ，1988-01；1989-12，03，019）。例如1989年的一个案例，原告一年前（1988年9月）借给被告2000元作为家庭开支，被告用这笔钱买了20000块砖。法庭认为债务必须偿还，被告同意偿还。案件纪录中称，“经过法庭的调解”，当事人达成协议，被告人1989年7月之前一次性偿还1000元，此后每月归还150元直到还清为止。诉讼费50元也由被告承担（A ，1989-12）。调解协议没有提到利息，尽管到1990年2月，即原告按规定的期限全部付清借款的日子，2000元的购买力会和15个月前最初借款的时候相差甚远。

　　不过，第五个案例表明了对利息的态度已经开始转变。这个案件中，原告同意让被告拆掉自己住宅的堂屋，拆卸下来的材料用于后者建新房。双方将材料作价150元，但被告只付了50元。原告起诉要求偿还余额，外加利息和“催款损失费”。法庭成功地说服被告同意立即偿还100元的余额，另加50元利息，以及缴纳30元诉讼费（A ，1988-011）。

　　根据对松江县法官们的访谈，他们在毛泽东时代一般认为“偿还本金就够了”。到了90年代，商品化和通货膨胀促使了对利息合法性的反思。最高人民法院在1991年作出规定，民间借贷利率上限不得超过官方银行利率的四倍[56].法官们谈到，在实践中，如果借贷协议本身指定了利息，只要利率不超过官方银行利率的两倍，都是可以接受的（INT93-8）。

　　B 县的案例表明，到了1995年，债务中包含利息责任已经成为相当普遍的情况。比如有一个案例，被告是一名副镇长，向一家小汽车公司约定以33000元的价格购买了一辆小汽车，已首付3000元。但此后拒绝支付余款，公司因此提起诉讼。被告声称，原告没有按时交货，而且“车体缸体有毛病”，发动机又需要更换，又“托了人才把（车辆登记）手续办好”。总而言之，他声称自己已经“前后花了六、七千元”。法庭采取的姿态是判定他必须支付所欠款项，外加利息。最终，被告同意（结案报告称是通过法庭的“调解”）支付30000元余额，外加5000元利息，五个月内分两次付清（B ，1995：1）。在新的指导原则的形成过程中，运作中的法律再一次表现出重视实际现实的立场。将来法典也许会加上有关利息的正式条款。

　　离婚

　　最后看看离婚法的情况，这个领域值得详细讨论，因为直到最近几年之前它都在所有民事案件中占据最大的比例[57].另外，中华人民共和国的官方表达坚持这个领域比其它民事领域更应强调调解，几乎从不判决结案。和其它民事案件不一样，无论是1950年还是1980年的《婚姻法》，程序上都要求（不仅仅是鼓励）所有有争议的离婚诉讼必须先经过调解，否则不考虑判决[58].

　　和民法的其它领域一样，离婚法当中引进的原则与实际的规定和做法之间有很大的差异。中华人民共和国有关婚姻和离婚的法律发源于1931年的《中华苏维埃共和国婚姻条例》，这部法律规定了性别平等原则（从苏联引进）和单方提出离婚便准予离婚原则。这些规定招致社会大多数的强烈反对，尤其是农民的反对——因为对于他们来说结婚是一辈子只负担得起一次的一笔巨大开支。农村阻力的规模在1950-1953年针对旧式婚姻——一夫多妻、婢女、童养媳、买卖婚姻和父母包办婚姻——的婚姻法运动中充分显示了出来。根据司法部自己的数字，在那次运动中，每年“因婚姻不自由而被杀或自杀”的人数多达70000-80000人，主要是农村妇女。

　　作为回应，中国共产党没有放弃男女平等原则和单方请求离婚即予离婚的许诺，而是通过法庭的实践寻求实用的解决方案。为了应付来自农村的阻力，1950年《婚姻法》规定了一个程序要件——所有有争议的离婚案都必须先经过调解。这个程序要件成为中国共产党应付离婚纠纷的主要手段。到最后，毛泽东时代法庭对离婚抱的是一种强烈的判决性的立场，既可能径直判决不准离婚，也可能调解式地判决不准离婚——既然法庭试图“调解”婚姻关系时采取的是一种积极主动的乃至违背当事人意愿的强制干预手段。从而，男女平等和离婚自由等外来的基本原则在实际的运作中被修正了[59].

　　不准予离婚的判决。离婚相对自由的50年代初期之后，法律对离婚的严格限制可以见于以下案例。1977年，一位妻子起诉要求离婚，之前丈夫因强奸她的未成年堂妹并导致怀孕而被判处5年徒刑。然而男方不愿意离婚。A 县法庭认为，根据国家政策必须对罪行相对“轻微”的罪犯进行改造，因此为了有利于改造罪犯，女方应当撤诉。案件记录中称：“法院及女方单位领导做了女方工作，为了有利于男方改造，有利于子女，希望女方放弃离婚要求。女方表示相信组织，听组织的话，如男方表现不好，今后还是要离的”（A ，1977-18）。法庭的立场与1949年后刑法的宗旨是一致的：对待罪犯应该坚持教育改造与处罚相结合的原则[60].这足以使法庭作出驳回离婚请求的判断。在这个案件中，女方是被说服“自愿”撤诉的。

　　这个原则甚至延续到了离婚自由化的80年代后期。例如，1989年一位妇女起诉离婚，因为她的丈夫是一个游手好闲的人，不仅喜欢赌博，而且1982年还与婚外异性通奸，1985年更因盗窃罪被判五年徒刑。A 县法庭进一步了解到，被告入狱后还“一再要求买这买那，要求寄钱，原告自己一人收入不够自己与女儿开支”。但是法庭也发现“原告主要是怕被告服刑对女儿今后前途不利”。法官因此认定女方不应该提出离婚，“被告明年二月就要刑满，希望她为了子女也为了被告改造起见尽量和好”。原告同意撤诉，同时说明如果丈夫出狱后不能够重新做人，她将再次提出离婚诉讼。此案因此“调解”结案（A ，1989-017）。

　　根据对松江县法官们的访谈，还有一种一贯的但从未正式法典化的判决性立场：如果离婚请求由过错方提出，而作为受害方的配偶反对，那么法官一般都会驳回请求（INT93-9）。这种情形最常发生于一方与第三者通奸，为了第三者而意图离开配偶。抽样案件中有两个这样的例子。第一个案件中，丈夫在1988年提出离婚，表面上的理由是“双方性格爱好不同”。他还指责“女方与岳母、姐姐围攻殴打自己”。法庭经过调查了解到，“婚后夫妻关系融洽，只是男方与同厂女工关系不正常，见异思迁”。法庭和男方工作单位都认为“只要原告与第三者割断联络，双方能和好”。但男方坚持离婚，于是法庭判决不准离婚（A ，1988-13）。

　　第二个案件同样发生于1988年，女方提出离婚，起因是“与工厂男同事关系密切”，而丈夫对她与第三者亲密关系的粗暴反应也更使事态恶化。法庭认为丈夫错在“处理粗暴”，不应殴打并用刀威胁女方，但同时认为“女方同异性不适当的交往应引起注意”。法庭以女方的过错为理由判决不准离婚（A ，1988-14）。

　　这些案例表明法庭对离婚持有一种限制非常严格的判决性立场。下文中会看到，到了90年代，离婚自由化成为普遍趋势，尤其在涉及第三者的案件中最为明显。

　　不准予离婚的调解式判决。对于婚姻法在农村遇到的阻力，中国共产党的主要回应是创造了很有特色的毛泽东时代的“调解和好”的方法和原则来处理争议严重的离婚案。法官必须积极主动地下到村里，调查夫妻的感情基础和经历，访问其亲属、邻居和村干部。除非能够确认夫妻感情已经完全破裂不可能挽回，法官几乎必然会驳回离婚请求，更会很积极地干预以达到和解的结果。法官的手段既有道德和意识形态上的说服教育，也有强制措施。比如，向当事人解释法庭不赞成离婚，有时甚至于直截了当宣称如果必要法庭会判决不准离婚；法官还会通过亲属、村干部和党组织来施加压力；有时候更会进一步以物资刺激打消离婚请求——比如帮助夫妇建房、为丈夫或妻子安排一份更好的工作等等[61].

　　这些做法归根结底是判决性质的，常常强加给离婚请求人使之违心地接受。因此不能简单地按英语或传统中文的习惯用法来理解这种“调解”。称之为“调解式判决”无疑更为恰当。

　　实际上，调解和好是法庭对所有存在严重争议的离婚请求的普遍做法。尽管全国的统计数据显示有大量经调解或判决准予离婚的案件，但在那些案件中，大部分是男女双方均希望离婚，法庭的实际作用只是帮助他们解决离婚协议的具体细节[62].对于有争议的离婚请求，法庭的反应几乎总是强制性地调解和好，如果调解不成功，则直接判决不准离婚。1989年，法院系统宣称全部单方申请离婚的案件中约有80%（125000件）是通过调解和好而成功解决的，相对的，判决不准离婚的只占20%（34000件）；到了2000年，调解和好的比重下降，但仍可观地达到了“不离”总数的45%，即89000件，与之相对的判决不准离婚有108000件[63].

　　正如那些数据显示的，毛泽东时代调解和好作为处理离婚纠纷的一种手段，重要性直到90年代才开始显著下降（无论是绝对数还是比例数），同时法庭过去所持的严格的判决性立场也出现某种程度的放松。显而易见，整个毛泽东时代的法律制度对于有争议的离婚是极其不容准许的。

　　准予离婚的判决。在范围很窄的某些事实情形中，1949年后的法庭的确也会不顾一方当事人反对而判决准许离婚[64].这类案件有助于我们更全面地描绘出中华人民共和国离婚法实践中的判决领域。

　　1953年的抽样案件比较特殊，因为它们发生在1950年《婚姻法》刚通过之后紧接着的反旧式婚姻运动期间。比如B 县的一个案件，男方是唐山市工会组织的一名干部，以妻子“落后自私”为理由提出离婚诉讼。已证实，女方在年仅10岁时以童养媳身份嫁到男方家中（在男方22岁时两人正式结婚）。由于时代的影响，对于法庭来说，后一个事实才是判决准予离婚的最关键的决定性因素：“封建婚姻制度极不合理又不道德，此种婚姻关系如再继续下去，只有痛苦加深”（B ，1953-19）。

　　A 县1953年也有一个类似的案件，原告意图通过诉讼利用法庭对不忠的妻子施加压力。两年前区政府曾经支持过男方，处罚了和他人有通奸关系的女方。当时，区政府对女方予以“教育”并命令她与婚外情人断绝关系。但是此后夫妻感情并无改善，女方最近再次离开男方。这一次男方提出了诉讼。女方反驳说，男方“与恶势力为把兄弟”，在后者的强迫下，当时17岁的女方被迫与33岁的男方结婚；双方年龄差距过大（相差16岁）；男方经常殴打女方，大男子主义令人难以忍受。在时代的大气候下，法庭基本上站在女方的一边：虽然法庭首先谴责了女方的通奸行为，“女未办离婚与人通奸，予以批评教育”，但还是判决准予离婚，因为新婚姻法运动反对旧社会的强迫婚姻和婚内虐待行为（A ，1953-01）[65].