另一種准予離婚的判決涉及因嚴重犯罪而被判處長期監禁的罪犯，這種情況下要求其配偶與之保持婚姻關係顯然不切實際。譬如，1953年的一宗離婚案涉及丈夫因販賣鴉片被判處12年徒刑，另一宗涉及男方因勾結日本人獲刑5年（A ，1953-11，20）。同類其它離婚案件中，兩宗涉及丈夫因“反革命”活動被判處10年徒刑（A ，1965-012，11）；兩宗涉及因慣盜入獄（A ，1977-2，20）；一宗涉及丈夫詐騙累犯（A ，1988-17）；一宗涉及丈夫因強姦罪被判處6年徒刑（A ，1989-10）。

　　還有一種情況法庭也會判決准予離婚：如果法庭斷定雙方都希望離婚，但一方意圖在離婚協議中達到不合理的要求而堅持不同意離婚。在法庭看來，這種情況下當事人反對離婚並非出於真誠希望和好的意願。例如1953年的一個案例，一對年輕的農民夫妻婚前互不相識，婚後也完全無法相處。他們顯然並未同過床。失望的公婆指責兒媳外面有相好，因此不許她回娘家。他們給她下了最後通牒：如果五天之內她還不改變心意就要“斗”她。女方於是逃回娘家並起訴要求離婚。法庭查知：“被告自認夫妻感情確實不和，……但要求離婚一定要收回訂婚時之聘禮及結婚時所花費之損失，否則拖延不離”。確信和解無望之後，法庭“為了雙方的前途”，不顧男方的反對判決准予離婚（A ，1953-5；類似的案例見A ，1953-16）。又如，一對夫妻長期分居，雙方都要求離婚。但是男方堅持要求對方歸還一半的彩禮和結婚費用（A ，1977-20）。還有一個案例，男女雙方均希望離婚，但無法達成財產分割協議，於是法庭以判決定出離婚具體條款（A ，1989-01）。

　　判決准予離婚最後要討論的一種類型是“感情確已破裂”。在毛澤東時代的法庭里取得這種判決無疑難度很大。例如1953年的一個案例，夫妻感情很久以前就已經惡化。男方是一名農民，但非常懶惰，大部分家庭收入靠女方在上海幫傭。女方提出離婚訴訟前一年停止給家裡寄錢；到1953年，雙方分居已經四年，女方和另一名男子一起撫養兩個小孩。但男方仍然不同意離婚。法庭才認定“夫妻感情已破裂到不可挽救的地步”並判決離婚（A ，1953-04）。

　　又如更晚近的一個案例，男女雙方均為鄉村教師，兩人在文化大革命期間感情變得疏遠。結婚時，女方顯然向男方隱瞞了自己父親的“反革命”政治背景。後來男方“在文革中寫了一封給全公社革命教師的公開信從政治上批判女父是歷史反革命，及母、弟等的階級本質”。到1977年女方起訴要求離婚時，雙方已經分居四年。雙方的工作單位多次試圖調解和好，但於事無補。法庭認定雙方感情無法挽回，按照結案報告中的說法：“女方不可能原諒男方曾經做過的事情”。因而法庭在男方的反對下判決准予離婚（A ，1977-13）。正如松江縣的兩位法官指出的，法官們普遍認為文革期間夫妻一方在政治上攻擊另一方是一種不可諒解的行為，不可能調解和好（INT93-9）。

　　值得注意的是，上述兩個案例中的夫妻分居已經長達四年。一般說來，毛澤東時代以及改革初期的法庭對有爭議的離婚限制非常嚴格，往往不准予離婚而堅持設法調解和好。哈金的得獎小說《等待》[66]（1999）對這種情形作了戲劇化的描述：小說中的主人公孔林醫生與同事吳曼娜長期相愛，儘管他一次又一次地提出離婚，但別無選擇只能與農村的妻子保持婚姻關係。“等待”了足足十八年之後，才最終和曼娜結婚。

　　離婚法的過渡時期。實質性變化到了90年代才出現。在離婚領域，法律變遷的模式與其它民事法律領域能觀察到的情況類似：由於事實情境的變化，需要以新的法律規定來適應。最初由最高人民法院以試行規定的形式發布指示和意見來指導法庭判決，只有在實踐中完全驗證之後，才正式列為制定法。

　　隨着財產和債務案件數量自50年代初期之後未曾有過地回升，加上合同糾紛案件的大量出現，法院系統受到嚴重壓力。因此出現了放棄法官現場調查這種制度化的毛澤東時代程序要件，而代之以依據訴訟當事人當庭提供的證據進行判決的“庭審調查”方法[67].同樣，為了調解和好而進入社區積極干涉家庭關係的毛澤東時代做法也在新的形勢下變得不完全符合時宜。正如松江縣兩位法官在訪談中指出的，“庭審調查”方法最大的意義在於節省時間和提高解決積案的效率（INT93-9）。其結果是強調積極干預的毛澤東時代調解的逐漸式微，從而離婚請求更容易獲得准許。

　　此外，松江縣的法官們還指出，毛澤東時代法庭高度限制離婚的立場導致的實際後果也引起了反思。據他們的觀察，被駁回的離婚案件中，約有一半最終還是離婚的，儘管法庭力圖讓他們達成和解（INT93-9）[68].法庭的強烈干涉通常只能迫使離婚請求人暫時放棄，但還會一次又一次再來——這正是哈金的小說主人公孔林的經歷。

　　當然，這些形勢的變遷和觀念的改變，是一些更大的轉變的反映。在過去的二十年裡，黨-政的控制在收縮的同時，法院系統的作用在擴展；在法律制度自身內部，儘管法律對社會生活的（橫向）覆蓋面有了很大的擴張，但對私人生活的（垂直）干涉範圍在縮小。

　　伴隨着時代的變遷和反思，離婚法領域出現了自由化的新規定，其中最引人注目的是1989年11月最高人民法院發布的“十四條”。1980年的《婚姻法》寬泛地規定了將夫妻感情作為決定準許離婚與否的關鍵標準，“十四條”對這個標準作了詳細的解釋以指導下級法院[69].正如一位接受調查的人士指出的，夫妻感情象雙舊鞋子，真正的感覺只有穿着的人才知道。某種程度上，新指導方針的宗旨就是針對這個難題的。

　　主要的變化體現在法庭對夫妻不忠的一方提出的離婚請求的態度上。1982年，當時任全國人大法律委員會主任的法學家武新宇在提交給全國人大的一份報告中，特別指出了以往駁回過錯方離婚請求的做法實際上是對婚內過錯行為的一種懲罰措施。他認為這種做法應當廢止，此後應該通過其它形式對婚內過錯行為予以懲罰（比如在財產分割方案中）。他建議，如果夫妻感情確已破裂，法官應當根據1980年《婚姻法》的新規定判決准予離婚（INT93-9）。1989年的“十四條”規定得更為明確，“過錯方起訴離婚，對方不同意離婚，經批評教育、處分，或在人民法院判決不准離婚後，過錯方又起訴離婚，確無和好可能的”，應當準予離婚（第八條）。進而，“經人民法院判決不准離婚後又分居滿1年，互不履行夫妻義務的”，再次請求後應當準予離婚（第七條）。根據松江縣兩位法官的總結，這些指導原則在司法實踐中的應用情況是，如果是第一次請求法庭會判決駁回，再次請求時則會准許（INT93-9）。法律的這種適用方式，儘管與離婚極端自由的當今美國相比，仍然是高度限制離婚的，但無疑也說明限制條件已經有了實質性的放鬆，同時表明了對一種現實的承認——即國家對夫妻婚姻關係能夠施加的影響其實是非常有限的。

　　因此，B 縣1995年的抽樣案件中就出現了下述案例。女方起訴要求結束已經持續了10年的婚姻，理由是夫妻雙方缺乏“共同語言”，而且男方“心胸狹隘”，無端懷疑自己亂搞男女關係，並借酒毆打自己。男方並不否認女方的指控，但反駁女方“與別的男人有不正當關係，兩次被我撞見”，因此女方是過錯方。這個案件如果發生在毛澤東時代，法庭很可能會積極介入：法官將實地調查男方的指控；如果屬實，就會迫使女方改變生活作風，當然也會駁回其離婚請求，最主要的原因就是她是過錯方。然而，1995年的B 縣法庭准許了離婚（儘管在離婚協議中作了有利於作為受害方的丈夫的安排）（B ，1995-10）[70].

　　“十四條”中的其它規定也有利於放寬對離婚的限制。第七條和第十條開始承認“無法共同生活”在某些條件下可以成為離婚的理由，比如，第七條“因感情不和分居已滿三年，確無和好可能的”，可以准予離婚。又如，第二條允許草率結婚情況下的離婚，“婚前缺乏了解，草率結婚，婚後未建立起夫妻感情，難以共同生活的”。有一些離婚條件過去只可能被最低限度地接受，但在1989年的規定中得到正式認可，比如第十條“一方好逸惡勞，有賭博等惡習，不履行家庭義務的，屢教不改，夫妻難以共同生活的”；第十一條“一方被依法判處長期徒刑，或其違法、犯罪行為嚴重傷害夫妻感情的”；以及第十四條“因其他原因導致夫妻感情確已破裂的”。

　　例如B 縣1995年的另一個案件：女方因丈夫虐待她和她（前一次婚姻帶來的）孩子起訴要求離婚。訴稱男方將她“捆綁起來，嘴裡塞上棉花，酷打不止”。男方反駁說女方嫁給自己是為了錢（“因父親交通事故被撞死得了1萬多元錢”），而且常常外出——他懷疑女方是去見前夫，因此才毆打她。在毛澤東時代，法官處理這類案件時會下到村里強制丈夫作出改變並以調解和好結案。然而，到了1995年，法庭簡單認定“原被告婚前了解不夠，草率結婚，婚後又沒有建立起感情”，准予了離婚請求。由於雙方都願意，因此以“調解離婚”結案（B ，1995-5；類似的案例見B ，1995-6，8，20）。

　　最後，再看一個單純因通姦引起離婚的例子，女方起訴要求離婚，訴稱兩人結婚後感情很好，但後來丈夫亂搞男女關係，不履行丈夫義務。男方以兩個孩子為由不同意離婚。法庭證實男方與村里一名年輕婦女有婚外性關係。在同樣的情況下，毛澤東時代的法庭會通過親屬和村里儘可能地向犯錯的丈夫施加壓力迫使其作出改變，並促成雙方和解。然而B 縣法庭認定“原被告因雙方性格不投及生活瑣事生氣吵架，夫妻感情已經徹底破裂”，因此不考慮被告的反對判決准予離婚（B ，1995-19）。

　　毛澤東時代實踐的延續。上述案例並不是說人們因此可以隨意離婚。90年代是中國司法制度的一個過渡期，共同作業的法官們來自不同的時代、擁有不同的視野。我們訪談過的松江縣法官的情況的確就是這樣的：年長的一位法官只有小學文化程度，在毛澤東時代（1969年文革高峰期）從軍隊轉業為幹部；另一位法官則是剛從政法院校（華東政法學院）畢業的年輕人，完全屬於改革時期（INT93-8）。在離婚問題上，類似於這位年輕法官的人可能會傾向於直接遵循新的“十四條”，而老法官這一類人則更有可能繼續堅持毛澤東時代的立場——儘管法官的職責已經不再要求他們積極干預以達到調解和好的結果。

　　比如B 縣1995年的一個案例，女方起訴要求離婚，因為丈夫染上了賭博惡習，輸錢導致家裡負債；女方勸阻，反而遭其毆打。男方辨稱自己只在病得很重的時候才賭博，且已經戒賭一年多；況且以他目前的健康狀況不能單獨生活，仍然需要女方的幫助。法庭查明，“原被告婚後感情較好”，而且“又生育兩子，應共同撫養好子女”，再者“被告現又有病，需要原告扶助”。因此認定原告的離婚請求“理據不足”，於是判決不准離婚（B ，1995-16）。

　　再如另一個案例，女方提出離婚的理由是丈夫“對性生活要求迫切”，為此夫妻經常吵架。男方一生氣就砸東西，有一次甚至“持菜刀砍壞飯桌”。丈夫否認女方的指控，稱婚後夫妻感情一直不錯，但最近妻子經常回娘家；有三次吵架時其實是女方動手打傷了他。法庭調查發現，這對夫妻婚前已經同居，婚後感情也一直很好，只是“因過性生活生氣，引起夫妻矛盾”。因此法庭認為妻子“應珍惜與被告以往的夫妻感情，與被告共同撫養好子女”。和前面的案例一樣，法庭直接判決不准予離婚，這顯然不是毛澤東時代的做法（B ，1995：17）[71].

　　此外，90年代的離婚自由化運動在世紀之交也引發了某種後座反應，後果就是全國人民代表大會常務委員會在2001年4月的婚姻法修正案中收緊了准予離婚的條件[72].修正案增加了“因感情不和分居滿二年”可以確定夫妻“感情確已破裂”的規定，但實際上這是一個保守標準。最近仍然有新的措施可歸結為自由化的影響，比如2003年10月1日實施的《結婚登記條例》不再要求村委會/居委會或工作單位出具離婚介紹信，但是這種改變僅適用於雙方同意的離婚，因此不應估計過高。

　　隨着市場化和黨-政控制弱化的加速，也隨着中國共產黨強烈反對離婚的立場的歷史背景條件和考慮因素正在逐漸消退，有關離婚的法律規定很可能會更多地出現自由化，因此離婚也將變得更容易。毛澤東時代和改革早期獨具特色的強制性調解的重要性也在逐漸降低，這也是現實變化的反映。

　　法律變革和中國當代立法

　　正如上文討論所顯示的，從毛澤東時代到改革時期，法律既有變化也有連續性。在我看來，連續性不如變化那麼顯而易見，因此我在討論中對其有所側重。連續性的一面特別明顯地體現在民法的各個“舊”領域之中，即，有關小農家庭財產與繼承的權利和義務、債務、婚姻，以及不那麼明顯的侵權損害賠償等領域。當然，極端政治化的土改和文化大革命時期除外。改革時期新設的法律主要體現於為適應市場化、私有企業的高速發展以及中國經濟的國際化等等帶來的社會經濟變化而構築的部門法：包括合同法（1999年）、商標法（1982年）、保險法（1995年）、個人所得稅法（1980年；1993和1999年修訂）、企業破產法（1986年）和對外貿易法（1994年）等等。這些新法律在毛澤東時代幾乎沒有先例。

　　撇開極端政治化的年代不談，以上縱覽表明，實際的現實始終在立法和法律的變化中得到優先的考慮。一般說來，新法律條文的制定一般不會在變化之初出現，而是先由最高人民法院以指示和意見的形式發布臨時性的試行規定指導法庭的行動，只有在實踐中經過一段相當長時間的試驗，效果得到全面充分的驗證之後，才會正式寫入法典。

　　如我們的抽樣案件所顯示的，將夫妻感情作為決定準予離婚與否的標準，在50年代初期就已經普遍實行[73].最高人民法院1950年2月28日以一份意見的形式發布了這個標準，這正是它對審理離婚案件最初的指導，然而1950年的《婚姻法》完全沒有提及感情標準（第17條）。適用了三十多年後，直到1980年的《婚姻法》才正式將之納入法典（第25條）。類似地，90年代有關離婚的立法上的變化也是通過最高人民法院的“十四條”首先出現在法庭實踐而不是法典中。感情原則貫穿了這兩個時代，始終是離婚法的概念基石。

　　對借貸利息的處理顯示了同樣的模式。我們已經看到，在毛澤東時代，借款人必須償還的只是本金而不包括利息，這被視為理所當然。只是隨着市場化的發展，利息才逐漸合法化，最後由最高人民法院在1991年專門提出了一個指導意見：“各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍”[74].

　　有關小農家庭權利義務的法律原則的立法過程同樣也經歷了一段長期的司法實踐。我們的案件檔案和華陽橋村的實地調查表明，社會習慣始終是將繼承權與養老的義務聯結在一起。留家的兒子而非嫁出的女兒繼承家庭住宅，在農村是人們普遍認為理所當然的事情。然而，又一次是要到三十多年後繼承權與養老義務之間的關聯才被寫進法律。這中間的年代裡，最高人民法院儘管始終在指示中強調繼承和養老的結合，但沒有發表特定關於農村女兒的意見，而寧願將問題留給當地社會和法庭酌情處理[75].我們已經看到，直到1985年《繼承法》頒布，這個原則才明確地寫入法典。

　　最後，我們的損害賠償案例表明，法律採取了一種立足於解決實際問題的常識性立場：有過錯的損害和無過錯的損害都是實際現實中既定的事實情形。前者可適用有過錯要承擔賠償責任的原則，要求對損害作出等額賠償；後者適用的原則是，一方受到損害引起的是一個社會問題，因此對方儘管沒有過錯，也要承擔部分“民事責任”。

　　從以上討論可以清楚地看出，優先考慮解決實際問題絕不是意味着法庭進行民事判決時缺乏指導原則。這類司法指導數量其實很可觀，其形式包括制定法、最高人民法院的指示和意見以及法官之間的默契。同樣清楚的是，無論是當代的還是帝制時期的民事法律制度長期以來都樂於訴諸依法判決的途徑，儘管官方表達強調的是調解的優越性。

　　問題在於如何理解這個事實。如果採取一種嚴格的韋伯式的形式主義立場，就會強烈主張只能將“判決”理解成普遍的權利原則向所有的具體事實情形的法律適用。按照這種狹義解釋，清代的法庭就沒有民事判決，而當代中國法庭僅在適用外來形式主義原則時才有判決。但是這種理解的立場忽視了清代和1949年後中國用以指導法庭判決的大量存在的法律規定，儘管基於的邏輯體系非常不同於法律形式主義。而事實上，無論清代還是當代、無論過去還是現在，法庭在處理民事糾紛時都不只是進行“教諭的調停”。

　　中國法的邏輯體系支撐的法律推理模式，無論在清代還是當代，都是基於強調調解的官方表達與有規律地採用判決的法庭實踐這兩者的結合。這使得中國的立法者既能夠將理想化的道德主張或權利原則，也可以將與之有分歧的務實的規範同時整合到成文法中來，而無需解釋其中似乎是相悖的矛盾。本文認為，這種思維方式持續貫穿於最近一百多年來中國經歷的所有巨變之中。中國法的思維模式從一開始就是與西方大陸法影響很大的形式主義模式不同的，因為它堅持主張法律的原則和條文源自具體的事實情形並與之密不可分，所以不將它們提升到完全普遍化的地位來涵蓋所有的事實情形。它反映出一個基本的假定，即抽象原則不足以解決過於複雜多變的實際現實中的問題。在中華人民共和國的民事法律制度下，又加上了付諸實踐的觀念，要求法律原則和條文在寫進法典之前要以試行規定的形式在實踐中經過長期驗證。

　　韋伯式的法律形式主義要求普遍性原則和法庭實踐之間保持邏輯上的一致，而中國式的實用道德主義卻容許兩者之間的分歧——而且附加的實用性條文即使與那些普遍原則相牴觸，只要它是符合人們可以看到的實際現實，便無需多加解釋。這同樣可以解釋，強調調解的道德主義表達與法庭的判決實踐為什麼能夠共容。事實上，外來的最初具有普遍適用性的形式主義權利原則，在當代中國的法律體制下，已經被改造成了可在實踐中因勢制宜的道德理想。

　　從法律形式主義的立場來看，典型的中國法思維模式，無論過去還是現在，都似乎是朦朧不清和邏輯上矛盾的——它是工具主義的、實質主義的、非理性的或韋伯所稱的“經驗主義的”。損害權利的行為有可能、而且事實上常常以實際考慮為藉口而被容忍，與以形式主義方式處理合法權利的法律制度相比較，這種情況在中國的法律制度中更容易發生。儘管如此，從事實到概念到實踐的中國法律思維方式，因傾向於將道德性和實用性結合起來，也有某些明顯的優點。它為享有非常漫長壽命的帝制中國法律體制奠定了基礎；也為注重調解的法律制度打下了概念基礎，從而遏制了爭訟好鬥行為的泛濫。在最近的年代裡，實用的道德主義也是中國的法律制度能夠持續變革、試圖適應世界的劇烈轉變的一個重要原因；它還使當代的中國法律能夠在同一個正在演變的制度中同時容納西方法的形式主義和傳統中國法的實用道德主義。相反，嚴格的形式主義立場，只能恪守邏輯一致性做出一種非此即彼的單一選擇。形式主義的和中國式的法律可能正面臨着同樣的挑戰，即，在不可侵犯的原則和現實的必要性之間探索一種適當的平衡。