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聯邦中國的憲法設計 二
送交者: 伯恩施坦 2021年12月09日00:32:34 於 [天下論壇] 發送悄悄話

作者 中國網友 寫於 二零二零年

第壹百二十壹條 (組織工會和罷工的自由)

雇員有組織工會及罷工的自由。

工會有權為雇員的利益進行集體談判、向雇主或公共機關主張雇員權利、罷工及採取其他集體行動。

雇主不得因雇員領導或參與合法的工會或罷工,而給予解僱、降薪或其他不利的對待。

法律可以限制公職人員罷工的權利。

【說明】

本條規定組織工會和罷工的自由。工會是雇員為爭取僱傭關係中合理條件而成立的組織。雇員通常依靠工資滿足自己的基本生活需要,在與雇主的談判中處於弱勢地位,因此雇員組織工會的自由和罷工自由需要特別保護。

雇員為其他目的建立的團體,或者工會為其他目的的活動,不屬於本條的保護範圍,僅適用結社自由的壹般規定。

 

第十節  出入境自由


【說明】

本節規定出入境自由。


第壹目  壹般規定


【說明】

本目系出入境自由的壹般規定。


第壹百二十二條 (出入境自由)

聯邦公民及其配偶和直系親屬,有權從聯邦內政部管理的任何出入境口岸自由出入聯邦領土;緊急情況下,也可以從其他地點出入聯邦領土。

前款規定以外的其他外國人或無國籍人,有權從聯邦內政部管理的任何出入境口岸自由離開聯邦領土,但國際條約規定僅允許特定國籍人員出入境的陸地邊境口岸除外;緊急情況下,也可以從其他地點離開聯邦領土。

【說明】

本條規定出入境自由。僅聯邦公民及其配偶和直系親屬享有入境自由,而任何人都享有出境自由。

 

第壹百二十三條 (請求籤發出入境證件的權利)

聯邦公民,在聯邦領土內,有權請求聯邦內政部簽發護照或其他用於出入境的證件;在聯邦領土外,有權請求行使領事職權的人員簽發護照或其他用於出入境的證件。

【說明】

本條規定簽發出入境證件的權利。

 

第壹百二十四條 (出入境和遷徙自由的限制)

為防止應受處罰的行為、進行處罰、確保法院裁判得以執行、防止重大傳染病傳播或者應對自然災害或重大事故時,法律或其他法規範,可以限制第壹百二十二條的權利。

聯邦公民出入聯邦領土時,可以要求其出示證明聯邦國籍的適當證明;聯邦公民的配偶和直系親屬出入聯邦領土時,可以要求其出示與聯邦公民有親屬關係的適當證明。其他外國人或無國籍人離開聯邦領土時,同樣可以要求其出示適當的身份證明。

僅當為限制出入境自由有必要時,公共機關可以扣押出入境證件或拒絕為聯邦公民簽發出入境證件。

【說明】

本條規定出入境自由的限制。特別是,根據本條規定,不得僅因無固定居住地或經濟貧困就限制聯邦公民的遷徙自由。

 

第二目  引渡


【說明】

本目規定引渡。


第壹百二十五條 (引渡的壹般規定)

引渡,應當由合法、獨立、公正的法院作出決定。

【說明】

根據本條規定,引渡屬於“法院保留”事項。

 

第壹百二十六條 (禁止引渡的情形)

不得將聯邦公民,不受引渡;其他國家之間引渡聯邦公民,經過聯邦領土的,相關的公共機關應當阻止引渡。但對聯邦有約束力的國際條約另有規定的除外。

請求引渡的國家基本制度,不符合民主及法治原則或無法充分保護人權的,不得引渡。

引渡後,有可能被判違反第十八條的處罰的,不得引渡。

非暴力的政治犯,不得引渡。

【說明】

本條規定不得引渡的四種情形:第壹,聯邦公民及不受引渡,但國際條約規定可以引渡的除外;第二,引渡國不符合民主、法治、人權原則的,不得引渡;第三,可能被判處酷刑的,不得引渡(參見歐洲人權法院1989年7月7日內14038/88號“索林訴英國案”裁判);第四,非暴力政治犯,不得引渡。

 

第三目  遣返


【說明】

本目規定遣返。

 

第壹百二十七條 (遣返)

僅在外國人或無國籍人在聯邦領土內的停留不合法或者不再合法,並由合法、獨立、公正的法院對此作出決定時,方可遣返。

法院的遣返決定只能遣返特定人,禁止遣返不特定人。

【說明】

第壹款規定遣返的前提條件,並規定遣返的“法院保留”。

第二款規定,只允許個別遣返,而禁止遣返不特定人,目的在于禁止按照民族或者其他身份特徵而進行群體性遣返。以個別遣返的形式分別進行,但實際上將某種身份特徵作為遣返的主要判斷標準的,同樣構成群體性遣返(參見歐洲人權法院2002年2月5日51564/99號裁判、2014年7月3日13255/07號裁判)。

 

第壹百二十八條 (禁止遣返的人)

禁止遣返聯邦公民及其配偶和直系親屬。

【說明】

聯邦公民及其配偶和直系親屬享有入境自由(第壹百二十二條第壹款),因此,本條屬於解釋性規定,明確禁止遣返聯邦公民及其配偶和直系親屬。

 

第壹百二十九條 (遣返目的國)

遣返時,被遣返人國籍國以外的其他國家同意接收的,或者有證據證明被遣返人在國籍國以外的其他國家有合法停留的權利的,被遣返人有權選擇其國籍國或該國作為遣返目的國,但法院同時同意其他國家引渡請求的除外。

【說明】

本條允許被遣返人選擇遣返目的國。由於遣返的目的是消除被遣返人在聯邦領土內不合法停留的狀況,因此,應當允許被遣返人選擇遣返目的國。


第壹百三十條     (為保護人權不得遣返)

遣返可能導致被遣返人的人權受到嚴重侵害的,不得遣返。

【說明】

本條基於保護人權的理由禁止遣返。例如遣返後可能受到嚴重違反人性尊嚴的對待(參見歐洲人權法院1996年11月15日22414/93號裁判、1989年7月7日14038/88號裁判、2005年4月12日36378/02號裁判)、可能受到政治迫害(參見歐洲人權法院2008年2月28日37201/06號裁判)、當地政府無法保護其安全(參見歐洲人權法院1997年5月2日30240/96號裁判)。但被遣返人自身有嚴重疾病的情況下,如果壹概禁止遣返,則往往會鼓勵醫療條件較差國家的國民為尋求更好的醫療條件而進入聯邦,給聯邦公共醫療帶來負擔,因此,這種情況下壹般要從嚴考慮(參見歐洲人權法院2004年10月7日33743/03號裁判、2008年5月27日26565/05號裁判),具體由判例和學說進壹步探討。

特別是,遣返後可能受到嚴重違反人性尊嚴的對待時,由於人性尊嚴不得被限制(第十五條),因此,即使存在危害公共安全的危險(例如當事人系恐怖分子),也不得遣返(參見歐洲人權法院1996年11月15日22414/93號裁判)。

 

第十壹節  遷徙自由


【說明】

本節規定遷徙自由。

 

第壹百三十壹條 (遷徙自由)

聯邦公民及其配偶和直系親屬,在聯邦領土內,有選擇居住地的自由。合法停留在聯邦領土的其他外國人或無國籍人,在許可停留的期限內,享有同樣的權利。

【說明】

本條規定遷徙自由。所謂遷徙自由,是指選擇居住地的自由。這裡的居住地包括長期居住的地點,也包括臨時居住的地點。所謂居住地,是指壹段時間內生活的核心地點,而不是指本人實際所處的位置。

外國人或無國籍人只要取得在聯邦領土內停留的許可,則在許可停留的期限內,享有與聯邦公民同樣的居住自由。本聯邦憲法不對外國人施加其他的限制。

法人的遷徙自由不受本條保護,而受第壹百壹十三條的保護。


第壹百三十二條 (遷徙自由的限制)

為防止應受處罰的行為、進行處罰、確保法院裁判得以執行、防止重大傳染病傳播或者應對自然災害或重大事故時,法律或其他法規範,可以限制第壹百三十壹條的權利。

為建設或維護有利於公共利益的設施,確保與公共安全或公共利益相關的從業人員適當履行職責或者保護自然環境或文化遺產,也可以限制第壹百三十壹條的權利。

【說明】

本條規定遷徙自由的限制。

 

第十二節  反抗自由


【說明】

從性質上來看,抵抗權與不服從均屬於自由權。抵抗權和不服從的區別主要有兩點:適用前提上,抵抗權針對自由民主憲政秩序在整體上受到破壞的情形;不服從針對公共機關的個別行為。手段上,抵抗允許使用暴力手段,而不服從則限於和平手段。


第壹百三十三條 (抵抗權)

聯邦全部或部分地域,民主、法治及保護人權的秩序被破壞,且不可期待以其他手段予以恢復的,在恢復民主、法治及保護人權的秩序的必要限度內,任何人都有權以適當的積極或消極行為抵抗破壞該秩序的人,必要時也可以使用適當的暴力手段。

前款條件下,民主、法治及保護人權的秩序有受到破壞的而危險時,即可以抵抗,直至民主、法治及保護人權的秩序恢復並且不再有受到破壞的危險時止。

【說明】

本聯邦憲法與當代自由民主制度下的憲法壹樣,基於社會契約論的理念。在社會契約論的理念下,抵抗存在正當性:人民制定憲法,組成國家,並以公共機關遵守憲法基本原則為前提,設置了壟斷公權力的公共機關。假若公共機關不再遵從憲法基本原則,也就是自由民主憲政秩序被破壞,那麼公共機關壟斷公權力的前提不復存在,人民可以自行執行公務,恢復自由民主憲政秩序。

本條規定的抵抗權包括以下內容:

第壹,抵抗權產生的條件:自由民主憲政秩序遭到破壞。自由民主憲政秩序是民主、法治、人權等若干項原則共同組成的整體,任何壹項關鍵內容遭到破壞,即屬自由民主憲政秩序遭到破壞;無論聯邦全部領土還是部分領土的自由民主憲政秩序遭到破壞,在所不問;無論是“來自下面”的破壞,即有人篡奪了公共機關的權力,還是“來自上面”的破壞,即掌握重要權力的公職人員(如聯邦總統、聯邦總理等)自己濫用權力,在所不問。以上情況,均可行使抵抗權。

第二,抵抗權人,包括任何人,不限於聯邦公民。這是因為,外國人同樣享有聯邦憲法規定的人權,若聯邦領土內的自由民主憲政秩序被破壞,外國人自然也有權抵抗。

第三,行使抵抗權的時間:第二款明確規定,自由民主憲政秩序存在危險時即可抵抗,不必等到其受到時間破壞;直至自由民主憲政秩序受破壞的危險消失為止。

第四,必要性原則:抵抗權的行使須符合必要性原則。也就是說,應當在必要限度內進行抵抗。如果有其他手段可以達到恢復自由民主憲政秩序並消除危險的效果,則不得行使抵抗權;有較輕的手段可以達到目的,則不得實行較重的手段。

第五,抵抗權可以使用非暴力手段,也可以使用暴力手段。

第六,抵抗的過程中,抵抗人在何種程度上須保護第三人的人權以及作為抵抗對象的破壞人的人權,在理論上仍存在爭議。本聯邦憲法不作規定,由判例與學說探討。

抵抗權並非僅具有政治宣示功能,而是具有實際法律意義的權利。儘管在自由民主憲政秩序被實際破壞的情況下,篡權者不可能尊重抵抗權;但是,壹旦恢復自由民主憲政秩序,抵抗者的行為就應重新按照人權內容予以評價,抵抗權即成為行為合法性的依據。

 

第壹百三十四條 (不服從)

公共機關實施或即將實施嚴重違法或不正當行為,且不可期待以其他手段制止的,任何人都有權在必要限度內,以非暴力手段不執行公共機關的命令或阻止公共機關的行為。

占領或封鎖特定的場所,而對人身或財產無實際損害的,視為非暴力手段。

【說明】

本條規定“不服從”。在通常的學術論著中,該權利稱為“市民不服從”或“公民不服從”。然而,外國人同樣享有聯邦憲法規定的人權,自然也可以行使本條的權利,因此,無論“市民不服從”還是“公民不服從”的用語都不確切,本條標題稱為“不服從”。

與抵抗權不同,“不服從”針對公共機關的個別行為,而非針對自由民主憲政秩序整體。然而,“不服從”的正當性同樣來自社會契約論。因而,也可將“不服從”稱為“小抵抗權”。

本條規定的“不服從”主要內容包括:

第壹,產生前提:公共機關正在或即將實施嚴重違法或不當的行為。

第二,不服從的手段,包括“直接不服從”,即違反公共機關的不正當規定;也包括“間接不服從”,即為阻止公共機關的不正當行為,違反了其他的規定。

第三,非暴力。不服從的前提條件較寬,其手段亦應緩和,限於非暴力行為。所謂“暴力”應限於對人或物的實際破壞。僅僅占領場所,不屬於暴力手段。在實務中,占領或封鎖特定場所經常是阻止公共機關不正當行為的重要手段,例如1980年代西德人民封鎖美軍基地、2014年台灣人民占領立法院會場等。如果將占領場所視為暴力手段,則“不服從”權利將被架空,因此,第二款特別規定,占領或封鎖特定場所,視為非暴力手段。

第四,必要性原則。與抵抗權壹樣,“不服從”的權利同樣應當在必要限度內行使。

第五章  保障法益的人權


【說明】

本章規定各種關於法益的人權。與自由權不同,本章各項人權的主要內容是保護權利人已存在的利益。當然,二者也有交叉,例如財產權(第壹百五十六條)包含自由使用財產和自由處分財產的內容。


第壹節  人格權


【說明】

人格權的保護對象是個人密切聯繫的各種利益。


第壹百三十五條 (人格權)

下列人格權不受侵害:

(壹)生命、健康、身體;

(二)姓名或名稱;

(三)名譽;

(四)隱私、肖像、聲音及其他信息自主權;

(五)自由決定;

(六)獲悉與個人密切相關信息;

(七)免於痛苦並有尊嚴的死去;

(八)其他人格權。

死者的人格權同樣不受侵害。

【說明】

本條系人格權的壹般規定。人格權的範圍只能作具體描述,而無法作出周延的定義。本條對人格權採取列舉加概括的方式加以規定。

本條規定,通過公共機關保護人權的義務(第六條第二款),對私人之間的關係間接產生效力。

胎兒、死者和法人在其性質範圍內同樣享有人格權。換句話說,胎兒主要享有生命權、健康權、身體權、名譽權、隱私權等;死者主要享有名譽權、隱私權,以及對遺體的權利(類似身體權);法人主要享有商業秘密、名譽權等。

生命權與生存權(第壹編第七章第七節)的區別在於,生命權僅包括生命免受直接剝奪或直接威脅的權利,而免於生命的間接威脅,例如窮困、疾病等,屬於生存權的內容。

本聯邦憲法保障安樂死的權利(‎第壹款第七項),有尊嚴的死去,並不以本人有自由表達死亡意願意識為前提(例如昏迷的人也可以進行安樂死,參見歐洲人權法院2015年6月5日46043/14號“蘭伯特等訴法國案”裁判)。但在其他情形下,權利人是否可以放棄生命權(第十二條),也就是幫助自殺的憲法問題,本聯邦憲法不作具體規定,留待判例和學說進壹步探討。

健康權和身體權密切相關。健康權包括生理健康和心理健康,而涉及身體的某些行為,即使不涉及健康問題,也屬於對身體權的侵害,例如未經本人同意實施醫療行為或醫學實驗,或者未經本人同意剪下其指甲、頭髮或其他身體的組成部分等。公共機關不僅承擔不侵害健康權和身體權的義務,也同時承擔保護義務(第六條第二款),公共機關有必要在公共設施、產品安全、環境保護等領域,通過制定和適用法規範和公告等方式保護公眾健康。為保護他人的健康,可以限制身體權,例如強制接種疫苗(BVerwGE 9, 78, 79)。

姓名權和名稱權的內容相似,權利主體分別自然人和組織。姓名權和名稱權包括自由決定自己姓名或名稱、自由使用以及免遭冒用的權利。

姓名和名稱是自然人和組織的文字性標識。非文字標識不是姓名和名稱。因此,不存在非文字姓名和名稱的問題,所產生的問題是,自然人和組織是不是必須有壹個文字性的標識。

法律可以強制要求自然人和法人必須文字性標識,這是對姓名權和名稱權的限制,但目的是保護交易相對人的利益,只有文字性標識才容易識讀,因此符合比例原則。而不以自己名義對外實施法律行為的非法人組織,例如不對外實施法律行為的合夥,則不存在這類保護必要,法律也不得強制此類合夥必須有名稱。

進而,為公共利益的需要,法律可以要求組織的名稱不得具有誤導性。由於不同類型的組織,存在重大差異。例如未取得銀行許可的組織冒稱“某銀行”,甲國公司冒稱“乙國某公司”,會導致對方對於該組織性質錯誤認識,進而嚴重損害對方利益,應當禁止。而自然人則不同。男人起名“某某女”,不是醫生的人起名“某醫生”之類,不是總統的人起名“某總統”之類,從壹般人觀念來看,名字僅僅是標識,並不代表自然人的屬性,沒有人會認為“黃宏成台灣阿成世界偉人財神總統”真的是總統,因此沒有必要禁止此類姓名存在。如果有人利用姓名的誤導性欺騙他人,是另外的法律問題。

法律是否可以禁止姓名和名稱使用外國文字,應當從壹般人的認識能力來判斷,如果該外國文字為本國大多數人熟知,並不影響姓名或名稱的標識特性,則不存在禁止的正當性;如果外國文字對本國絕大多數人是陌生的,基於公共利益的考慮,可以禁止。

此外,法律不得限制姓名和名稱的長度。在社會生活中,他人遇到過長的姓名和名稱,通常會使用簡稱,這並不影響公共利益,因此法律也不得限制姓名和名稱的長度。此外,假如公共機關電腦程序無法容納過長的姓名和名稱,對程序作適當的修改即可解決,僅僅以這個理由限制姓名權和名稱權並不符合比例原則。

法律也不得限制自然人選擇姓氏的自由。歷史上許多民族並沒有姓氏,但如今世界上絕大多數人都有自己的姓氏。然而,在當代社會,姓氏表明家族身份的作用越來越弱,自由選擇姓氏並不會嚴重損害公共利益。姓氏的傳統習慣,並不能成為限制選擇姓氏自由的理由。因此,自然人使用父母姓氏以外的其他姓氏、使用自創的姓氏或者乾脆不用姓氏。

對於變更姓名的權利,如果不是在公共機關登記的姓名,自由變更並無爭議;但在公共機關登記的姓名,是否可以自由變更,則存在爭議。通常情況下,只要能通過公共機關的登記,查詢到姓名變更歷史,從而確認自然人的同壹性,就不會影響他人利益,法律就不得限制自然人改名的自由。

對於名譽權,既包括外部名譽,即權利人的社會評價,也包括內部名譽,即權利人的自尊心(參見德國聯邦憲法法院裁判BVerfGE 99, 185, 193)。

隱私、肖像、聲音均屬個人信息,屬於信息自主權的內容。

對此,德國聯邦憲法法院進壹步發展出“球形理論”(德文Sphärentheorie,參見德國聯邦憲法法院裁判BVerfGE 27, 344, 351; 32, 373 ,379; 33, 367, 376; 34, 205, 209; 34, 238, 245; 35, 35, 39; 35, 202, 220; 38, 312, 320; 44, 353, 372 ; 80, 367, 373; 89, 69, 82),將個人相關的信息分為三個不同層次:絕對不允許干涉的緊密層(德文Intimsphäre)為重大公共利益才可以干涉的私密層(德文Privat- oder Geheimsphäre),只要有正當理由即可干涉的公開層(德文Öffentlichkeitsbereich)。然而,該理論的依然存在壹些問題,特別是,從德國聯邦憲法法院的裁判來看,實際上並沒有什麼內容真正被劃入核心層,甚至病歷(參見德國聯邦憲法法院裁判BVerfGE 32, 373, 379)和日記(參見德國聯邦憲法法院裁判BVerfGE 80, 367,不過該裁判本身就存在不同意見,以四票對四票駁回憲法訴願)也並非絕對不可干涉。此外,隨著技術發展,在個人信息自動化處理的條件下,個人信息的層次區別必要性受到質疑(參見德國聯邦憲法法院裁判BVerfGE 65, 1, 45)。因此,本聯邦憲法不作具體規定,依然留待判例和學說進壹步探討。

隱私權常常與公眾知情的興趣相互衝突(參見德國聯邦憲法法院裁判BVerfGE 34, 269, 281; 66, 166, 139; 99, 185, 196),也就是說,公眾人物或公眾事件的隱私權將受到更大的限制。

獲悉與個人密切相關信息的權利,即知情權,例如知悉父親身份的權利(參見德國聯邦憲法法院裁判BVerfGE 79, 256; 90, 263; 96, 56, 64; 台灣司法院釋字第五八七號大法官解釋)。

“免於痛苦並有尊嚴的死去的權利”,即安樂死的權利。但本聯邦憲法對安樂死的前提並不做具體規定,而是由法律進壹步規定。

本條第二款特別規定死者的人格權保護。

公共機關負有保護人格權的義務(第六條第二款),特別是保護個人的生命和健康的義務,例如:

在危害公共安全的事件發生時有警示義務和救助義務(參見歐洲人權法院2012年2月28日17423/05、20534/05、20678/05、23263/05、24283/05、35673/05號“科里亞登科訴俄羅斯案”裁判);

在戰亂地區同樣有保護個人安全的義務(參見歐洲人權法院2009年9月18日16064/90號“瓦爾納瓦等訴土耳其案”裁判);

發生刑事案件時有及時調查義務(參見歐洲人權法院2008年3月20日15539/02號“布達耶娃等訴俄羅斯案”裁判、2006年10月12日60272/00號“耶斯塔米羅夫訴俄羅斯案”裁判、2000年5月18日41488/98號“菲利科瓦訴保加利亞案”裁判、美洲人權法院2006年4月7日“希門內斯·洛佩斯訴巴西案”裁判、2008年11月27日“Valle Jaramillo訴哥倫比亞案”裁判);

被羈押的罪犯生病時有治療義務(參見歐洲人權法院2013年4月30日49872/11號“季莫申科訴烏克蘭案”裁判);

對公共醫療機構有監督義務(參見歐洲人權法院2007年11月15日22750/02號裁判);

發放持有武器許可證的審查義務(參見美洲人權法院2004年7月7日“Gómez Paquiyauri兄弟訴秘魯案”裁判)。

 

第壹百三十六條 (生命權的限制)

僅在下列情形下,可以剝奪生命:

(壹)防禦或制止非法暴力行為,而有必要時;

(二)合法羈押或防止合法被羈押的人脫逃,考慮其對公共安全的危險性,而有必要時;

(三)戰爭期間,在國際戰爭法允許的範圍內;

(四)為保護第壹百三十五條第壹款第七項的權利。

【說明】

本條規定生命權的限制,生命權的限制適用“特別的法律保留”。

本聯邦憲法禁止死刑(第十八條)。因此,僅將已出生的人的生命權的限制限於本條第壹款規定的四種情形,即:第壹,必要範圍內防禦暴力,但仍應盡力避免傷及第三人(參見歐洲人權法院2011年12月20日18299/03、27311/03號“菲諾格諾夫訴俄羅斯案”關於莫斯科劇院人質事件中公共機關保護人質義務的裁判);第二,可以羈押的情形下,為公共安全有必要時;第三,符合國際法的戰爭行為(參見歐洲人權法院2011年7月7日55721/07號裁判;再如歐洲人權法院2013年11月12日23502/06號關於土耳其軍隊轟炸庫爾德村莊事件的裁判);第四,有尊嚴的死去,主要是安樂死。

 

第壹百三十七條 (墮胎)

僅在下列情形下,可以墮胎:

(壹)為保護孕婦的生命或健康;

(二)懷孕違背孕婦的意願;

(三)為保護胎兒第壹百三十五條第壹款第七項的權利;

(四)在受孕起十二周內,在已經向醫療專業人員進行過墮胎諮詢後經過不少於三日的前提下,仍自願決定由醫療專業人員進行墮胎。

【說明】

對胎兒生命權的限制,限於本條規定的三種情形,即:

第壹,保護孕婦健康;

第二,非自願懷孕;

第三,讓殘疾胎兒有尊嚴的死去(這也是安樂死的壹種形式,參見阿根廷最高法院2001年324:5號裁判、巴西最高法院ADPF 54號裁判)。

第四,早期自願墮胎。

墮胎即使具備上述理由,仍需要適用比例原則,例如胎兒對孕婦健康有影響的,需要權衡孕婦的健康影響程度,確定是否允許墮胎(參見意大利憲法法院27/1975號裁判)

 

第壹百三十八條 (強制醫療)

僅在保護公共利益或他人利益有必要時,方可違背本人意願對其實施醫療措施;即使對本人健康有利,也不例外。

【說明】

違背本人的意願實施醫療措施,即使對本人健康有利,仍然屬於對身體權和自由決定權的侵害(參見德國聯邦憲法法院裁判BVerfGE 52, 131, 171;瑞士聯邦最高法院裁判BGE 130 I 16, 18 E. 3)。

因此,僅在保護公共利益或他人利益有必要時,方可強制醫療,例如為防止危害公共安全而強制治療精神病,或者為防止傳染病傳播而強制治療等。

 

第壹百三十九條 (收集個人信息)

公共機關收集個人信息,應告知收集目的,並取得被收集人自願同意。公共機關所收集的個人信息,僅可用於所告知的用途;且未經被收集人自願同意,不得轉給其他公共機關或其他人。

為防止應受處罰的行為發生、進行法律處罰、實現請求權、稅收、保護他人人權或者公共安全的目的,或者為公共利益進行匿名化的統計,在法律或其他法規範規定的情形下,公共機關可以在必要範圍內強制收集個人信息、將已收集的信息用於其他用途或者不經被收集人同意而將其信息轉給其他公共機關。此時無須取得被收集人的同意,但在不違反收集或使用個人信息目的的前提下,應當立即將相關情況通知被收集人,並應當遵守本條的其他規定。

公共機關收集的個人信息如有變更,被收集人有權請求公共機關予以更正。

公共機關收集的個人信息使用完畢,應予刪除;被收集人也有權請求公共機關予以刪除。

公共機關收集個人信息,用於統計或其他匿名化的用途的,匿名化的信息不適用前二款的規定,並且可以公開或轉給其他人。

經營者向消費者收集個人信息的,同樣應當遵守本條的規定。

【說明】

本條規定個人信息保護,即信息自主權的保護。隨著技術發展,特別是信息自動化處理,個人信息保護至關重要(參見德國聯邦憲法法院裁判BVerfGE 65, 1, 42)。然而,由於技術上信息傳輸越來越方便,個人信息保護也越來越脆弱,以至成為人權保護的焦點問題之壹,巴西和阿根廷甚至專門設立“信息保護令”(葡文habeas data;西文hábeas data)制度保護個人信息。

本條保護自然人信息,也保護法人或其他組織的信息(第三條第五款)。所謂個人信息,是指能夠直接或間接識別自然人、法人或其他組織身份的信息。

事實上,無論公共機關還是私人收集個人信息,都應當遵守同樣的規定。但在人權法上,二者的法律地位是不同的。公共機關收集個人信息,直接承擔不得侵害隱私權的義務;對於收集個人信息的私人,公共機關則承擔保護隱私權的義務,應確保私人收集個人信息也符合相應的規定(第五款),從而令本條規定間接對私人行為發生效力。

本條第壹款規定收集個人信息徵得同意、只能用於告知的用途以及不得轉給他人的義務。

本條第二款是第壹款權利的限制。僅為特定目的可以限制第壹款的權利,同時,須符合比例原則(第九條第二款)。例如為偵察犯罪而收集嫌疑人的信息、為稅務稽查而查驗賬冊等。為公共利益而進行匿名化的統計,若單純要求民眾自願提供信息,統計結果往往存在偏差,難以得到真實情況,因此同樣可以強制收集信息。例如人口統計(參見德國聯邦憲法法院裁判BVerfGE 65, 1, 42)。

本條第三款、第四款規定更正權和刪除權;在強制收集個人信息的情況下,被收集人同樣享有更正權和刪除權。

本條第五款規定匿名化用途的個人信息收集,例如人口統計、醫療統計等用途。收集信息時仍需徵得被收集人同意,並告知收集目的,或者滿足第二款強制收集信息的條件。然而,收集後的信息匿名化後,由於信息與個人不再直接相關,因此,統計或其他匿名化用途收集的信息,可以用於其他用途(參見德國聯邦憲法法院裁判BVerfGE 65, 1, 47)。實際上,收集的信息分為兩個部分,第壹部分是匿名化之前個人信息,該部分適用壹般規定,只能用於匿名化的用途,用完後應當刪除(第四款);第二部分是匿名化之後的信息,本款允許傳播此類信息,被收集人也不再享受更正權和刪除權。

強制收集信息,不屬於干涉表達自由的行為(參見德國聯邦憲法法院裁判BVerfGE 65, 1, 40),但是干涉隱私權(或稱“信息自主權”,參見德國聯邦憲法法院裁判BVerfGE 56, 37, 50)。在具有正當目的並且符合比例原則的前提下,法規範可以設置提供信息的義務;但是,通常情況下,刑事訴訟中的沉默權比提供信息的義務追求的正當目的更重要,也就是說,當事人提供信息,不得作為刑事處罰的證據(第二百五十三條第二款,另外參見德國聯邦憲法法院裁判BVerfGE 56, 37, 50)。

本條同時保障匿名上網權,任何人接入互聯網或接受互聯網服務產生的身份信息,受到保護。例如,情報部門不得收集或查閱接入互聯網的設備地址或身份信息(參見葡萄牙憲法法院464/2019號裁判)。

 

第壹百四十條     (匿名使用郵政和電信服務的權利)

在預付費用的前提下,郵政和電信服務經營者應當允許他人在不披露任何身份信息的情況下使用郵政和電信服務。

【說明】

本條旨在保障匿名使用郵政和電信服務的權利。

 

第壹百四十壹條 (禁止大規模收集個人生物信息)

任何人不得大規模收集指紋、虹膜、基因或其他個人生物信息。但有下列情形之壹的除外:

(壹)辦理身份證件,法律或其他法規範要求提供照片的;

(二)外國人或無國籍人入境相關事項,法律或其他法規範要求外國人或無國籍人提供生物信息的;

(三)國際條約規定護照須包含個人信息的。

【說明】

只要個人身處公共場所,指紋、虹膜、基因或其他個人生物信息,就同時暴露在公共場所中,例如,日常生活中個人指紋隨處可留。因此,在生物信息並不直接體現個人身份的前提下,這些生物信息本身並非隱私。然而,這些生物信息具有唯壹性,而且極難遮掩或變更,壹旦這些生物信息與個人身份結合,則可隨時追蹤個人的任何活動,個人最核心的隱私也難有保障。

特別是,如果大規模收集聯邦公民的個人生物信息,例如在辦理國內使用的身份證件的時候要求按捺指紋,則個人的任何隱私都無從保障(參見台灣司法院釋字第五九九號、第六零三號大法官解釋)。因此,本條禁止大規模收集聯邦公民的個人生物信息。

然而,本條設置三項例外:

第壹,身份證件提供照片。照片是確認身份的基本要求,如果沒有照片,身份確認往往無從進行;而且個人確有保護隱私必要時,通過適當的打扮或化妝可以很容易的遮掩面貌。因此,辦理身份證件提供照片是允許的。

第二,外國人入境事務,包括外國人入境檢查、外國人辦理簽證等事項,由於外國人並不享有入境聯邦領土的自由,並且基於公共安全的考慮,本條也允許根據法律大規模收集外國人的個人生物信息。

第三,護照亦是身份證件的壹種。然而,護照有入境他國的用途,對於外國而言,通常有收集個人生物信息的正當要求。若國際條約要求護照必須包含生物信息,由於國際法優先於聯邦憲法(第二百八十三條),因此也允許辦理護照時收集個人生物信息。

然而,本條僅僅禁止大規模收集聯邦公民生物信息,並不禁止強制聯邦公民辦理身份證件本身。強制辦理身份證件干涉隱私權,但是否符合比例原則,應留待判例與學說探討。


第壹百四十二條 (追蹤裝置)

為監督行為人不離開或不進入特定地點的義務有必要時,根據法律的規定,經合法、獨立、公正的法院許可,可以要求其佩戴具有位置追蹤功能的裝置。

通過該追蹤裝置獲取的信息,只能用於確認行為人是否違反義務或者存在違反義務的危險,不得用於其他用途;並且,與該用途無關的位置信息,應當立即刪除。

【說明】

本條系佩戴追蹤裝置的規定。

 

第壹百四十三條 (人身搜查)

為保護他人人權、公共安全或調查應受法律處罰的行為,根據法律的規定,經合法、獨立、公正的法院許可,可以為特定目的搜查特定人的身體及其攜帶的物品;緊急情況下,檢察官或其他公共機關也可以先行搜查,但應當立即向法院申請許可,如法院不同意搜查,負責搜查的公共機關應立即停止搜查,並刪除搜查取得的信息。

除妨礙搜查目的外,搜查結束後,負責搜查的公共機關應將搜查取得的信息通知被搜查人。

【說明】

本條規定人身搜查。人身搜查包含對隨身攜帶物品的搜查。

人身搜查採取了三個原則:第壹,特定性原則,只能為特定目的、對特定的人進行搜查,而不能進行壹般性搜查。例如“對進入某個場所的人進行搜查”、“對某個年齡的人進行搜查”,都是不允許的。第二,議會保留和法院許可,即搜查需要有議會制定的法律作為依據,並且需要法院許可;緊急情況下雖然可以先行搜查,但仍應立即向法院申請許可。第三,保障知情權。即搜查完成後,應當將搜查得到的信息通知被搜查人,以便其對搜查情況作出預先判斷;但妨礙搜查目的的除外,例如通過搜查發現犯罪線索,如果立即通知被搜查人,可能會導致共犯逃匿,則例外可以暫不通知。

自願接受人身搜查不受本條限制。例如探視者進入羈押場所前的安檢,屬於自願接受人身搜查,不受本條限制。安檢事實上限制了不願接受安檢的人進入特定場所的權利,屬於對人身自由的限制,仍應符合比例原則。

 

第壹百四十四條 (剝奪人身自由時的搜查)

根據法律或法規範剝奪人身自由時,在剝奪人身自由的同時可以在必要範圍內搜查其身體及攜帶的物品;在被剝奪人身自由的人進入專門的監管場所前,也可以在必要範圍內搜查其身體及攜帶的物品。

本條規定的搜查,適用第壹百四十三條第二款的規定。

【說明】

本條旨在保障羈押順利進行以及羈押場所的安全(參見歐洲人權法院2003年12月11日39084/97號裁判、2007年6月12日70204/01號裁判、2006年7月6日13600/02號裁判)。由於剝奪人身自由原則上需要法院許可,因此剝奪人身自由同時,進行人身搜查,並不需要再次取得法院許可,但仍應符合比例原則。

 

第壹百四十五條 (公共場所的人身搜查)

為防止公共安全的急迫危險或調查重大犯罪有必要時,根據法律的規定,可以在公共場所搜查不特定人的身體及攜帶的物品。

為保障公共交通工具或公共設施的安全有必要時,根據法律的規定,可以搜查進入或接近公共交通工具或公共設施的人的身體及攜帶的物品。

前二款情形外,有證據表明特定人正在或即將妨害公共秩序或公共安全的,根據法律的規定,可以在公共場所搜查其身體及攜帶的物品。

本條規定的搜查,適用第壹百四十三條第二款的規定。

【說明】

本條規定公共場所的人身搜查。

身處公共場所,個人隱私權的價值相對較小,而個人行為對公共秩序影響較大,平衡二者利益,本條特放寬公共場所人身搜查的要求。

第壹款規定對不特定人的搜查,以禁止為原則,許可為例外。也就是說,在公共場所也不得搜查不特定的人。本條不僅適用於公職人員的現場搜查,例如,警察不得在街頭設卡無差別的逐壹車輛是否符合手續、司機是否飲酒、是否搭載非法滯留的外國人等;本條也適用於自動化設備的搜查,例如,檢察官或警察不得在公共場所設置監視設備,對不特定的公眾與嫌疑犯進行人臉比對。例外是,公共安全有急迫危險或調查重大犯罪,方可在公共場所搜查不特定的人,例如設卡檢查嫌犯或設置攝像頭進行人臉比對。

應當說明的是,如果不進行人臉對比,僅僅在公共場所設置攝像頭並錄像,並不屬於人身搜查,而屬於強制收集個人信息(第壹百三十九條第二款),此時,應當衡量公共安全與隱私權,根據比例原則判斷是否合法。在實務中,在公共場所設置攝像頭的合法性依然存在爭議,本聯邦憲法不作具體規定,留待判例與學說探討。

公共交通工具或公共設施具有相對封閉性,壹旦發生事故對公共安全影響更大,因此,第二款允許必要範圍內對公共交通工具或公共設施的安檢,例如機場安檢(參見歐洲人權法院2010年1月12日4158/05號裁判)。

第二款放款對特定人的人身搜查的法院許可要求。正在或即將實施妨害公共秩序或公共安全的行為,可對特定的人進行搜查(參見台灣司法院釋字第五三五號大法官解釋)。

 

第壹百四十六條 (通訊秘密)

信件、電報、傳真、電話、電子郵件、即時通訊平台及其他形式的通訊過程中的秘密不受侵害。

對通訊過程的監視,只能為特定目的監視特定人及特定通訊方式,並且適用第壹百四十三條的規定。

法院許可的監視期限不得超過必要範圍,任何情況下不得超過三個月;期滿須繼續監視的,需要重新申請法院許可。

緊急情況下未經法院許可先行監視的,應當在二十四小時內申請法院許可,期滿未取得法院許可的,應當立即停止監視並刪除監視取得的信息。因自然原因或不可抗力無法申請法院許可的,無法申請的期間,不計入二十四小時的期間內。

【說明】

通訊過程依賴於第三方的行為,通信隱私存在特殊的暴露風險,因此,通訊秘密的特別保護,限於通訊過程的保護。

已經接受完畢的信息,例如已經收到的信件、傳真記錄、電子郵件記錄等,不屬於本條規定的“通訊秘密”。對已經通訊完畢的信息的調查,本質上是對收件人物品的搜查,適用搜查收件人物品的壹般規定。

通訊秘密的權利人不僅包括通訊雙方,也包括通訊中介方,如郵政公司、快遞公司、電信公司、網站等(參見德國聯邦憲法法院裁判BVerfGE 6, 299, 300; 67, 157, 172)。在這壹點上,公共機關不僅要確保通訊中介方不監視通訊雙方,而且不得對通訊中介方進行監視。通訊秘密的保護範圍不僅包括通訊內容,也包括通訊手段本身的相關信息,如發件人、收件人、通訊使用的基站等(參見捷克憲法法院2000年2月12日502/2000號裁判)。

通訊的監視須遵守“特定性”原則,也就是只能為特定目的,監視特定人和特定通訊方式,例如為調查特定的犯罪,監視某人的某個電子郵箱或某個電話號碼;而不得監視不特定人,也不得監視特定人的壹切電子郵箱或壹切電話號碼。

 

第壹百四十七條 (住宅、經營場所及個人使用的交通工具)

住宅、經營場所及個人使用的交通工具不受侵害。

暫時用於居住、經營用途的旅館客房、建築物房間或其他封閉空間,視同住宅或經營場所。

對住宅、經營場所及個人使用的交通工具的搜查或監視,只能為特定目的搜查或監視特定場所,並且適用第壹百四十三條的規定。

個人使用的交通工具行駛或停留於公共場所時,可以根據第壹百四十五條第壹款的規定進行搜查;為調查交通違法有必要時,也可以根據第壹百四十五條第二款的規定搜查駕駛員的身體及攜帶的物品。

公共機關在法律或其他法規範規定的情形下,為強制移動停留在公共場所的個人使用的交通工具,可以在必要範圍內進入該交通工具。

搜查住宅、經營場所及個人使用的交通工具時,除妨礙搜查目的外,其使用人有權要求本人或委託他人在場。

【說明】

本條規定對住宅、經營場所和私用交通工具的保護(隱私權的保護不限於住宅,也包括經營場所,參見歐洲人權法院1992年12月16日13710/88號案件關於搜查律師事務所的裁判)。第三款規定,原則上,搜查私人場所需要法院許可,僅在緊急情況下可以先行搜查;搜查的許可要遵循特定性原則,即只能為特定目的(例如調查特定犯罪,德國聯邦憲法法院裁判BVerfGE 44, 353, 371),搜查特定場所(參見德國聯邦憲法法院裁判BVerfGE 42, 212, 221)。

住宅、經營場所和私用交通工具以不對公眾開放且封閉為前提。即使私人所有的場所,如果未曾封閉或者允許公眾進入,例如住宅周邊開放的院落,或者商場中供顧客瀏覽購物的公開區域,不受本條的保護(參見美國聯邦最高法院“赫斯特訴美國案”裁判265 US 57)。

但是,位於公共場所的私用交通工具,壹方面其內部固然屬於私人場所,但它同時也占據了公共場所,與住宅和經營場所相比,與公共利益關係更大。基於這壹點,第四款及第五款為公共利益的目的,對於搜查或進入位於公共場所的私用交通工具,放寬了限制。

第六款規定使用人在場權,保障其監督公共機關搜查行為的權利。

 

第壹百四十八條 (其他涉及隱私或商業秘密的物品)

對日記、數據存儲設備、移動電話、電子計算機或其他涉及隱私或商業秘密的物品的調查,只能為特定目的調查特定物品,並且適用第壹百四十三條及第壹百四十七條第六款的規定。

前款規定中,物品所有權人或使用人不明的,為本人的利益,可以在必要範圍內調查其內容。

【說明】

本條規定涉及隱私的私人物品的保護。搜查這類私人物品同樣需要法院許可,僅在緊急情況下可以先行搜查。

也就是說,即使犯罪嫌疑人的日記本、手機或電子計算機等存有隱私的物品遺落在公共場所,或者他人將其交給公共機關,公共機關調查其內容,也必須經過法院許可。

然而,第二款規定,在為尋找失主,可以在必要範圍內調查上述物品的內容。

 

第壹百四十九條 (扣押)

對文件或物品的扣押,只能為特定目的及扣押特定文件或物品,並且適用第壹百四十三條的規定。

公共機關根據法律的規定扣押文件或物品時,可以向持有人發布交出文件或物品的命令。

除妨礙扣押的目的外,扣押後,公共機關應當立即將扣押的物品清單通知持有人。

扣押文件或物品不再必要時,應當立即返還。

【說明】

本條規定扣押物品。

 

第壹百五十條     (附隨扣押)

公共機關根據第壹百四十三條至第壹百四十八條規定進行監視、調查或搜查的,為監視、調查或搜查的同壹目的有必要時,根據法律的規定,可以扣押相關物品。

緊急情況下未經法院許可進行監視、調查或搜查的,如事後法院不同意監視、調查或搜查,負責調查或搜查的公共機關應立即返還被扣押的物品。

對於本條規定的扣押,適用第壹百四十九條第二款、第三款及第四款的規定。

【說明】

本條規定監視、調查或搜查過程中附隨扣押。附隨扣押不需要法院另行許可,但仍適用扣押的其他規定。

 

第壹百五十壹條 (秘密偵察)

為調查重大犯罪有必要且在無法採用其他手段取得證據的情況下,檢察官可以派遣秘密偵察人員,以隱瞞自己真實身份的方式進行偵察。但第壹百四十三條至第壹百五十條的規定,不因此而受到影響。

【說明】

本條規定秘密偵察,即派遣臥底。派遣臥底通常只需要檢察官決定。但臥底人員檢查相關人員的身體、監視通訊、檢查涉及隱私的物品或者進入住宅等秘密場所前,仍需要法院批准。


第壹百五十二條 (夜間履行義務)

除義務人自願同意、符合義務人職業上的正當要求或者為保護公共利益或他人利益有急迫需要外,公共機關不得要求義務人在十八時至六時的夜間履行法規範上的義務。該時間以義務人所在地的時區為準。

【說明】

本條保障個人正常休息的權利,這也是人格權的內容。

 

第壹百五十三條 (自願接種疫苗)

在身體條件適當且有安全可用的疫苗的前提下,任何人都有請求公共機關免費接種常見傳染病的疫苗的權利。

【說明】

本條規定自願接種疫苗的權利。

 

第壹百五十四條 (強制接種疫苗)

為防止傳染病傳播,法律或其他法規範可以規定接種疫苗的義務。

【說明】

本條規定接種疫苗的義務。

 

第壹百五十五條 (其他人格權的限制)

法律或其他法規範,可以限制其他人格權。

【說明】

人格權的內容相當廣泛,對各種人格權的限制,難以壹壹作出規定,因此,本條規定,對其他人格權的限制,採取“普通的法律保留”。然而,按照與個人關係的親密程度,各種人格權的重要程度各不相同,體現在比例原則(第九條第二款)的適用中。

例如,公共機關未及時採取措施,導致個人身份被他人濫用,也屬於對人格權的侵害(參見歐洲人權法院2012年2月14日7094/06號裁判)。

 

第二節  財產權


【說明】

本節規定財產權。財產是個人生存和發展的基本保障。


第壹目  壹般規定


【說明】

本目系財產權的壹般規定。


第壹百五十六條 (財產權的範圍)

所有權、他物權、債權、股權、知識產權、公法上具有財產性質的權利、財產性質的期待權以及其他財產權不受侵害。

【說明】

本條規定的財產權,包括私法上的所有權、他物權、債權、知識產權,以及公法上具有財產性質的權利。公法上的各種許可,如果可以轉讓或者可以藉助該許可取得財產利益,都屬於財產權。權利的期待,也就是權利部分要件已經實現,只要相對人不能隨意阻止剩餘要件的實現,即可認為未來的權利人已經得到了壹定的保障,取得“期待權”,並受本條保障。

“經營權”並非本條規定的權利,而屬於經濟自由的保障範圍。

非法取得的財產,不受本條的保護(參見格魯吉亞憲法法院2007年7月2日1/2/384號裁判)。

總體財產,是否屬於財產權,存在爭議(德國聯邦憲法法院采肯定說,參見德國聯邦憲法法院裁判BVerfGE 4, 7, 17; 91, 207, 220; 96, 375, 397)。本聯邦憲法對此並無明確規定,而是留待判例與學說進壹步討論;但本聯邦憲法至少明確,稅收及其他無償的財產義務,即視同對財產權的限制(第壹百六十四條第壹款),在這壹點上,亦構成對總體財產的保護。

財產權只包括對財產本身的保護,不包括對財產價值的保護。公共機關的行為導致財產貶值的,例如貨幣政策引起的貨幣貶值,不屬於對財產權的干涉。


第壹百五十七條 (財產權的內容)

財產權的內容,由法律或其他法規範規定。

在法律或其他法規範規定的範圍內,權利人可以自由行使財產權。

個人需要排他性使用的有形財產,法律或其他法規範,不得禁止個人取得所有權。

【說明】

財產權,以法律規定為前提,財產權的內容,同樣由法律規定。法律既規定財產權內容的積極方面,也規定財產權內容的消極方面(例如不動產所有權人有義務容忍飛機從上空飛過,不得超過限額排放污染物等),二者本質上並無差異(參見德國聯邦憲法法院BVerfGE 50, 290, 339; 72, 66, 76)。然而,這並不意味著法律可以不規定任何財產權,從而也就不必保護財產權(第六條第三款)。

第三款明確規定,法律規定必須包含財產權的核心內容(參見格魯吉亞憲法法院2007年5月18日2/1-370, 382, 390, 402, 405號裁判)。

 

第二目  徵收


【說明】

本目系第二百三十三條的特別規定,也就是說,徵收屬於“特別犧牲”的壹種特殊情況。自19世紀,由於建設鐵路及其他大規模基礎設施,徵收逐漸從“特別犧牲”中獨立出來,成為壹項單獨的法律制度。

 

第壹百五十八條 (徵收的前提)

為下列目的有必要使用財產,並且無法通過其他手段取得此類財產的,法律、其他法規範或公共機關根據上述法規範作出的決定,可以永久或暫時的全部或部分剝奪財產權,供公共利益使用,同時應給予充分、迅速、有效的補償:

(壹)公共機關為行使職權,需要使用該財產的;

(二)為建造公用事業設施,需要使用該財產的;

(三)為改善居住區、工業區或商業區的生活或經營環境,需要重建、修理或改建建築物及其他固定設施的;

(四)為提高農業生產效率而需要交換農用土地的;

(五)其他公共利益目的。

不得僅為增加公共機關的收入而徵收。

【說明】

根據“特別犧牲”理論,徵收必須針對特定財產權(參見德國聯邦憲法法院裁判BVerfGE 58, 300, 330; 72, 66, 76),並且必須供公共利益使用(也就是說,只要私人使用也符合公共利益的目的,也允許交給私人使用,參見德國聯邦憲法法院裁判BVerfGE 66, 248, 258; 74, 264, 286)。

徵收允許為公共利益剝奪財產供他人使用,但必須支付補償;禁止為公共利益有意剝奪財產而不支付補償,為非公共利益而有意剝奪財產供他人使用。這兩種行為均屬於公共機關的違法行為,產生國家賠償責任。

將財產提供給他人使用,但並非公共機關有意實施的,而是某種事實或私人行為導致,僅屬於財產權限制,不適用徵收的規定,只需要符合比例原則即可。例如所有權人根據民法上的善意取得制度失去所有權、公司反對股東根據公司法上的公司合併或分立制度發生股權轉換,均屬於財產權限制,而不是徵收,僅適用第壹百六十三條的規定。

徵收只能用於公共利益的目的,在任何情況下都不能用來滿足個人利益,即使該種個人利益比現財產權人的利益更加重要,也不例外。也就是說,徵收不能作為解決個人利益衝突的手段(參見德國聯邦憲法法院裁判BVerfGE 56, 249, 290[系博默爾法官的補充意見])。

實務中,徵收幾乎全部針對不動產,而動產通常有高度替代性,絕大多數情況下沒有必要徵收動產,只有少數情況下,動產屬於稀缺物品時,可能為公共利益存在徵收的必要。

徵收只能為公共利益而實施,並且徵收同時必須給予補償(參見德國聯邦憲法法院裁判BVerfGE 24, 367, 418);僅僅為維護公共機關的財產利益,不能作為徵收理由,公共機關必須證明該財產用於公共利益用途(參見德國聯邦憲法法院裁判BVerfGE 38, 175, 180)。

徵收補償數額原則上應當根據市場價格確定;沒有明確的市場價格的,應當根據公平原則確定補償數額,例如考慮財產的預期受益等。

由於徵收受到的間接損失,例如搬遷費用,同樣應當補償。

根據實務需要,本條對公共利益作了例示。徵收的四種主要情形包括:公共機關行使職權、建造為公眾提供服務的設施、都市更新、農地重整。除此之外,其他情形下為公共利益也可以徵收,例如維持經濟或金融秩序、維持基本生活用品供應等。

第二款明確規定,不得僅為增加公共機關的收入而徵收。徵收的目的是幫助公共機關完成具體的任務(參見德國聯邦憲法法院裁判BVerfGE 38, 175, 179; 134, 242),而不是增加公共機關的收入;若允許為增加公共機關的收入而徵收,則將為公共機關濫用職權干預市場提供便利。


第壹百五十九條 (都市更新和農地重整的補償)

第壹百五十八條第壹款第三項和第四項的情形下,對於被徵收的不動產,除被徵收人明確同意以其他方式補償的以外,均應在同壹個項目的區域內,以同等價值的不動產予以補償。但同壹個項目的區域內的不動產不足補償的,應當以公平的方式分配給各被徵收人,差額部分應當以金錢或周邊地區不動產補償。

同壹個項目的區域內,將土地及土地上的不動產用於補償後仍有剩餘的,扣除項目成本後,應當按照被徵收的不動產價值,將該不動產或其出售所得利益,分配給各被徵收人。

【說明】

本條系在都市更新和農地重整的特別規定。

第壹款規定,原則上,未經被徵收人同意,不得以金錢代替不動產給予補償,以防公共機關利用都市更新和農地重整之名,行收購土地之實。

第二款禁止商業性的都市更新,以防公共機關、地產商之間產生利益輸送,背離都市更新的公共利益目的。公共機關可以委託私人公司協助進行都市更新,並支付合理的報酬,但除此之外所得利益必須分配給被徵收人。

 

第壹百六十條     (補償的支付和擔保)

徵收以金錢補償的,未全額支付補償前,不得剝奪財產權。在得到全額補償前已經自願交付財產的,補償金額應當自交付之時計算利息。

徵收以將來的不動產補償的,未對將來的不動產補償採取適當的擔保措施的,不得剝奪財產權;在剝奪財產權至取得不動產補償的期間受到的損失的,應當在每期損失發生前,支付補償。

【說明】

本條規定,在交付財產前,金錢補償必須先行支付,將來的不動產補償必須提供適當的擔保。以免被徵收人交付財產後,補償落空。即使緊急情況下徵收,也應當“壹手交錢、壹手交貨”。

 

第壹百六十壹條 (回購權)

根據本條規定永久或暫時剝奪財產權後,將該財產權用於非公共利益的目的或在適當期間內未用於公共利益的目的,原權利人或其權利繼受人有權退還補償並請求返還財產;被剝奪財產權期間相應的補償或者其他實際發生的損失,無須退還;原權利人或其權利繼受人請求恢復被徵收的財產原狀的,其費用由公共機關承擔。

【說明】

本條規定被徵收人回購權。徵收和回購產生的費用和損失,由公共機關承擔。


第壹百六十二條 (費用承擔)

徵收和回購過程中,財產權轉移產生的壹切費用以及給財產權人造成的其他損失,均由公共機關承擔。

【說明】

在徵收和回購過程中,給被徵收人造成的間接損失,同樣公共機關補償,例如搬遷費用等。

 

第三目  其他限制


【說明】

本目規定財產權的其他限制。

 

第壹百六十三條 (財產權的限制)

除第壹百五十八條規定的情形外,法律或其他法規範,可以以其他方式限制財產權。

【說明】

本條規定財產權的限制。本條適用範圍與第壹百五十六條第二款的區別在於,第壹百五十六條第二款適用於界定財產權初始內容,而本條適用於對財產權內容的事後改變。

除徵收之外,其他的財產權限制,適用“普通的法律保留”。具體包括:

第壹,對不特定財產權的限制,例如禁止壹切土地超標排放污染物;

第二,對特定財產權的限制,但目的並不供他人使用,例如:為保護環境或文化遺產而限制某些土地使用,為防止再次犯罪而沒收犯罪工具等,為處罰違法行為而要求交付壹定數額金錢;

第三,將特定財產權供他人使用,但並非公共機關有意實施,例如民法上的善意取得、取得時效等。

以上情況均屬於對不特定財產權的內容限制,通常不需要補償,但需要符合比例原則(第九條第二款);然而,為公共利益限制特定財產使用的,構成特別犧牲,則需要補償(第二百三十三條)。

 

第壹百六十四條 (稅收和無償財產義務)

稅收以及其他無償的財產義務,視同對財產權的限制。

任何情況下,稅收和無償財產義務的總比例不得超過對應的財產或行為價值的百分之五十。多項法律對同壹財產或同壹行為同時徵稅或規定其他無償財產義務的,總比例也不得超過百分之五十。

【說明】

第壹款規定,稅收及其他無償的財產義務,視同對財產權的限制(參見德國聯邦憲法法院裁判BVerfGE 14, 221, 241; 87, 153, 169、格魯吉亞憲法法院2003年1月10日2/1/187-188號裁判)。在這個範圍內,總體財產受保護。

第二款明確規定稅率最高限制,即百分之五十。不過,即使未超過百分之五十的限制,並不意味著稅收和無償財產義務必然合憲,該義務仍應符合比例原則(第九條第二款)。

 

第三節  繼承權


【說明】

本節規定繼承權。


第壹百六十五條 (繼承權)

繼承權不受侵害。繼承權的內容,由法律規定。

被繼承人的配偶、子女和父母有權取得特定份額的遺產,具體由法律規定。

任何人都有自由訂立或撤回遺囑的權利。為保護公共利益或他人利益,法律或其他法規範,可以限制該權利。

第壹百六十四條的規定,適用於繼承。

【說明】

本條規定繼承權。繼承權同樣以法律規定為前提,但法律仍然應當合理的規定繼承權(第六條第三款)。核心部分,即配偶和子女的特留份應受保障(第二款)。

第三款規定被繼承人的遺囑自由。對該條的限制,採用“特別的法律保留”,與私法自治的限制類似(第壹百〇五條)。

第四款實際上是對遺產稅的限制。

第四節  婚姻


【說明】

本節規定婚姻的保護。


第壹百六十六條 (婚姻保護)

同性婚姻與異性婚姻均不受侵害。

【說明】

本條規定婚姻保護的對象。

婚姻是兩人為長期共同生活的法律制度,既包含社會性質,也包含法律性質。由於婚姻以法律設置相關制度為前提,因此,法律應當以合理的方式設置婚姻制度(第六條第三款)。

本條明確規定,同性婚姻和異性婚姻受同等保護。這裡的“性別”,既包括傳統意義上的男性和女性,也包括兩性人、無性人、各種性別認同、各種性取向等廣義的“性別”。

 

第壹百六十七條 (結婚自由)

任何兩人,無論性別是否相同,均有自由結婚的權利。

准予結婚的年齡,由法律規定,但不得超過十八周歲。

法律可以禁止重婚,也可以禁止壹定範圍內的親屬結婚。

離婚的人,其再婚的權利不僅因離婚而受到限制。

【說明】

本條規定結婚自由。對結婚自由的限制為“議會保留”,法律只能在三方面結婚自由的:第壹,規定結婚年齡,但該年齡不得超過十八周歲;第二,禁止重婚;第三,禁止壹定範圍內的親屬結婚。

被剝奪人身自由的人,同樣享有結婚自由(參見瑞士聯邦最高法院裁判BGE 117 Ia 465, 467)。

再婚權也屬於婚姻的保障範圍(參見歐洲人權法院1986年12月18日9697/82號“約翰斯頓訴愛爾蘭案”裁判)。第四款旨在禁止法律規定離婚與再婚之間的間隔期。


第壹百六十八條 (為結婚而入境或停留的權利)

外國人,已經做好了與聯邦公民或者在聯邦領土內合法居住的其他外國人在聯邦領土內結婚的充分準備,為完成婚姻在法律上生效所必須的事項,有權請求進入聯邦領土或者延長在聯邦領土上合法停留的期限,但有證據表明可能在聯邦領土上實施犯罪行為或者危害聯邦公共安全的除外。

【說明】

本條保障為結婚而入境或停留的權利(參見德國聯邦行政法院裁判BVerwGE 42, 133)。


第壹百六十九條 (婚姻承認),

根據婚姻雙方共同居住地的法律有效的婚姻,公共機關應予承認;婚姻雙方沒有共同居住地的,根據雙方經常居住地法律都有效的婚姻,公共機關應予承認。

【說明】

本條規定涉外婚姻的承認。


第壹百七十條     (共同生活)

婚姻雙方可以自由決定姓氏、共同住所、財產制度、財產事務處理方式及婚姻生活中的其他事項。

【說明】

本條規定婚姻存續中的事項。


第壹百七十壹條 (禁止不利待遇)

法律或其他法規範,不得使兩人因結婚而增加稅收、減少補助或者受到其他財產上的不利待遇。

【說明】

本條保障婚姻存續中雙方在財產上不受不利待遇。


第壹百七十二條 (離婚)

已婚的人,在婚姻關係無法維持時,有離婚的權利。

【說明】

本條規定離婚的權利。

 

第五節  親屬


【說明】

本節規定親屬關係的保護。

 

第壹百七十三條 (家庭)

父母與子女的關係不受侵害。

基於父母與子女的關係以及婚姻關係而衍生的其他親屬關係,同樣不受侵害。

【說明】

本條規定親屬關係的保護,主要包括扶養和交往(參見歐洲人權法院2006年6月22日7548/04號裁判)的權利。悼念親屬的權利同樣受本條保護(參見歐洲人權法院2006年1月17日61564/00號裁判)。在外國人入境和停留的事務上,同樣應當考慮家庭關係的保護。

特留份已經規定在繼承權當中(第壹百六十五條第二款),不屬於親屬的保護範圍。

根據本條規定,同壹子女的父母雙方,即使沒有結婚,同樣受到保護(參見歐洲人權法院2010年2月23日1289/09號裁判、2013年11月7日32684/09號裁判)。

 

第壹百七十四條 (父母身份)

自然出生或通過人工輔助生育出生的胎兒,提供卵子基因的人,為母親。

通過生物克隆或其他類似技術所生的人,其主要基因提供人,在出生後事實建立父母子女的家庭關係的情況下,按照其性別視為父親或母親。

父親或母親的身份,國際法或聯邦憲法未規定的,由法律規定。

在不違反相關法規範的情況下,承認當事人對父親身份訂立的合同。

【說明】

本條規定父母身份。

第壹款確認允許代孕。第二款系對克隆人的規定,克隆技術本身是否合法,不屬於本條規定的範圍,但如果克隆人出生,仍需要根據本句規定確認其身份。第三款對父母身份的其他事項採用“議會保留”。第四款則確認允許捐精。

 

第壹百七十五條 (收養)

收養關係,視同父母與子女的關係。

收養關係由法律規定。收養關係的成立、終止或其他重大變更,應充分保護被收養人的利益。

根據子女經常居住地的法律有效的收養關係,聯邦公共機關應予承認。

【說明】

本條規定收養。


第壹百七十六條 (非婚生子女與婚生子女)

非婚生子女與婚生子女地位相同。

【說明】

本條規定非婚生子女和婚生子女的平等權。


第壹百七十七條 (拒絕作證權)

公共機關不得要求任何人提供可能導致其配偶、直系親屬、兄弟姐妹受到處罰的證言。

法律可以擴大前款規定的親屬範圍。

【說明】

本條規定拒絕作證權。


第六節  國籍


【說明】

本節規定國籍,國籍本質上是個人作為聯邦或省的成員身份的權利,也是人權的內容之壹。


第壹目  聯邦國籍


【說明】

本目規定聯邦國籍。不過,聯邦國籍同時是移民政策的組成部分,部分事項應當由法律規定,以增強移民政策的靈活性。特別是出生地主義(第壹百七十九條)和歸化(第壹百八十條),是移民政策的核心部分,本節僅作原則規定,具體規則由聯邦議會裁量。


第壹百七十八條 (出生取得國籍)

有下列情形之壹的,有聯邦國籍,為聯邦公民:

(壹)出生時父親或母親為聯邦公民;

(二)出生時其父親已死亡,且父親死亡時為聯邦公民;

(三)在聯邦領土內出生,而父母均國籍不明或無國籍;

(四)在不屬於任何國家管轄的地域出生,且父母均國籍不明或無國籍,而出生後未經過其他國家管轄的地域即直接進入聯邦領土;

(五)出生地不明,且父母均國籍不明或無國籍,而首次發現時位於聯邦領土內。

前款規定中,聯邦登記的船舶或航空器,視為聯邦領土。停留或行駛在聯邦領土內且在外國登記的船舶或航空器,視為不屬於聯邦領土。

第壹款規定中,聯邦的領海、毗連區、大陸架或專屬經濟區內設置的固定設施,視為聯邦領土;公海上的固定設施,由聯邦公民或者住所在聯邦領土內的公司或其他組織管理的,同樣視為聯邦領土。

適用第壹款規定時,通過人工子宮或其他類似人造設備培養的人,以本人脫離此種設備時所在地為出生地。

第壹款規定中,父母的身份,根據第壹百七十三條第二款確定。

【說明】

本條規定聯邦國籍,採取血統主義為主的原則;僅在父母無國籍或國籍不明時,例外採取出生地主義,這符合《減少無國籍狀態公約》的基本原則。

目前人造子宮仍然研究中,尚未實際投入使用,但本條第二款仍然預先作出了規定。

 

第壹百七十九條 (出生取得國籍的其他情形)

聯邦法律可以規定,其他與聯邦有適當聯繫的人,因出生而取得聯邦國籍。

【說明】

本條允許聯邦法律擴大出生取得國籍的範圍,但以與聯邦有適當聯係為限。例如,完全採取出生地主義,可能引發外國遊客前往聯邦生子的熱潮,這種事項屬於移民政策,應當由聯邦議會裁量,以法律決定。

 

第壹百八十條     (歸化)

在聯邦領土連續居住滿五年的人,可以向聯邦內政部申請歸化。

未成年人,與聯邦公民有直系親屬關係的,可以向聯邦內政部申請歸化。

與聯邦有適當聯繫的其他人,符合聯邦法律規定的條件的,可以向聯邦內政部申請歸化。

歸化聯邦國籍的成年人,應具備使用聯邦或任何壹省通用語言的基本能力,並了解關於聯邦的基本常識;但身心障礙者,不具備學習上述語言或基本常識的能力的,可以豁免上述條件。

在申請前五年內在聯邦領土內實施過某種行為,被聯邦或省法院確認為犯罪的,不得歸化。

申請歸化的人,在申請前五年內在聯邦領土外實施某種行為,假如該行為在聯邦領土內實施將構成聯邦法律或省法律上的犯罪行為,聯邦內政部可以拒絕其歸化申請。

【說明】

本條規定歸化。

 

第壹百八十壹條 (多重國籍)

聯邦承認多重國籍。但聯邦國籍與外國國籍產生的權利義務衝突的,以聯邦國籍產生的權利義務為準。

【說明】

本條承認雙重國籍。在目前世界人民頻繁交往的情況下,禁止雙重國籍已經毫無必要。

然而,多重國籍可能產生權利義務衝突,例如有多重國籍的聯邦公民是否可以受外國駐聯邦的領事保護,或者涉嫌犯罪時是否具有聯邦國籍可能產生不同法律後果。然而,有多重國籍的聯邦公民,可以退出聯邦國籍(第壹百八十壹條第壹款),若未退出聯邦國籍,自然不能免除聯邦國籍產生的義務,相對的,也不能因為聯邦公民同時有外國國籍,而剝奪其因聯邦公民身份而享有的權利。

因而,本條明確規定,多重國籍產生權利義務衝突時,以聯邦國籍優先。

 

第壹百八十二條 (剝奪國籍)

非經本人同意,不得剝奪聯邦國籍。

公共機關確認或授予聯邦國籍的行為違法而被宣告無效、撤銷或撤回,導致喪失聯邦國籍的,不視為剝奪聯邦國籍;出生取得聯邦國籍的前提事後確認不存在的,同樣不視為剝奪聯邦國籍。

由於聯邦領土變更根據國際條約或第壹百八十四條的規定喪失聯邦國籍的,同樣不屬於剝奪聯邦國籍。

【說明】

本條是禁止剝奪聯邦國籍的規定。壹方面,剝奪聯邦國籍可能導致當事人變為無國籍人,人權受到巨大損害,也違背《減少無國籍狀態公約》的基本原則;另壹方面,

本條規定,同時構成對法律處罰的限制,儘管法律處罰可以剝奪特定的法律資格(第壹百八十六條),但未經本人同意,不能剝奪聯邦國籍。

然而,關於聯邦國籍的行政行為存在違法的情況,則應當根據行政程序法的規定,宣告無效、撤銷或撤回,無論哪種情況,都是行政行為自始存在的法律瑕疵所致,並非事後剝奪國籍。

例如,根據行政程序法的壹般原則,明顯不符合歸化入籍條件而入籍,聯邦國籍自始無效;當事人以欺詐、賄賂等手段歸化入籍,公共機關應當撤銷其聯邦國籍。這些情況下,當事人都不存在需要保護的信賴利益,喪失聯邦國籍系當然之理。相反,由於公共機關錯誤而歸化入籍的,其取得的聯邦國籍如何處理,應當考慮信賴利益保護(第二百九十壹條),而作出處理。但無論哪種情況,只要行政行為自始存在瑕疵,都不屬於本條所稱的“剝奪聯邦國籍”。同樣,出生取得聯邦國籍的前提被確認不存在的,例如親子關係被確認不存在,也不屬於“剝奪聯邦國籍”(參見德國聯邦憲法法院裁判BVerfGE 135, 48, 54)。

 

第壹百八十三條 (退出國籍)

有多重國籍的聯邦公民,可以退出聯邦國籍。

無多重國籍的聯邦公民,為加入外國國籍,根據該國的規定有必要退出聯邦國籍的,可以退出聯邦國籍。嗣後未能加入外國國籍的,可以申請恢復聯邦國籍。

以聯邦國籍為前提的權利或資格,自退出聯邦國籍時,自動喪失。

【說明】

本條是退出聯邦國籍的規定。

考慮到世界上某些國家仍不承認雙重國籍,甚至可能要求在入籍前放棄外國國籍。特設退出國籍的規定,以方便聯邦公民加入外國國籍。

 

第壹百八十四條 (領土變更導致的國籍變更)

聯邦領土由於自然或人工原因而增加或喪失,不涉及其他國家的,不影響聯邦國籍。

部分聯邦領土歸其他國家的,在該部分領土有經常居住地但在聯邦領土其他部分沒有經常居住地的聯邦公民,在領土變更時取得該部分領土新國家公民身份的,自動喪失聯邦國籍。但國際條約另有約定或聯邦法律另有規定的,從其規定。

聯邦取得其他國家全部或部分領土的,在該部分領土有經常居住地並且有原國家公民身份的,自動取得聯邦國籍。但國際條約另有約定或聯邦法律另有規定的,從其規定。

【說明】

本條規定領土變更導致的國籍變更。

 

第二目  省籍


【說明】

本目規定省籍。


第壹百八十五條 (省籍)

省籍以具有聯邦國籍為前提。取得省籍的其他條件,由省憲法或省法律規定;但在任何情況下,在省領土內有經常居住地的聯邦公民,具有該省省籍。

【說明】

省籍原則上由省憲法或省法律規定。在本聯邦憲法下,省籍主要在參政權方面有意義,省議會和省公民投票的選舉權以及擔任省政務員的前提(第二百壹十三條第三款)外;在其他方面,聯邦公民在各省通常享有平等的權利。

根據本條規定,省籍以具有聯邦國籍為前提,其他條件由省法律規定,然而,在省領土有經常居住地的聯邦公民,都具有省籍,以保障聯邦公民的遷徙自由(第壹百三十壹條);如果有某個省願意擴大省籍範圍,甚至規定全體聯邦公民都是該省公民,悉聽其便。同時,聯邦國籍屬於聯邦專屬立法事項(第二十八項),省法律不得將省籍授予非聯邦公民。不過,聯邦公民可能不是任何壹省的公民,也可能是多個省的公民。

 

第七節  處罰


【說明】

在正常情況下,法律處罰主要是指刑罰。但在專制制度中,統治者常常以行政處罰或其他方式,規避刑法的基本原則,從而令人權無從保障。因此,憲法上的處罰,是指公共機實施的以處罰為目的的壹切行為(參見德國聯邦憲法法院裁判BVerfGE 26, 186, 204),包括刑罰、行政處罰及壹切以處罰為目的而規定的不利後果。


第壹百八十六條 (處罰的內容)

公共機關只能進行下列處罰:

(壹)限制或剝奪人身自由;

(二)剝奪財產;

(三)禁止實施特定的積極行為;

(四)剝奪特定法律權利或資格;

(五)警告;

(六)在受處罰人自願同意的前提下,要求其提供勞務。

限制或剝奪人身自由,僅限於對犯罪行為的刑事處罰。

【說明】

本條規定法律處罰的種類,包括:

第壹,限制或剝奪人身自由,例如關進監獄、戒毒所、精神病院等,或者禁止離開或進入特定地點;

第二,剝奪財產,包括特定數額的罰金或沒收壹定比例的財產;

第三,禁止實施特定的積極行為,例如禁止觀看體育比賽、禁止接觸特定人等,這裡僅僅可以禁止實施積極行為,而不能禁止實施消極的不作為,也就是禁止強令實施特定的行為,因為這往往意味著強制受處罰人提供勞務;

第四,剝奪特定的法律權利或資格,例如剝奪擔任公職的權利、禁止駕駛特定的交通工具、禁止從事特定的職業、禁止擁有特定的物品等;

第五,警告;

第六,提供勞務,但前提是受處罰人自願同意,不得違背其意願強迫其勞動。

本條規定的目的在于禁止立法者隨意設定其他種類的處罰。

 

第壹百八十七條 (法律保留)

任何處罰,必須以受處罰人的行為違反行為時已生效且清晰明確的法律、國際條約或符合第三百七十八條的國際組織的決定為前提。並且,受處罰人的行為必須與聯邦有適當聯繫,但國際條約或國際組織決定另有規定的除外。

【說明】

本條規定即刑法上的“罪刑法定原則”。同時,本條包含“確定性原則”,即相關的人能夠從法律文本中,藉助相關的法院解釋,獲悉其行為是否會受到處罰、會受到什麼處罰(參見歐洲人權法院1993年3月25日14308/88號裁判)。在同類行為的判例尚未出現的情況下,歐洲人權法院認為明確性要求可以適當放寬(參見歐洲人權法院2012年2月17日50425/06號“索羅斯訴法國案”裁判,認可“內部人”這壹法律概念符合明確性要求),考慮到事實上法學在不斷發展,法律概念也在不斷細化,這壹觀點具有合理性;但本聯邦憲法並不作具體歸檔,留待判例與學說進壹步探討。

存在爭議的問題是,在聯邦成立前,在不符合民主、法治、人權的制度下實施的嚴重侵害人權的行為,如果根據當時的法律不受處罰,是否仍受本條的規定約束,而免除責任(參見德國聯邦憲法法院裁判BVerfGE 95, 96,其認為這種情況可以作為罪刑法定原則的例外)。對這個問題,本聯邦憲法不作規定,留待判例和學說進壹步探討。

 

第壹百八十八條 (過錯原則)

僅在行為人故意或過失的情況下,才可以進行處罰。

不滿十周歲的人實施的行為,推定為無過錯。

【說明】

本條規定過錯原則。對於不滿十周歲的兒童,推定為無過錯。但該推定可以通過證據反駁。

 

第壹百八十九條 (有利於受處罰人原則)

受處罰人實施應受處罰的行為後、處罰的決定作出前,關於處罰的法規範發生變化的,應適用對受處罰人最有利的法規範。但法規範另有規定的除外。

【說明】

本條規定即刑法上的“有利於被告人原則”。第二句設例外規定。現實中,在某些特殊時期,行為危害性顯著增加時,法律可能加重處罰。例如災害發生時,由於物資短缺,臨時制定法律,對搶劫罪處以更重的處罰,或者對違反價格管制的行為處刑。如果災害結束後即應適用普通的刑法,則這類臨時法律目的將落空(參見阿根廷最高法院1994年317:1541號裁判)。因此,本條允許這類法律本身作例外規定。而且這樣規定不違反法律保留原則(第壹百八十七條)。

 

第壹百九十條     (相當性原則)

處罰應與行為人及行為的性質相當。

【說明】

本條規定即刑法上的“罪責刑相適應原則”。本條實際上是比例原則(第九條第二款)的具體規定。

 

第壹百九十壹條 (剝奪人身自由的處罰)

因犯罪被剝奪人身自由的處罰,對於任何單個行為,最長為十五年;但故意造成他人死亡的,最長為二十五年。

裁判前實施數個應受剝奪人身自由處罰的犯罪行為的,合計剝奪人身自由的期限最長為三十年。

因犯罪被剝奪人身自由的人,在羈押場所內,有從事適當工作並取得合理報酬的權利。但不得違反其意願,強迫提供勞務。

【說明】

本條規定剝奪人身自由處罰的最長期限,單罪最長二十五年,數罪併罰最長三十年,這意味著廢除無期徒刑。

同時規定,被剝奪人身自由的人,由勞動並取得合理報酬的權利,但沒有勞動的義務。

 

第壹百九十二條 (須由法院決定的處罰)

剝奪人身自由、剝奪擔任公職的權利或提供勞務的處罰,只能由合法、獨立、公正的法院作出決定。附條件的此類處罰,也不例外。

【說明】

本條規定,對被處罰人權利影響重大的處罰,適用“法院保留”(參見台灣司法院釋字第壹六六號大法官解釋)。

 

第壹百九十三條 (無罪推定)

公共機關的處罰決定生效前,任何人都視為無責任。

【說明】

本條規定即刑事訴訟法上的“無罪推定原則”。這意味著,在處罰決定生效前,公共機關不得對行為人作否定評價(參見歐洲人權法院2002年11月28日58442/00號裁判)。但是,民事賠償並不受影響。

 

第壹百九十四條 (疑罪從無)

對於是否應受處罰存在疑問時,應當認為不應受到處罰。

對於應受處罰輕重存在疑問時,應當認為應當受到較輕的處罰。

與認定處罰相關的程序性事項存在疑問時,應當採用對受處罰人更有利的處理方式。

【說明】

通常情況下,公共機關憑藉公權力,比受處罰人有更強的搜集證據能力,因此,本條規定“疑罪從無”。該規定不僅適用於實體事項,也適用於程序事項(參見葡萄牙憲法法院546/2011號裁判,在對刑事案件是否可以上訴存在疑問時,應當認定可以上訴)

 

第壹百九十五條 (禁止雙重處罰)

任何人不得因同壹行為受到公共機關兩次處罰;公共機關對同壹行為已經作出不受處罰決定的,同樣不得再次處罰。但公職人員的紀律處分與其他類型處罰之間,互不影響。

外國或國際組織已經對同壹行為作出處罰或不受處罰的決定,並且聯邦根據國際法、法律或其他法規範,承認外國或國際組織的決定的,聯邦或各省公共機關不得再次對同壹行為進行處罰。但即使聯邦或各省進行處罰時,即使不承認外國或國際組織的決定,外國或國際組織已經執行的同類處罰,仍然應當折抵。

【說明】

本條規定即刑法上的“禁止雙重危險原則”。對同壹行為同時存在刑事處罰和行政處罰規定的,只能受到壹次處罰,不能同時適用。公共機關無罪判決等不受處罰的決定的,同樣不得再次處罰(參見德國聯邦憲法法院裁判BVerfGE 12, 62, 66)。

“禁止雙重處罰”的適用,以公共機關作出了關於處罰的決定為前提。如果檢察官僅僅暫時將某人排除在犯罪嫌疑之外,沒有作出其不受處罰的決定,則不適用“禁止雙重處罰”。檢察官將來仍可將其重新列為犯罪嫌疑人,法院也可以對其作出有罪判決。

例外是,公職人員受到法律處罰同時,還可能同時受到紀律處分。因為公職人員與公共機關之間還存在長期的僱傭關係,紀律處分實際上基於公務員違反僱傭關係的義務。因此,由於公職人員受到其他法律處罰,與僱傭關係中產生的紀律處分並不衝突(參見德國聯邦憲法法院裁判BVerfGE 32, 40, 48)。

第二款針對外國或國際組織已經進行的處罰和提出的指控。僅當聯邦承認外國或國際組織決定的前提下,聯邦或各省才受到“禁止雙重危險原則”的約束。該規定旨在防止當事人通過外國或國際組織作出免責或較輕處罰的決定,而逃避處罰。不過,即使聯邦不承認外國或國際組織決定,已經執行的處罰也要扣除。

 

第壹百九十六條 (證據充分)

進行任何處罰,必須有充分證據,且不得僅根據被處罰人的陳述進行處罰。

【說明】

本條規定處罰須有充分的證據。

 

第壹百九十七條 (非法證據排除)

公共機關以侵害人權的方式取得的材料,如果考慮侵害人權的嚴重程度與應受處罰的行為的危害性,不符合第二百八十六條的規定,則不得作為處罰的證據。

【說明】

本條規定非法證據排除。

在刑事訴訟中,非法證據並非壹律排除。如果壹律排除,則任何調查過程中任何微小的瑕疵都可能導致放縱犯罪,這是不能容忍的。而是應當衡量侵害人權程度的應受處罰的行為危害性程度,進行價值衡量。

 

第壹百九十八條 (折抵)

處罰確定之前,由於受處罰人存在受到處罰的可能,公共機關對受處罰人採取剝奪或限制人身自由、扣押財產、中止受處罰人的權利或資格或者其他措施的,應當相應折抵同類的處罰。

前款規定中,公共機關的措施違法的,受處罰人有權選擇以違法措施折抵其受到的處罰,或者選擇不折抵其受到的處罰而根據第二百三十條請求賠償。

【說明】

本條規定折抵。合法措施自動折抵,違法措施則賦予受處罰人選擇折抵或請求賠償的權利。


第壹百九十九條 (再社會化)

公共機關應當採取適當措施,保障受處罰人在處罰執行完畢後,有重新融入社會的機會。

【說明】

本條賦予受處罰人再社會化的權利。事實上,主要對象是被剝奪人身自由的罪犯,公共機關有義務保障其有重新融入社會的機會。

 

第二百條  (犯罪和刑事處罰)

只有嚴重侵害他人利益或公共利益的行為,才可以規定為犯罪及進行刑事處罰。

【說明】

本條規定犯罪和刑事處罰。

 

第二百〇壹條     (前科消滅)

任何受過刑事處罰的人,處罰執行完畢後經過法律規定的期限未再犯罪的,在法律上視同未受過刑事處罰;隱瞞刑事處罰的經歷,不得視為欺詐。

該期限應按照刑事處罰的程度而定,但不得超過二十年。

【說明】

本條規定前科消滅制度,旨在促進罪犯的再社會化。

 

第二百〇二條     (處罰的含義)

本節規定中,處罰包括對犯罪的刑事處罰和公職人員的紀律處分,也包括公共機關以處罰目的實施的其他行為。

基於已經實施的犯罪或其他違法行為,以防止重複實施為目的的保安處分或其他措施,視同處罰。

【說明】

本條是解釋性規定。

在專制社會中,統治者常常運用刑罰以外的其他手段,任意剝奪他人人身自由、侵害人權,例如將他人軟禁、投入精神病院等。為防止立法者借保安處分或其他措施規避刑法各種原則,本條第二款明確規定,保安處分,同樣視為處罰。

但是基於已經實施的行為採取的預防性措施,方才視為處罰,為了保證將來的處罰執行,例如為防止犯罪嫌疑人逃匿或隱匿財產,而事先採取的強制措施,並非處罰。

第八節  特殊群體的保護


【說明】

本節規定特殊群體的保護。本節同時構成平等權的例外規定,任何特別保護仍需要符合比例原則(第九條第二款)。


第二百〇三條     (婦女)

涉及懷孕、流產、生育、哺乳以及其他與婦女生理特徵相關的事項時,婦女受特別保護。

作為雇員的婦女在生育期間享有壹百二十日的假期,並且僱傭關係和收入不因休假而受影響;生育雙胞胎、多胞胎或連體嬰兒的,假期延長至壹百五十日。法律或其他法規範可以規定更長的假期。

作為雇員的婦女在生育期間的勞動報酬,由聯邦承擔;但省法律或省法規範規定了更長的假期的,由該省承擔。

【說明】

本條規定婦女的保護。聯邦憲法上對婦女的保護,限於婦女自身生理特點產生的利益保護。本條與第二十三條第壹款第二句相對應,系性別平等的例外規定。

 

第二百〇四條     (未成年人)

不滿十八周歲的人,為未成年人。

未成年人,按照其身心發育狀況,受特別保護。

【說明】

本條規定未成年人的保護。

 

第二百〇五條     (監護)

父母有對未成年子女保護、扶養及教育的義務。父母不存在、下落不明、無能力或怠於保護、扶養及教育未成年子女,或有其他合理的理由的,為了保護未成年人的利益,應當根據法律或其他法規範為其選任監護人,由監護人承擔保護、扶養及教育的義務。

為未成年人的利益,根據法律或其他法規範,可以令未成年人脫離父母或監護人。

根據羈押犯罪嫌疑人的規定羈押未成年人或者對未成年人執行剝奪人身自由的處罰時,羈押未成年人的機構應當代行監護人的職責。

【說明】

本條規定父母和監護。

 

第二百〇六條     (未成年人的處罰和羈押)

對未成年人進行處罰,或者因未成年人涉嫌犯罪而採取措施時,應當考慮未成年人的身心發育狀況。

未成年人因犯罪或涉嫌犯罪被剝奪人身自由的,應當羈押在專門羈押未成年人的監管場所,或者與同壹監管場所被羈押的成年人相互隔離。

【說明】

本條規定未成年人的處罰和羈押。


第二百〇七條     (未成年人的勞動)

任何人不得令未成年人參加軍隊,或者參與軍事行動或其他以攻擊他人為主要目的的活動。

任何人不得僱傭或委託未成年人從事危險或高強度勞動。

【說明】

本條規定未成年人的勞動。

 

第二百〇八條     (身心障礙者和老年人)

身心障礙者和老年人受特別保護。

公共機關應採取適當的措施,縮小身心障礙者及老年人與普通人之間參與社會、政治、經濟、文化的機會差別。

【說明】

本條規定身心障礙者和老年人的保護。

 

第二百〇九條     (經濟弱勢群體)

消費者、創業者、雇員及其他在經濟關係中缺乏充分交易經驗和協商能力的群體,有權以公平的條件參與經濟關係。

消費者、創業者、雇員的交易相對人,應當提出公平的交易條件。

消費者、創業者、雇員與交易相對人之間訴訟管轄或仲裁約定,無效。

交易相對人不得要求消費者、創業者、雇員承擔與合同目的無關的不合理義務,也不得要求起支付不合理的違約金。

【說明】

本條規定經濟弱勢群體的保護。


第二百壹十條     (雇員保護)

無正當理由,雇主不得解僱雇員,也不得給予其他不利待遇。

雇主應當雇員有適當的工作條件並在工作中有適當的安全保護。

公共機關應當根據工作地點和行業,制定合理的最低工資標準,並規定最長的總工作時間和連續工作時間。

在任何情況下,雇員每日最長工作時間為八小時,每周最長工作時間為四十小時;但根據工作性質,有正當理由需要雇員超出該時間限制連續工作的,應當通過調休,確保平均每日和平均每周工作時間符合該標準。

雇員在前款規定的時間以外自願工作的,雇主應當按照不少於正常工作時間工資的百分之壹百五十的標準支付加班費,具體由法律規定。

計算工作時間時,工作中斷的時間不足四小時的,計入工作時間;雇員無通常工作地點或者在通常工作地點以外工作,無法期待雇員在工作中斷的期間內返回居住地的,同樣計入工作時間。

在任何情況下,按小時計算的最低工資標準不得低於工作地點所在省的上壹年度人均國內生產總值的萬分之二;該省未統計上壹年度人均國內生產總值的,應當以合理方式推算。

【說明】

本條系雇員的保護的具體規定。第壹款和第二款具有“直接效力”,雇主也是義務人。

 

第二百壹十壹條 (被剝奪人身自由的人的權利)

根據法律或其他法規範被剝奪人身自由的人,有權享有下列待遇:

(壹)單獨享有不少於三平方米的封閉居住空間,該封閉居住空間應當以固定構築物與其他部分分隔,但由於被剝奪人身自由的人數臨時增加或者其他重大事由無法實現的,可以使用不透光臨時設施將封閉居住空間與其他部分分割;

(二)除為監管場所秩序或監管場所內他人安全有必要外,不得對個人居住空間或個人物品進行搜查或監視;

(三)除為監管場所秩序或監管場所內他人安全,或者由於遷移、參與訴訟程序或就醫及其他原因進入公共場所時有必要外,不得被要求佩戴手銬、腳鐐或其他妨礙個人身體活動的器具;

(四)單獨使用封閉空間的廁所;

(五)有充分的通風和陽光、適當的電力供應、適當的人工照明、維持適當室內溫度的人工裝置及其他適當的生活條件,確保被剝奪人身自由的人能在不損害健康的情況下進行通常的生活、閱讀和工作;

(六)每日不少於二小時在露天場所活動的機會,並且除為監管場所秩序及監管場所內他人安全有必要外,在露天場所活動時有權與同壹監管場所內其他人進行交流;

(七)最多每七日有權使用封閉空間的浴室壹次;

(八)維持健康和正常生活必要的飲食、被褥和衣著,且有權在適當範圍內獲得符合其道德觀、世界觀、宗教的飲食、被褥和衣著;

(九)在不危害監管場所秩序及監管場所內他人安全的前提下,攜帶、委託他人送入或者以合理的價格購買個人飲食、被褥、衣著、飾品、清潔用品、書籍、通訊設備、電子產品以及其他生活、學習、交流、工作和娛樂物品;

(十)隨時可以得到具有專業資格的醫生、護士及其他醫療專業人士的照顧和諮詢;

(十壹)以書信、電話或網絡即時通訊或其他方式與他人交流,並且,僅在為監管場所秩序或監管場所內他人安全有必要時,方可對其交流活動進行監視或限制;

(十二)在不受干擾或監視的封閉空間內接受他人探望、當面交流以及進行適當的性生活,但可能危害監管場所秩序、導致傳染病傳播或者危害他人安全的除外;

(十三)通過報紙、雜誌、書籍、音像、電影、無線電廣播、衛星廣播、互聯網站或其他來源及時獲取公共信息;

(十四)及時向法律專業人士諮詢及委託其提供法律服務;

(十五)在不危害監管場所秩序及監管場所內他人安全的前提下,佩戴與道德觀、世界觀、宗教相關的飾品及進行與道德觀、世界觀、宗教相關的儀式,以及與道德觀、世界觀、宗教相關團體的代表交流;

(十六)由於語言障礙無法與監管場所管理人員交流時,獲得適當的翻譯服務;

(十七)對於外國人,與本國負責領事事務的人員交流;

(十八)使用專門運輸被剝奪人身自由的人的交通工具進行遷移的時候,享有人均不少於壹平方米的空間;

(十九)《聯合國囚犯待遇最低限度標準規則》對被剝奪人身自由的人待遇的其他要求。

涉嫌犯罪被羈押,或者因犯罪被羈押期間涉嫌其他犯罪,為確保刑事審判或保護他人權益,經合法、獨立、公正的法院許可,可以在必要範圍內限制前款規定的權利;緊急情況下,指揮案件偵查的檢察官可以限制前款規定的權利,但應當在二十四小時內取得法院許可,二十四小時期滿未取得許可的,對前款規定的權利的限制自動取消,且不得再因同壹事由限制前款規定的權利。

任何情況下,不得要求被剝奪人身自由的人穿著特定衣物、佩戴特定飾品、進行任何打扮,也不得提出其他令被剝奪人身自由的人在外表上與普通人具有明顯區別的要求。

被剝奪人身自由期間的任何費用,均由負責管理監管場所的公共機關承擔;但被剝奪人身自由的人在明確知道價格的前提下自願購買物品或改善生活條件而應當支付的費用除外。

【說明】

本條旨在確保被剝奪人身自由的人,有基本的生活條件和尊嚴。本條規定的權利包括無條件的權利和為監獄秩序或他人安全可以限制的權利兩類。

本條不僅適用於被判處監禁的罪犯,也適用於犯罪嫌疑人或者由於傳染病、精神病或者其他原因被羈押的人。即使是犯罪嫌疑人,也有通信等權利(參見波黑憲法法院AP 3263/08號裁判)。

 

第六章  參政權


【說明】

參政權,是指參與決定公共事務的權利,按照耶林內克的四種公法關係劃分,屬於“主動地位”(拉文status activus)。具體而言,參政權包括投票權和擔任公職的權利。


第二百壹十二條 (投票權)

有投票權的聯邦公民,為選民。

聯邦法律可以規定,未達到壹定年齡的未成年人,無投票權,但該年齡界限不到超過十六周歲。聯邦法律規定了選舉權年齡限制的,對於省內選舉和公民投票,省憲法或省法律可以規定比聯邦法律更低的年齡限制或者取消年齡限制;省憲法或省法律未規定的,適用聯邦法律規定的年齡限制。

不得將剝奪投票權作為處罰,也不得以其他理由剝奪投票權。

省內選舉和公民投票的投票權,限於具有該省省籍的選民。地方自治法人選舉和公民投票的投票權範圍,由省憲法或省法律規定;但在任何情況下,在該地方有經常居住地的聯邦選民,享有投票權。

【說明】

本條規定投票權。

投票權包括投票選舉聯邦議會的權利,也包括公民投票、省議會選舉、地方自治法人選舉的投票權。

在普選制度下,關於出身、財產、性別等選舉權的要求都被取消,但未成年人是否應當享有選舉權,依然存在爭議。反對者認為,未成年人若享有選舉權,其投票意願通常依從於父母,未成年子女較多的人,實際上掌握更多的投票權,造成投票權不平等。然而,贊成者認為,即使成年人投票,也難免受到他人影響。自由選舉並非完全不受他人影響。

對這個問題的爭論,本聯邦憲法不作具體規定,而是交給立法者決定,根據第二款規定,法律可以剝奪全部或部分未成年人的投票權。但是,法律只能設年齡標準,不得設學歷、財產等其他考量要素。基於普選的考慮,本聯邦憲法規定,省法律可以設置投票權的年齡界限,但最高十六周歲,也可以更低,這是省議會自由裁量的範圍。

根據第二百七十五條的規定,外國人有參與決定權的,其投票權由國際組織的決定予以規定,不屬於聯邦憲法規定的範圍。

本條第三款規定,不得將剝奪投票權作為處罰,也不得以其他理由剝奪投票權。在某些國家法律中,往往將剝奪投票權作為壹種刑罰,對於特定的罪犯可以判處剝奪投票權的處罰。然而,在普選制下,罪犯即使出於某種惡意動機行使投票權,也不會產生社會危害性。因此,設置這種處罰不僅毫無必要,而且毫無理由的剝奪了罪犯參與公共決策的機會。在本聯邦憲法中,禁止剝奪罪犯的投票權。

在有些國家,無民事行為能力的成年人也被剝奪了選舉權。但是,民事行為能力並不等於缺乏表達投票意願的能力,沒有必要完全剝奪這些人的選舉權。

本條第四款規定省投票和地方自治投票的投票權範圍。任何情況下,在省內有經常居住地的聯邦選民都有該省的省籍,自然具有投票權(第壹百八十五條);而地方自治法人投票,在該地方有經常居住地的聯邦公民,同樣有投票權。

 

第二百壹十三條 (擔任政務員的權利)

成年選民均可被選為聯邦總統、聯邦議員及聯邦政府成員,但被法院宣告監護或禁止擔任公職的除外;聯邦憲法關於連任或再任的限制,不受影響。

聯邦審計院院長、副院長以及聯邦憲法法院法官,除適用前款規定外,還應具備聯邦憲法規定的條件。

省相應的公職人員,適用前二款的規定,但應具有相應的省籍,並且,省憲法可以對連任或再任作出限制。地方自治法人相應的公職人員,也適用前二款的規定,但省憲法或生法律可以規定,須具有相應的省籍。

【說明】

本條規定擔任政務員的權利。

壹切成年選民都可以被選為立法機關和行政機關政務員,不得再規定年齡、居住年限、學歷等其他限制(第壹款)。但司法機關政務員,則可以附加專業能力和工作經歷的限制(第二款)。

省政務員還應當具有省籍,但省籍實際上也是由省憲法或省法律規定的(第壹百八十五條)。地方自治法人的政務員,是否須具有省籍,由省自行決定。

根據第二百七十五條的規定,外國人有參與決定權的,其擔任政務員的權利,由國際組織的決定予以規定,不屬於聯邦憲法規定的範圍。

 

第二百壹十四條 (擔任其他公職的權利)

聯邦公民,根據其與該職位相關的個人能力和其他個人特徵,有平等擔任第二百壹十三條以外其他聯邦或各省公職的機會;但被法院宣告監護或禁止擔任公職的除外。

以法律或其他法規範有規定為限,外國人或無國籍人可以擔任第二百壹十三條以外其他聯邦或各省公職。

【說明】

本條規定擔任其他公職(主要包括公務員和軍人)的平等權,既適用於首次擔任公職的情況,也適用於擔任公職之後的職位變更。

根據第壹款,聯邦公民擔任公職的權利,系平等權(第二十壹條)的特殊規定。對於聯邦公民,只能以與履行公職相關的能力和其他個人特徵,給予差別對待。

具體而言,錄取公職人員時,應當以專業知識、工作經歷、是否存在不適合擔任公職的違反或犯罪記錄、是否符合職位的獨立性要求(例如根據第七百七十九條第二款,與鐵路企業有關聯關係的,不得擔任聯邦交通調查局公職)等個人特徵為依據,而不能以籃球技術、家庭收入、性別等與職位無關的事項為依據。

第二款明確規定,僅在法律有規定的情況下,外國人方可擔任公職。

 

第二百壹十五條 (禁止擔任公職)

因犯罪被剝奪人身自由的,羈押期間禁止擔任公職。

根據法律規定,合法、獨立、公正的法院,可以宣告犯特定罪行的聯邦公民,在壹定期限內或終身禁止擔任公職;曾犯特定罪行的外國人或無國籍人歸化聯邦公民的,可以宣告同樣的限制。

前二款情形中,已經擔任公職的,其公職自動終止。

【說明】

本條規定禁止擔任公職的情況。


第二百壹十六條 (禁止規定參政義務)

不得規定任何人投票或擔任公職的義務。

【說明】

選民有選舉權、被選舉權和擔任其他公職的權利。然而,選民並不承擔政治責任,沒有必要強迫選民投票或擔任公職。因此,本條明確規定,選民有參政的權利,但在任何情況下都沒有參政的義務。

 

第二百壹十七條 (私法人的公職)

本章規定中,私法人中負責執行公務的職位,同樣屬於公職。

【說明】

本條明確公職的定義,即私法人(如公司)中負責執行公務的的職位,同樣屬於公職,受本條規定的約束(第三款,另外參見德國聯邦憲法法院裁判BVerfGE 130, 76)。


第七章  請求權


【說明】

請求權,是指要求公共機關實施特定行為的權利,包括請求作為和請求不作為的權利。按照耶林內克的四種公法關係劃分,屬於“積極地位”(拉文status positivus)。

實際上,許多人權的內容也包含請求權,例如許多人權包含請求公共機關保護的權利(第六條第二款),信息自由包含請求公共機關提供信息的權利(第八十五條)等。本章規定的,是壹些典型的請求權。

本章條文,主要採用描述公共機關的義務的方式。但本章標題已經表明,該義務並不僅僅是公共機關的義務,同時也是相對人的權利,相對人有權請求公共機關履行該義務。


第壹節  政治庇護


【說明】

本節規定政治庇護。在理論上,政治庇護權有自由權和請求權兩種不同學說,前者認為政治庇護實際上是免受遣返的自由,後者認為政治庇護是請求公共機關給予停留許可的請求權。本聯邦憲法采後壹種學說。


第二百壹十八條 (政治庇護)

身處聯邦領土內的外國人,由於種族、宗教、國籍、屬於某壹社會團體、具有某種政治見解或其他政治原因,有受到本國迫害或者存在受到迫害的危險的,有權請求聯邦給予政治庇護。

外國人離開本國領土後故意導致自己受到本國迫害或者存在受到迫害的危險的,無權請求政治庇護。

【說明】

本條規定政治庇護,權利人是外國人或無國籍人。本條針對的時政治難民,經濟難民(如窮困、自然災害、戰爭、暴亂等原因而生活困難,參見德國聯邦憲法法院裁判BVerfGE 80, 315, 335)不屬於本條規定的範圍。也就是說,適用本條時,受迫害的原因應當是政治原因。所謂“政治原因”,主要是指聯合國《關於難民地位的公約》第壹條規定的事由,但為防止該規定的疏漏,設置了“其他政治事由”的兜底條款。

所謂“迫害”是指個人權利受到侵害,無法以其他方式避免(參見德國聯邦憲法法院裁判BVerfGE 74, 51, 64),且無法期待其繼續在本國生活(參見德國聯邦憲法法院裁判BVerfGE 76, 143, 167),例如受到羈押、身體或心理傷害、禁止參與宗教活動、禁止生育或強迫墮胎、剝奪參與社會生活的的機會等。無正當理由禁止結婚,同樣構成迫害;但僅僅禁止同性別結婚,卻並不禁止其同居,則未達到“迫害”的程度。強迫違背信仰服兵役,是否構成“迫害”,存在爭議,本聯邦憲法不作具體規定,留待判例和學說進壹步探討。

“迫害”僅限於本國公共機關的迫害行為,私人團體實施的迫害行為不包括在內。但本國公共機關對私人團體實施的迫害採取縱容態度的,應當視為本國公共機關的迫害,例如1955年伊斯坦布爾“水晶之夜”對希臘人的劫掠,即在土耳其當局縱容下進行的;1983年斯里蘭卡僧伽羅人對泰米爾平民的報復性屠殺,同樣是在斯里蘭卡當局縱容下進行的(參見德國聯邦憲法法院裁判BVerfGE 80, 315, 336)。

第二款旨在防止外國人濫用政治庇護權行移民之實。也就是說,外國人在自身安全的情況下離開本國後,故意挑釁,令自己陷入受本國政治迫害的境地,不得請求政治庇護(參見德國聯邦憲法法院裁判BVerfGE 74, 51, 64)。不過,本條並不要求離開本國與受迫害具有因果關係。壹個外國人由於其他原因離開本國之後,例如前往其他國家旅遊,本國發生對其迫害的活動,仍然可以申請政治庇護。

 

第二百壹十九條 (推定規則)

本國基本制度嚴重違反民主及法治原則且嚴重侵害人權的,具有該國國籍的公民,身處聯邦領土內並申請政治庇護的,推定為受政治迫害。

申請人的國籍國基本制度,符合民主及法治原則且充分保護人權的,除申請人提供充分證據證明其受政治迫害外,不得給予政治庇護。

【說明】

本條為了簡化大規模難民的審查程序而設立。第壹款針對嚴重侵害人權的國家國民(如朝鮮),推定為受迫害;第二款則相反,對於符合民主、法制、人權原則的國家國民,推定為未受迫害。

 

第二百二十條     (拒絕軍事行動)

外國軍事人員,拒絕參加本國明顯違反國際法的軍事活動,而有可能受其本國機關法律處罰的,推定為受政治迫害。

【說明】

本條主要為違反國際法侵略他國的國家的逃兵而設置。

 

第二百二十壹條 (無國籍人的政治庇護權)

無國籍人享有本節規定的權利。適用本節規定時,其居留國視為國籍國。

【說明】

本條無國籍人的政治庇護權。

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