2017年6月26日，美国最高法院对极具争议的川普禁止六穆斯林国家公民人境一案，做出6票同意3票反对的初步意见书。

第一，最高法院接受美国政府的上诉，排期在今年十月开庭听证。第二，有条件地允许川普总统第二道行政命令付诸执行。

所谓的有条件，在16页的意见书里，说得很清楚：凡是与美国境内有“实际关系(bona fide)”的签证，不得拒绝之。

意见书举例说明，比如本案的原告之一，其在行政命令的六国范围之内的配偶，于三天前，已经取得了美国外交签证官颁发的移民签证，这就是最佳的“实际关系”证明，而美国政府无权将这类的签证持有者距于门外。

又举例说，在行政命令的六国范围之内中，有学生签证者、工作签证者、旅游签证者、永久居留权者、其他合法签证持有者等，凡是与美国有着“实际关系”的，不得拒绝入境。

三票同意川普总统有权全面禁止穆斯林六国入境的大法官是阿利托、托马斯、戈萨奇。

今年67岁的阿利托，是最高法院里最保守的大法官之一，小布什总统提名，他是美国历史上第二位意大利裔、第十一位罗马天主教徒大法官。自2006年1月31日就职以来，素以保守著称。

老布什总统提名托马斯是美国历史上继马歇尔(Thurgood Marshall)后，第二位非洲裔美国人大法官。沉默寡言，只听不问，开庭听证25年，总共不超过十句话。思想保守，是坚定的宪法原教义支持者。这位69岁的唯一在任黑人大法官，投支持川普全面禁止穆斯林六国公民入境，乃意料中事。从生长在乔治亚州的种族隔离学校，到最高法院大法官的路程，是美国梦的最佳写照，也是千千万万少数族裔心中的楷模。

新上任的戈萨奇的意见，是此案的另一个看点，因为他是川普总统提名的第一位大法官，其举动受到瞩目，乃自然之事。

按照最高法院的传统惯例，凡是有关国家安全的紧急案件，通常会在接到上诉案件后十天之内开庭。对于川普的反穆斯林计划上诉，最高法院一直保持着一种好整以闲的态度：川普虽然焦急得像热锅上的蚂蚁，连连呼吁尽快处理，“得以确保美国人民的安全”，但是开庭听证的排期，是在今年的十月，或许会在年终之前，做出最终的裁决。介时，川普总统的反穆斯林行政命令的时限，已经过期。

从过去著名的五个案例中，可以观察出最高法院对川普反穆斯林禁令态度的合理推测。

第一个案例是五角大楼文件事件。1971年6月11、12和14日，《纽约时报》刊出来有关越战研究的五角大楼文件，次日，曼哈顿联邦法院即下达临时禁制令：在案件审讯结束前，不得继续刊登。

1971年6月23日，纽约巡回上诉法院确认曼哈顿联邦法院的裁决。二十四小时后，《纽约时报》将上诉案件呈递予最高法院。1971年6月26日早上11点，在收到《纽约时报》律师的诉状两个小时后，九位大法官即开庭听证，四天后，裁决《纽约时报》胜诉。

如此一件划时代的、影响深远的《美国宪法第一条修正案》判例，由开始到结束，不到三个星期。

笔者曾将这件划时代重要大案的来龙去脉，详细地撰写在《宪法权利与国家安全间的选择》一文里，此章收编在笔者的《美国近代民权运动发展史第一集》里。

第二个案例是白宫录音带事件。在水门事件中，尼克松与特别检查官较量，拒绝按照联邦法官的必须交出录音带裁决，上诉至最高法院。九天后，1974年7月8日，八位大法官取消了度假，开庭听证，次日即达成全体一致意见，尼克松败诉，但是花了两个星期的时间，来讨论与撰写裁决书。1974年7月24日，颁布裁决。十六天后，尼克松成为美国历史上第一位辞职的总统。

第三个案例是总统特权。卡特总统被伊朗人质事件，搞得土头灰脸，狼狈不堪，因而丢了江山。

雷根刚上台，就履行对伊朗释放人质的条件，簽署行政命令，撤销全国所有对伊朗的索赔诉讼。

1981年7月28日，平白损失三百万元的摩尔公司(Dames & Moore Company)，将雷根告进联邦法院，案件缠诉至最高法院。1981年6月11日，最高法院下令双方准备材料，八天后，开庭听证，再八天后，裁决摩尔公司败诉：基于国家利益，雷根有权使用总统行政特权，来撤销诉讼案件。

这么一件被美国法学家认为是“半个世纪以来最重要的判例”的划时代大案，在短短一个月之内完成。

第四个案例是《小布什 诉 戈尔案》。2000年总统大选，小布什州长与戈尔副总统争夺白宫宝座。美国选举是采取团选制度，胜者全得。小布什得246票，戈尔得266票，两人都没有达到法定当选的270票，于是因技术问题，尚未最后决定的佛罗里达州的25票，将决定谁是下任白宫主人。

2000年12月8日，佛罗里达州最高法院下令，重点迈阿密-戴德郡(Miami-Dade County)的选票。由于在不同的选区用不同的方法重新点票，小布什入状联邦法院，要求介入。当晚，小布什的律师就直接上诉至美国最高法院，次日，美国最高法院下令:暂停点票。

案件在2000年12月11日开庭听证。二十四个小时后，由五位大法官撰写的五十页纸裁决书出炉，基于《美国宪法第十四条修正案》公平保证条款原则，裁决佛罗里达州务卿哈里斯(Katherine Harris)已经宣布全票归小布什为合法。戈尔立即宣布，强烈地反对最高法院的裁决，但接受这个结局。

在美国司法史上，这不仅是一件决定谁是美国三军统帅的划时代大案，而且是改变美国的最重要的二十件案例之一，在短短的四天之内结束。

第五个案例是杜鲁门总统充公民营事业案。1952年4月8日，杜鲁门为了避免一间钢铁厂的罢工，影响到他的韩战大业，签署总统行政命令，叫他都商业部长前去接收该钢铁厂。命令还没有离开白宫，就被告进了联邦法院。案件缠诉至最高法院，立即开庭听证，数日后，裁定杜鲁门败诉，美国总统无权使用行政命令，占取受宪法保护的私人财产。

最高法院的裁决颁布后数小时，杜鲁门的接收官员与武装警卫，全部撤出钢铁厂。一件如此重大的宪法冲突、总统权限大案，自始至终，才不足一个月。

这些案例的时间性，直接说明了最高法院并没有将川普总统的反穆斯林行政命令上诉案，当作国家安全紧急案来处理。不得拒绝合理签证持有人进入美国的裁决，间接说明了川普前后两道反穆斯林行政命令，非仅丑陋，更是违宪。

美国最高法院的主要功能有三：第一是解释宪法的定义，第二是纠正错误的法律，第三是制造案例，作为全国与后世的法院裁决的标准。在这个宏观的框架下，合乎或违反宪法原则，几乎是最高法院决案的唯一标准。

最高法院认为川普的反穆斯林行政命令上诉案，不是什么影响国家安全的紧急案件，因缺乏需要立即处理的法理而冷处理之，而这种想法是有事实为根据的 ---- 受了独立知识分子的影响。

知识分子是一个民族的脊梁，国家的良心。一个不尊重知识分子的国家，必然是一个野蛮而落伍的国家。

在美国司法部宣布将败诉的反穆斯林案件上诉至第九与第二巡回上诉法院后，按照美国司法惯例，大量的法庭之友意见书(amicus brief)，涌进了法官们的办公室。其中最引人瞩目的，是华府民间独立智库卡托研究所(Cato Institutions)的意见书。

卡托研究所，是以晚罗马帝国时期，著名的思想家、政论家、政治家卡托参议员(Marcus Cato)来命名的非牟利机构。以鼓吹自由意志主义、个人自由、市场经济、恢复小政府等现代观念为主要诉求的民间智库。

卡托研究所于1977年，在加州三藩市创立，至今有四十年历史。为了增加影响力，于1981年搬到首都华盛顿至今。其网站点击率极高，平均每月均有15至18万次数之多。

美国舆论多指卡托研究所是保守主义的重镇，实际不然，卡托研究所的学者们支持私下的同性恋运动，倡导自由主义，开放移民政策，尤其是反对共和党等事实，说明卡托研究所不是保守主义的地盘。

卡托研究所反对老布什的海湾战争，反对小布什的伊拉克战争，但在911恐怖袭击后，支持对阿富汗军事入侵政策，说明其反对恐怖主义的坚定立场。

卡托研究所坚定地反对小布什的《美国爱国法案》，当然反对对外籍人士的未审监禁，与小布什的行政权力的强硬膨胀。

为了保持独立，卡托研究所不接受任何政府的资助与捐款，主要的开销来自个人与民间财团的捐款。

加图研究所的六位律师，布劳恩(Daniel Braun)、贾菲(Peter Jaffe)、卡普林(Lauren Kaplin)、威布尔(Brent Wible)、列夫奇茨(David Livshiz)与威斯沃尔(Karen Wiswall)，向美国联邦巡回上诉法院递交了法庭之友意见书，从法理到事实，指出川普前后两道行政命令的错乱，起了决定性的作用。

加图研究所的法庭之友意见书，除了引用数十件案例外，还指出该两道行政命令，第一，违反了《美国宪法第一条修正案》保护宗教自由条款，与政府不得歧视或支持某特定的宗教条款；第二，违反了《美国宪法第十四条修正案》公平保证条款；第三，充满了宗教偏见与种族歧视。

在证据上，法庭之友意见书大量引用了两位加图研究所的专家文章，一位是移民问题专家努拉斯特(Alexander Nowrasteh)，一位是卡图研究所政策研究员贝雅(David Bier)。

努拉斯特是卡图研究所的移民问题分析员。近几年，尤其是从去年以来，努拉斯特在卡图网站上发表的雄辩文章，有力地用事实、数据、历史、法律、公义、国情、道德等角度来观察问题，得出了使人无法抗拒也无法击破的论证。当然，这些客观但却是事实的结论，多不为政客，如川普之流的认同。

努拉斯特是美国加州土生土长的白人，父母都是著名的记录电影制片人，美国乔治. 梅森大学与英国伦敦经济学院毕业。自幼深受家庭自由风气影响，养成胸怀广阔与前瞻眼光，不随波逐流与独立思想的个性，加之自然主义式的文采，使世人敬仰，使政客惧怕。

努拉斯特是美国移民问题权威，早在2013年1月时，ABC 电台即誉他为“美国头二十位移民问题权威之一”，同年10月，《美国文艺复兴杂志》誉之为“提倡自由移民的先锋”。

无论是国会议员的听证，法庭的辩论或是报章杂志的评论，只要是牵涉到移民或难民议题的，几乎无一不引述努拉斯特的文章。

川普是美国历史上仅有的几位反移民兼歧视穆斯林族群总统。他认为有必要用行政命令，全面禁止伊拉克、索马利亚、叙利亚、苏丹、利比亚、也门人民入境，来“预防恐怖袭击的发生”，但是这个说法，在努拉斯特看来，是完全不能成立的。

2016年9月13日，努拉斯特在卡图研究所官方网站上，发表重量级《移民与恐怖主义》文章，分析说：

“2015年12月2日，加州圣伯那丁诺的恐怖袭击，有14人死亡，男性凶手是在美国芝加哥出生的法鲁克(Syed Farook)，女性凶手是出生在巴基斯坦，两年前持未婚妻K1签证入境，来自沙地阿拉伯的马利克(Tashfeen Malik)。

任何因防止恐怖主义分子而改变固有的移民政策，必须计算利害得失。一个明智过滤存在的应付恐怖分子政策，必须首在避免造成伤害。最低限度，防止恐怖分子的政策成本不要高于防恐本身。政府本身的安全机制应该是最节俭成本的防恐方式。国家危机政策评估署(The Strategic National Risk Assessment)在运作时，并没有运用过滤签证系统将恐怖分子排除在国外。

国家危机政策评估署这样做是有根据的。据该署的政策分析认为，从1975年至2015年间，共有154名恐怖分子在美国作案，共杀害了3024名美国公民。其中10名是非法移民，54名是合法的移民，19名是学生，1名是K1未婚妻签证，20名是难民，4名是政治庇护者，34名是旅游签证，3名是来自免签证国家。

那9名恐怖分子的签证是难以鉴定的。在那个时期，一位美国人被在国外出生的恐怖分子谋杀的几率，是3609709 比1 ，而一位美国人在恐怖袭击中被属于难民的恐怖分子所谋杀的几率，是30.64亿比1。被国内各种方式谋杀的人数，较之被国外出生的恐怖分子所谋杀的记录，是252.9倍。

许多专家意图从签证领域中，寻找出外国恐怖分子关于使用的签证伎俩，比如赖肯(Robert Leiken)和斯图尔特(Mark Stewart)，两人曾在2006年，发表大量有关签证与恐怖分子之间发的研究文章，但并没有得出允许可以国家为单位的笼统和一律拒签的结论。”

努拉斯特分析说，“自1975年1月1日至2015年12月31日间，由于在开始期间有大量的古巴与越南难民进入美国，造成恐怖袭击的风险。其中有三次发生在美国本土的恐怖袭击，造成明显的财产、生意与经济损失，那是1993年的世贸中心爆炸案，911恐怖袭击案与波士顿马拉松爆炸案。

在恐怖袭击中杀死美国人的凶手是难民的几率，是36.4亿比1。在1975年至2015年间，因为谋杀而死亡的人数是768000人，其中有3024人是死在外国人的恐怖袭击中，占0.039%。”

基于这些针对行政命令中提到的穆斯林六国的深度调查研究，努拉斯特得出一个使政客们非常不喜欢，但却是无法否定的结论：“在过去四十多年来，没有一位在美国境内的恐怖袭击丧生者的凶手，是来自那六个国家”。

在这个结论下，三十位前国家安全部顾问联名，向联邦法官们递交法庭之友意见书，提出几乎是同等结论的建议，反对川普的两道反穆斯林族群行政命令。

2017年6月5日，贝雅以《川普的旅游禁令建立在彻底的错误司法假设基础上》为标题，抨击说，“川普总统以国家安全的理由，签署的非洲与中东六国旅游禁令，是彻头彻尾的毫无事实证据的。”

贝雅指出，行政命令说国土安全部长需要90天的时间，来进一步研究该六国的签证申请人的进入美国，是否会造成美国人民的危害之说难以成立，因为根据美国法律，该六国的签证申请人，无论申请何种签证，都必须提供足以使美国签证官认可与满意的材料，当然包括由该申请国政府签发的无犯罪记录报告在内，受过良好训练的美国签证官，不可能在稍有怀疑的状况下，批准该签证的申请。

根据美国国务院发布的公开资料显示，以B1旅游签证为例，自2010年以来，美国外交签证官对该六国的拒签率，高达50%以上，相对而言，对其他国家的拒签率，只有25%。

更重要的是，在行政命令名单上的六国中，美国在五个国家中，因关闭而没有大使馆或领事馆存在，对该国人民来说，办理到美国的签证业务，本来就是一件极具困难之事。

根据联合国的统计，至2015年为止，该黑名单上的六国海外侨民，遍布各国，总数高达1120万之巨，全部禁止这么庞大的族群入境，不是现实。

贝雅结论说，川普的行政命令，除了彰显是在歧视这些国度外，“川普总统并没有在行政命令中说出个真正恰当的理由。法庭没有必要视之与国家安全有任何关系的案件”。

美国自1965年的《移民与国籍法》执行以来，就明文规定不得以签证来歧视任何国家。美国联邦法条第1152（a）说：“不得因领取移民签证者的种族、性别、国籍、出生地与居住地而歧视之。”

在第四联邦巡回上诉法院的13位法官中，有10位否决了川普总统的行政命令，即使在3位支持川普的法官中，有一位亦同意此点：川普是在歧视个别的国家。

依照美国的法律，美国总统是国家元首，亦是行政首长。行政首长是确保正确地执行美国法律的保护神，但是无权改变法律，更无权违反法律。

《美国宪法第一条修正案》不允许歧视任何宗教，因而用反穆斯林的名义来拒绝叙利亚难民的行政命令，是为非法。四个地区联邦法院与两个联邦巡回上诉法院，全依此一原则，裁决川普总统的两道行政命令为违宪，法理在此。

在这个明显的基本法理前，很难相信最高法院会全盘推翻四个地区法院，两个上诉法院的共识，允许川普总统继续发挥他的种族歧视和宗教偏见。

最高法院将会开庭听证，辩论的主题，依然一是总统的行政特权，二是总统行政命令的权限，三是总统是否有权绕开不得歧视别国的成文法律，而公开歧视特殊指定的国家。

稍微了解美国司法史的人，都知道这些早已是陈年老故事的议题了，十余件的最高法院裁决判例，已经摆在那里，很难相信还能找出什么使人信服的新法理，可以允许一个当权者去胡作非为。

川普总统在两道行政命令中，指名道姓地只禁叙利亚难民，本身的行为，已经违反《美国宪法第十四条修正案》的公平条款(The Equal Protection Clause)，在美国，包括总统在内，没有人有权如此践踏宪法。

《美国宪法第十四条修正案》的公平条款，就是整个美国近代民权运动发展史的灵魂。从过去数以百计的民权司法案例来看，从土著抗暴、妇女投票、种族混校、黑白平等、性别平等、住屋平等、就业平等、堕胎权力到同性婚姻，几乎没有一场的民权运动胜利，不是司法斗争的战果，而几乎每一场的战果法理，离开过《美国宪法第十四条修正案》的公平条款法理。

《美国宪法第十四条修正案》的公平条款已经超越了法院的殿堂，升华为美国民族追求更高层次人性光辉的动力。

高胜寒 2017年6月27日

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