设万维读者为首页 广告服务 联系我们 关于万维
简体 繁体 手机版
首页 新闻 视频 博客 论坛 分类广告 购物
版主：纳川
万维读者网 > 天下论坛 > 帖子
公民权利的基本特征
送交者: 伯恩施坦 2021年11月11日00:34:30 于 [天下论坛] 发送悄悄话

　　作者 马岭 写于 二零一二年

　　言论自由

　　宪法上的壹系列权利构成了壹个宪法权利体系，在这个权利体系中的诸多权利彼此存在著壹定的内在联系，排列有序，逻辑严谨，相互照应。那么，言论自由作为在许多民主国家中所拥有的壹项宪法权利，在民主国家的权利体系中处于壹个什么样的位置？它与其它宪法权利之间是什么关系？它与所有宪法权利是壹种等距离关系还是与有的权利关系更密切而与另壹些权利关系相对松散？如果存在这种差别的话，又是什么因素造成了这种差异？

　　壹、言论自由与思想自由

　　思想自由是比言论自由更基本的自由，也是更宝贵、更难以控制的自由。当思想有自由时言论并不壹定也能自由，如文革时期“四人帮”可以控制人们的言论，抓辫子、扣帽子，打棍子，使人们不敢发表任何不同言论，但并不意味著人们的思想也完全被他们所左右，相反，人们在内心产生疑问，他们在反思，在批判。历史上各国各代的统治者都很注意“教化”人民，希望从思想上就开始其控制，因此伦理道德、宗教习俗、文化传统等总是成为重要的统治手段。即便是在今天的民主社会（不论东方还是西方），伦理道德、宗教习俗、文化传统也都依然受到统治者的高度重视，它们常常以温和的、潜移默化的方式进入社会，影响著人们的思想，“引领”著时代潮流，但不是以“强制”的方式限制人们的思想，没有什么外在的力量能够强制思想的自由。与专制国家主要以禁锢思想自由为目的不同，民主国家通常都倡导思想自由。专制国家禁锢思想自由的方式多种多样，包括政治的、经济的、文化的、宗教的、道德的、法律的等等方式，而民主国家在倡导思想自由的同时，并非完全没有对人们思想的“引领”，只是这种引领排除了法律上的强制手段。法治社会中人们的思想活动只受社会环境的限制，而不受法律的限制；它在事实上是有制约的，但这种制约不是来自法律的制约，在法律上，思想是绝对自由的。在什么领域应当用法律强制，在什么领域只能用舆论引领，这是民主法治国家要分清的基本问题。 [1]

　　既然思想是绝对自由的，法律不能加以限制，那么宪法上规定思想自由是否还有意义？ [2]它属于宪法问题还是宪法外的问题？它是否恰好证明宪法只有壹种宣告功能而没有多少法律上的意义？笔者认为，宪法规定思想自由的意义在于“保障”思想的自由，即对禁锢思想自由的行为进行排除，其中主要是防止政府有禁锢人民思想的举措，同时也包括（通过指导立法和违宪审查）防止私人之间发生限制他人思想自由的行为。思想自由不仅仅是壹种宣告，它对立法以及立法的审查都具有法律上的重要功能。宪法上的思想自由（包括信仰自由、良心自由）是壹种国家要保障的自由，保障的手段主要是通过立法、进而是执法和司法等壹系列途径加以实现，同时对法律及其实施是否有违思想自由进行监督检查。与其他自由不壹样的是，国家在法律上只能保障而不能限制思想自由，从这个意义上说思想自由是壹种绝对的自由。

　　思想是壹种内心的活动，只要它不外化出来，就是旁人难以知晓的，所以能够限制人们思想自由的，只有思想本身。即当我们自己在头脑中为自己划出禁区时，“不敢想”，“不愿想”时，也就“不能想”，想了就有罪恶感，就心生恐惧，惶惶不安。因此，当我们的思想不自由时，并不是别人剥夺了我们思想的自由，而是我们自己放弃了这壹自由。或许由于胆怯，或许由于愚昧，或许由于习惯，或许由于道德的教化，我们的思想被禁锢在壹个狭小的笼子里，只接受“灌输”而失去了自由思想的能力。当社会长期禁止人们自由地思想的时候，人们“不久就会完全停止自己的思想。停止了思想的人，也就不成其为公民了。他们只成为被动的命令的接受者；对于任何命令，不再加以审查就服从了。” [3]能够左右我们思想的主要是宣传教育、舆论道德、宗教习俗、历史传统、文化观念等等，这些因素中的有些因素、在某些方面像肥沃的土地壹样滋养著我们的思想，同时其中的另壹些因素、在另壹些方面也在无形中对我们的头脑加以束缚。思想上的“非分之想”可能是大逆不道，也可能是通向真理的曙光，它们可能受到时代的道德谴责、舆论批评，但无论怎样都不应当在法律的禁令范围之内，不能对其施之以法律制裁。

　　思想自由是言论自由的前提。言论总是和思想密切相连的，言论不过是思想的表现形式，发表言论是为了表达思想，因此在通常情况下，言论自由是思想自由的自然延伸。但思想自由的范围比言论自由要宽，没有思想自由，言论不可能自由；有了思想自由，言论也不壹定自由。思想是否自由主要取决于本人思想解放的程度（虽然思想也受社会环境、时代发展的影响，但毕竟只是影响而不是强制）；而言论是否自由则在很大程度上取决于社会制度和法律规范，在思想自由的基础上要实现言论自由，还需有法律对言论自由的保障，对禁锢、破坏、滥用言论自由的行为进行有效的制裁等等。

　　当人们有意见、有思想的时候，会很自然地要表达这些意见和思想，而表达的主要方式则是言论。思想是内在的，言论是外化的，内在的思想总是需要外化为言论或行为从而加以抒发，这是人性使然，即言论表达是人的普遍欲望，禁止这种表达是对人性的违背。在不侵犯他人合法利益的范围内，公民的言论应当是自由的，这种自由应当受到法律的保护。 [4]

　　二、言论自由与表达自由

　　言论自由是壹种“表达”的自由。表达是壹种形式，表达的内容“包括意见、思想、观点、主张、看法、想法、信仰、信念、见解等”， [5]因此言论自由是表达自由的壹种，表达的形式不局限于言论，它可以是言论，也可以是行为，如集会、结社、游行、示威等行为通常也被认为属于表达自由的范畴。 [6]

　　因此在表达自由中，表达的方式基本有三种：言论表达、通过出版和新闻渠道的表达以及行为表达，而言论表达被认为是最主要的、最大众化的壹种表达方式，它是其它表达方式的基础。如人们在实现结社自由的过程中，总是要发表言论，甚至结社的目的就是为了在人们之间寻找、强化共同语言，进而实现彼此共同的利益。很难想象没有言论自由的结社是壹种充分的自由的结社，如果人们在自己的社团中不能充分发表言论，相反说话时小心翼翼，或都千篇壹律地按照某种调子说话，这不仅是没有言论自由，同时也是没有结社自由（有结社，但不是结社自由，由政府成立的社团与公民的结社自由是两个概念）。 [7]同样地，在集会、游行、示威中，虽然集会、游行、示威本身是壹种行为，但这种行为往往与言论结合起来才能充分实现其目的，如在集会、游行、示威的过程中喊口号、举标语、发表演讲等都是壹种言论，只是这种言论是在集会、游行、示威的过程中发生的，因此它们往往被认为是集会、游行、示威的组成部分而不再属于言论自由的范畴，但实际上集会、游行、示威自由中是渗透著言论自由的。没有言论自由，很难有集会、游行、示威自由，言论自由往往是集会、游行、示威自由的前提，有集会、游行、示威自由的地方壹般都已经有壹定的言论自由。但二者也不完全是前后关系，争取言论自由与争取集会、游行、示威自由的斗争也可能是相伴相随、相互促进的，但壹般来说言论自由在时间差上要略微提前壹些。

　　作为壹种表达方式，言论表达与其它表达相比总是更迅速，更方便，成本更低，因此人们在需要表达的时候总是更经常地使用言论表达，并且通常是在言论表达不能满足自己表达的欲望时，才考虑用其它方式表达。通过出版渠道的书面表达固然比言论表达更正式，也更有分量，但并不是人人都能够实现这种表达的，它需要壹定的写作能力或某种表达技能（如绘画、音乐等），并且壹般来说需要经过壹段较长时间才能表达出来。而行为表达则可能较为激烈，人们通常习惯于在表达时先用缓和的方式，如果缓和的方式能够使相关问题得到解决，或使表达者的表达欲望得到满足，壹般就不再用激烈的方式表达。因此，由于言论表达在程度上壹般不如行为表达激烈，在实现方式上更方便，所以在现实生活中言论表达在顺序上常常发生在其它表达途径之前，在数量上比其它表达方式运用的更多，更频繁，在表达自由中言论是最主要的表达方式。

　　三、言论自由与新闻自由

　　新闻自由严格地说是媒体的自由而不是新闻的自由，它是媒体所享有的自由，在这里自由的主体是媒体而不是新闻。新闻只是媒体报道的内容，而且只是媒体报道内容的部分而不是全部，媒体不仅有报道新闻的自由，而且还有报道公民对新闻评议的自由，媒体不仅要报道新闻“事件”，而且要报道由新闻事件而引发的社会反响、政府采取的相应措施、公民的各种观点看法，等等。

　　新闻自由并不是媒体发表言论的自由，而是媒体给公民发表言论提供壹个平台，使公民能够在了解事件真相的基础上发表自己的意见和看法。因此新闻自由并不是言论自由的组成部分，而是帮助公民实现言论自由的手段。媒体报道事件真相是公民实现其“知情”权的重要途径，通常公民只有在充分“知”的前提下，才能进而实现“论”的权利，因此“知情”是“议论”的前提，没有新闻报道的自由，公民的言论也往往是无的放失。公民的言论自由不仅意味著公民要有言论的自由，而且这种言论应当是有针对性的，是在了解事情真相的基础上发表言论，而公民了解事情真相的途径在现代社会主要依赖于媒体的报道。这种报道能够在同壹时间内将大量的信息输送到无数人的大脑中去，“壹份报纸就像壹位不请自来的顾问，它每天可向妳扼要地报道国家大事而又不至扰乱妳的私事。” [8]媒体在报道什么不报道什么以及报道到什么程度等问题上如果没有自由，就很难将事情的全部真相告诉民众，他们可能被要求披露部分真相，甚至可能隐瞒真相或扭曲真相。当然，媒体是否能够将事情的全部真相告诉民众不仅取决于媒体是否享有新闻自由，而且取决于新闻体制的健全和完善以及新闻人的职业操守等多种因素，但新闻自由无疑是将事情的全部真相告诉民众的前提。没有新闻自由，公民将无法了解已经发生或正在发生的事情，无法了解政府在做什么，做的怎么样，无法了解专家以及其他公民对事件以及政府工作的各种评价。公众消息闭塞，难免眼界狭窄，思想陈旧，耳不聪，目不明。在这种情况下，公民很难发表什么言论，或者即使发表了也说不到点子上。因此没有新闻自由的言论自由是没有多少价值的言论自由，只要新闻不自由，言论即使不受到过多限制也难以真正实现其自由。

　　新闻自由不仅帮助公民了解真相，而且促使人们之间的沟通和思考，使公民的各种见解得以更充分的展现和更广泛地传播。公民们的不同言论通过媒体而公开，进而促进了公民之间的思想交流、观点磋商、意见辩论，借助于媒体“每个人可以知道他人在同壹时期，但却是分别地产生的想法和感受，……他们必须找到壹个使他们不用见面就能彼此交谈，不用开会就能得出壹致意见的手段。这个手段就是报刊。”每个公民“要想知道其他公民的所作所为，就得看报读杂志。” [9]在彼此了解、互相沟通信息基础上的言论自由才能真正使人们辨别真假善恶，从而达到有效地监督政府、改进和提高政府各方面工作的目的。新闻媒体作为“壹种将警报从我们王国的这壹端传送到另壹端的简易办法”，能够“经常鼓舞人民的精神意气”，“利用宫廷害怕唤起人民的心情遏止其野心。” [10]因此新闻自由既是言论自由的前提，又是言论自由的保障。

　　新闻自由是法制下的自由，新闻媒体在行使这壹自由时是有界限、有范围的，是有规有矩的自由，如果媒体滥用新闻自由，将要承担相应的法律责任。因此新闻自由是使公民的言论自由法制化的重要保障，而不是公民滥用言论自由的平台，它有利于社会的稳定而不是扰乱社会治安的祸水，它追求表达渠道的畅通而不是表达渠道的混乱无序。事实上，“言论壹有自由，几乎总是使局势缓和下来，使混乱成为不必要；反之，也几乎总是这样的，言论自由壹被禁止，煽动活动，由于被赶入地下的缘故，就会更趋于危险。”“列宁作为壹个瑞士的流亡者的时候对于帝俄的损失，实在要比他在帝俄的国会中做壹个反对党的领袖大得多。事实上，自由发表文字的权利，是不满情绪的最好的宣泄剂。聪明的政府从他们敌人的批评里所能学到的东西，要比从他们的友人的歌颂里所能得到的更多。” [11]

　　如果媒体不给公民们自由地发表言论提供平台，那么公民们就只能街谈巷议，小道消息满天飞。而小道消息虽然也是壹种言论传播的渠道，但它很难像新闻自由那样实现制度化、规范化、法律化，法律可以规范新闻自由，但很难规范街谈巷议。街谈巷议也不完全是言论自由，言论自由的主体是公民个人，而街谈巷议的主体是许许多多无名氏；行使言论自由权的公民要对自己的言论承担责任，而街谈巷议由于没有具体的主体，因此即使严重失实，也难以追究或制裁。街谈巷议的盛行往往与没有新闻自由有直接关系，公民们的言论需要表达，既然不能在报刊上公开表达，就只好屈就于街头巷尾的表达。从历史上看，当街头巷尾的表达成为社会舆论的主要表达渠道时，它有可能是革命的前兆，这对表达者和压制表达者、进而对整个社会都是非常不利的。历史已经证明，禁止人们发表言论，禁止媒体报道事件真相，只会更加激起人类的好奇心，使持异议者“更坚持社会的基础已经腐朽的信念，和更狂热地寻求发表他信念的别的方法。恐怖并不能改变意见。壹方面，恐怖只能加强那种意见；另壹方面，恐怖只能使意见的实质成为大家都注意的问题，而他们原对这意见是毫不注意的。当美国海关认‘老实人’为猥亵小说而加禁止的时候，却引起了本来只知其名的成千成万读者的顽强的好奇心。当英国政府在1925年以煽动罪控诉共产党人的时候，由于每天审判的报道和社论对于此案结果的讨论，使在别的情况下原来不愿麻烦去知道什么是共产主义的无数读者都知道了共产主义的原理。……到现在为止，没有壹种禁止的方法不使被禁止的东西反而比其他任何方式更能获得广大的流传。” [12]

　　新闻自由作为壹种自由所追求的秩序是自由基础上的秩序，而不是牺牲自由的秩序，如果为了秩序而完全牺牲自由，那将脱离宪政的轨道而滑向专制。在专制体制下也可能有新闻报道，但没有新闻自由，而没有新闻自由的新闻报道不可能是客观、真实的，客观、真实既然是新闻的生命，那么，不客观、不真实的报道就意味著新闻的窒息和死亡。总之，言论自由意味著公民不仅可以发表言论，而且这种言论应该是自由的，即他们可以就各种事务发表各种言论，只受法律的规范而不受强权的管制。新闻自由意味著媒体在报道新闻和反映公民意见时应该是自由的，即客观、公正、真实地加以报道，只受新闻职业的约束（包括法律约束和道德约束）而不受权力的支配。

　　四、言论自由与出版自由

　　出版作为壹种行为本身并不壹定表达思想和意见，表达思想和意见的是其出版的文字（包括绘画、音乐、摄影等），出版只是帮助实现其思想和意见的手段。没有出版自由，公民的言论将被限制在极小的范围内传播，如口口相传、手抄本、打印稿等，而出版行为则极大地传播了公民的言论，它不仅将公民的言论广泛地扩展开来，而且使公民发表言论的自由正当化、合法化。 [13]

　　公民有出版行为并不等于公民有出版自由，在出版业已经相当发达的现代社会，完全禁止公民的出版行为在任何国家几乎都是不可能的。公民总是在出版壹些他们的文字，但这些文字也许是经过严格审查后才出版的，甚至可能是被授意写作的，这样的出版行为就不能视为出版“自由”。因此出版自由应当包括两个方面，壹是有出版行为，二是有出版的自由——出版什么，何时出版完全由出版人和出版商在法律的范围内自行决定。至于官方的出版行为，如大规模地编写、出版有关宣传材料或官方认为有利于社会稳定的书籍等等，这种出版行为与权力密切相关，而与权利无涉，出版自由是公民（包括法人）的自由，而不是政府的自由，因此尽管政府也可以有出版行为，这种行为也可能具有正当性，合法性，但它们不属于出版自由的范畴。

　　言论自由和出版自由虽都是公民表达思想和意见的自由，但形成文字的思想和意见往往要比壹般的言论更成熟，往往经过了表达者更长时间的深思熟虑。 [14]书籍是“把创作者活生生的智慧中最纯净的精华保存起来”，“等于把杰出人物的宝贵心血熏制珍藏了起来”， [15]因此通过出版途径而发表的意见往往比壹般言论发表的意见更多地体现了人类思想中的智慧和精华。 [16]同时，由于口头发表言论时可以借助形体、声音、表情、动作等，因而可能更有煽动性，更富于激情，更容易感染和打动听众，在壹种群情激愤的场合，听众可能壹时难以辨别发言者言论的谬误而被其误导；而通过出版表达的思想和意见却无法借助这些情境因素，这使作者必须更注意逻辑的力量，更注重以“理”服人，只有他的文字中充满理性的光辉并且经得起人们反复推敲时，他才能真正使读者信服。即使是“煽情”，文字的煽情也比口头语言的煽情需要更充分的材料和更严密的论证，从而减少了其盲目性，因此通过出版发表的意见比通过言论发表的意见壹般来说更理性、更严谨，对社会也更安全，更利于培养人们的独立思考和冷静判断，对民主过程中的过分激情有抑制而不是助长的作用。也正因为此，从某种意义上说，禁止出版自由就是禁止理性思考的公民表达理性，同时禁止其他公民倾听理性。禁止言论自由可能在事实上主要是禁止了大众发表意见的自由，而禁止出版自由则往往是在禁止社会精英表达思想的自由，前者主要是淤塞了国家民主建设的渠道，后者更多地是扼杀了壹个民族智慧的声音。如果既禁止言论自由，又禁止出版自由，那么社会中就只剩下壹种自由——权力的自由。壹个社会要是“容不得知识渊博的臣民”，“把最有知识的公民当作国家的敌人看待”，“禁止议论政府的活动，禁止教育人民，就是管理制度有缺陷的无可争辩的证据。” [17]

　　五、言论自由与选举权

　　言论自由是公民行使选举权的前提，没有言论自由就不可能有竞选，而没有竞选的选举不是真正的选举。如果言论不自由，候选人就不能充分地阐述自己的施政纲领，也不能尖锐地抨击其他候选人的主张，尤其是不能对已经当选并正在台上、但面临换届选举的候选人进行批评——即对当政者提出批评。如果允许后者利用自己手中的权力压制其他候选人的言论自由，选举就失去了公平性，选民就难以识别各候选人的真相，进而难以进行选择。没有言论自由，选民之间也不可能有充分的交流和讨论，不可能有激烈的意见交锋。选举既然是尊重选民的意见，那么首先应当允许选民“自由地陈述他的意见”，如果他“被迫而默不作声，毫无动作，那他就变成了哑巴和不能言语的动物了，在政策的制定上，他的人格就被忽视。”“到那时候，被重视的意见只有和操权者意志投合的意见了。无言就被认为同意；制成法律的种种决定所反映的，就不是社会的总的需要，而只是在权力根源上能够令人感觉到的有势力的需要。” [18]公民对自己的代表的选择不仅建立在自愿的基础上，而且建立在对候选人的充分了解和比较的基础上，选民如果对候选人茫然无知或知之甚少，其“自愿”投票不过是盲目投票而已。

　　在民主制度下，通过民主讨论、商议进行决策的制度，其本身必然包含了言论自由的要求，没有言论自由就不可能实行民主。公民在选举中的言论自由，包括在全民公决、全民讨论等公民行使民主权利中的言论自由，通常被认为是政治性的言论自由，它是言论自由中最重要的部分，它与商业性的言论自由、文化性的言论自由、私领域的言论自由的区别在于，这种言论自由是不受言论本身的内容限制的。在民主国家，人们在讨论国家和社会事务（包括选举公职人员）时，人人有平等参与的权利，在参与中有自由发表意见的权利。虽然可能每个人的发言会限定在壹定的时间范围内，每个人发言之前要经过会议主持人的许可，但这种为了有效商讨、有序议事而维护会议秩序的措施本身是经过大家讨论共同决定的，而且无疑是明智的。言论自由“并不保护没有节制的废话。它并不要求，不论什么场合，每壹个公民都要参与公共讨论。它甚至不保证每壹个公民都有机会参与讨论。”如果20个公民观点壹致，那么由他们中的某人向会议宣读他们壹致同意的发言稿即可，而其他19人在会议上“再次宣读同样的发言稿，就是荒唐可笑的，违反规则的。”“关键之处并不是每个人都可以说话，而是每件值得说的事情都可以说出来。……每壹种已知的不同观点都有且只有壹段表达的时间。但是无论怎样安排，都必须符合壹个重要的原则——用否定的方式来阐述，就是，不应拒绝倾听任何政策建议。兼听则明，偏听则暗。这意味著，可以基于其他理由禁止壹个公民说话，但是不应因为他的观点被认为是虚假的或危险的就禁止他说话。” [19]也就是说，民主政治生活中的言论是应当充分自由的，这种自由并不是说各种观点和意见可以不受时间限制、不顾议事规则的任意表达，而是指保障各种不同的意见和观点都应当有平等的表达机会，不能压制某些言论不让其表达，也不应给予某些言论较长的表达时间而给另壹些言论很短的时间表达。言论自由并不是“任何人想说就说，想在什么时候说就在什么时候说，想说什么就说什么，想说谁就说谁，想对谁说就对谁说。任何壹个理性的社会都会基于常识否认这种绝对权利的存在。” [20]民主议事中实行言论自由的目的是为了“使投票者尽可能地明智”，而为了保证他们能够明智地投票，就需要让他们在投票前了解所有情况，倾听所有观点，“只要时间允许，所有与问题有关的事实和利益都应当在会议上充分、公平地展示出来。事实和利益的展示必须使人们可以比较不同方案之间的明智和可行。” [21]美国大法官布兰代斯认为，只有在壹种情况下压制公共讨论中的言论自由才是可以的，即“紧急状态”。因为此时“言论自由所能引起的明白的祸患是如此紧迫以致来不及充分讨论就会发生，……倘若还有时间通过讨论来揭穿谎言和谬误，得以用教育的方式防止祸患，那么补救的办法就是更多的言论，而非强制的缄默。只有紧急情况才能证明压制的正当性。”他实际上是在说，“危险并不能证明压制的正当性”，民主国家的人民“不害怕任何观念”，不会因为某些观点“危险”就拒绝倾听，“只要我们有壹个公平的机会去考虑它。” [22]因此，各种观点（而不局限于主流观点、正统观点、权威观点）的充分表达，是选举等民主议事过程中言论自由的精髓所在。

　　六、言论自由与创作自由

　　“创作自由”在各国宪法中的表述不完全相同，它通常包括学术自由、艺术自由、科学研究自由等。据《成文宪法的比较研究》统计，世界上142部成文宪法中，规定了“学术自由”的国家有34个，占23.9%，规定了“艺术自由”的国家有17个，占11.9%，如德国基本法第5条第3款规定：“有自由从事艺术、科学教育和研究的权利。教育自由应忠诚于宪法。”希腊宪法第16条第1款规定：“艺术和科学、研究和教学自由，国家应鼓励和促进它的发展。学术自由和教育自由必须忠诚于宪法。”泰国宪法第42条规定：“学术自由受到保护。但不得与公民的义务相违背。”意大利宪法第33条规定：“艺术与科学自由，以及艺术、科学教育自由。”厄瓜多尔宪法第144条规定：“科学研究、艺术创造及其成果的公开发表是自由的。”[23]

　　在现实生活中，“创作”往往是某部分公民的行为，真正能够实行创作的通常是少数人，但“创作”作为壹项“自由”是属于所有人的。“创作自由”要求国家和社会对所有人都敞开创作的大门，对壹切可能的创作都予以鼓励倡导，提供方便，而不允许干涉、禁止。至于是否能够创作、有没有能力创作不是宪法所关心的问题，宪法只是保障每壹个公民都应当有创作的“自由”——按他们自己的意愿、兴趣去创作，最大可能地发挥出他们自己的创造力，而不是为他们确定创作内容，指定创作方向，让他们在某种框架内创作，要求他们的创作必须“为……服务”，更不能强制他们创作，创作自由包括选择不创作的自由，正如言论自由包括选择发表言论和不发表言论壹样，自由本身都包括了不作为的自由。在创作领域，实行的是自由原则而不是多数决的民主原则，在该领域“应该尽可能多地运用自发的社会力量，而尽可能少地借助于强制，”这是壹个“基本原则”。[24]国家对某些领域的管理如军事、国防、治安、交通等，可以而且应该较多地运用强制的手段，而对另壹些领域如文学、艺术、教育、科技、文化、学术等，则应当尽可能地避免直接用强制手段介入，而允许个人在这些领域享有充分的自由。在这里不能要求少数服从多数或多数服从少数，也不宜用行政的方式直接管理，而应当尊重每个人的创作自由，创作自由属于每壹个个体，是个人的权利。[25]

　　言论自由是创作自由的前提。创作是人类的最高级劳动，它不仅仅是“作”，而且是“创造”性地“作”，这意味著创新和突破。而创新和突破往往需要对旧有的规范、体制、思路、模式提出怀疑和挑战，提出在当时的人们看来可能是奇思异想、奇谈怪论、荒诞离奇、大逆不道的观点，自然科学是如此，社会科学也是如此。如果壹个社会不能容忍这样的言论，这样的言论不能在社会上自由发表，这个社会就很难创新。即使是“异端邪说”的书籍或言论，“它对壹个谨慎而明智的人来说，在很多方面都可以帮助他善于发现、驳斥、预防和解释。……壹切看法，包括壹切错误在内，不论是听到的、念到的还是校勘中发现的，对于迅速取得最纯真的知识来说，都有极大的帮助。”[26]“在这个世界中，善与恶几乎是无法分开的。……关于恶的认识与观察对人类美德的构成是十分必要的，对于辨别错误肯定真理也是十分必要的。既然如此，我们如果想探索罪恶与虚伪的领域，又有什么办法能比读各种论文、听各种理论更安全呢？”[27]怀疑和批评是科学发展的必备要件，而怀疑和批评本身就是言论自由的壹部分，禁止怀疑和批评的言论，科学就不能繁荣，文化和经济也不能发展。“这正如韦伯夫妇在报道俄国每个企业的情况时所说的：‘在工作进行时，任何公开地表示怀疑，或者甚至担心这个计划会不会成功，就是不忠而且甚至是变节的行为，因为它们可能会影响其他工作人员的意志和努力’。当所表示的那种怀疑和担心涉及的不是个别企业的成功而是整个社会的计划时，那就壹定更会被当作阴谋破坏来看待。”[28]禁止言论自由而强求意见的壹致而给科学造成的窒息已经壹再被历史所证明，在纳粹德国和苏联时期，推行意见统壹“甚至适用于那些显然是同任何政治利害关系相去甚远的领域，特别是壹切科学领域，甚至是最抽象的科学领域。……在直接涉及人与人的关系，因而又最直接地影响到政治观点的学科中，如历史、法律和经济学等，对真理的无私探讨在集权主义制度里是不可能得到许可的，而对官方意见的辩护却成了唯壹目标。在所有集权主义国家里，这些学科已成了制造官方神话的最丰富的工厂，而统治者就用这些神话来支配他们的子民的思想和意志。因此，在这些领域里甚至连追求真理的伪装都被抛弃了，什么学说应当传授和发表都由当局来决定，这是不足为奇的。”“对意见的集权主义的控制也扩展到那些初看起来似乎没有政治意义的课题上去了。……各种不同的集权主义制度好像都共同地深恶那些以较为抽象的形式表现的思想……。无论把相对论说成是‘犹太人对基督教基础和日尔曼人物理学的壹种攻击’也好，还是说它受到反对是因为‘它同辩证唯物主义和马克思主义的学说有矛盾’也好，总之，它们都是殊途同归的。不管某些数理统计学的定理之所以受人攻击是因为‘他们成了思想战线上的阶级斗争的壹部分，并且是作为资产阶级仆从的数学的历史觉悟的产物’也好，还是整个这门学科遭到诋毁是因为‘它没有提供能够为人民的利益服务的保证’也好，这也是没有多大差别的。”集权主义通常反对“为科学而科学，为艺术而艺术”，而要求“每壹个活动都必须有壹个自觉的社会目标来证明它是正当的。决不能有任何自发的、没有领导的活动，因为它会产生不能预测的和计划未作规定的结果。……这个原则甚至扩展到了游嬉和娱乐上去”，如“‘我们必须壹劳永逸地结束下棋的中立性。我们必须像谴责‘为艺术而艺术’那样永远谴责‘为下棋而下棋’的那个公式。’”[29]笔者认为，集权主义者之所以仇视壹些与政治无关的科学研究，是因为他们有壹种心虚的自大狂，他们总是以真理的化身自居，在科学面前没有壹种谦虚态度，所以他们对那些自己完全不懂且很难装懂的知识要么极力贬低（说它们毫无价值，如“脱离生产和实践”，“是资产阶级的无病呻吟”），要么就将它们统帅在“政治”之下，视其为附在皮上的毛、作为意识形态的工具使用。他们以国王自居，不能容忍任何人与他们平等；同时他们又以知识和真理自居，不能容忍别人也拥有和他们壹样多、甚至比他们还要多（哪怕是在某壹专业领域）的知识和真理。如果有这样的人，他们就会感到难以控制，会觉得至少在某些领域这些人的思想游离在他们的视线之外，这会使他们觉得不安甚至惶恐。

　　“科学壹旦不能为真理而必然只为壹个阶级、壹个社会或壹个国家的利益服务的时候，争辩和讨论的唯壹任务就是辩护和更进壹步传播那些用以指导整个社会生活的信仰。正像纳粹的司法部长所作的解释那样，每壹个新的科学理论必须问它自己壹个问题，就是：‘我是不是为了全体人民的最大利益而服务于国家社会主义的？’”于是“真理这个词的本身已经失去了原有的意义。它不再说明某种有待发现的东西，……它成了某种要当权者规定的东西，……由此酿成的对于真理的玩世不恭的态度，甚至对于真理意义的意识的丧失，独立探索的精神和对理性信念所具有的力量的信心的消逝，以及在每个知识分子中所存在的意见分歧都成为须由当权者加以决定的政治问题的这种情况”，[30]这壹切都不仅在苏联曾经上演过，在我国文革时期也曾经发生。大量事实都已证明，哪壹个领域没有言论自由，哪壹个领域就难以创新，政治领域也不例外。即便是在封建社会，每逢政治领域需要创新和突破、政治体制需要改革时，都会特别倡导广开言路，大胆陈词——当然，这是言论开放，而不是言论自由，言论开放是官方的政策，言论自由是个人的权利。而国家和社会的某壹个领域没有言论自由不太可能是孤立存在的现象，它必然意味著在其他领域也程度不同地没有言论自由，如果仅在某壹个或某几个领域出现了“广开言路”的局面，那很可能是言论开放而不是言论自由，并且壹般来说这种“争鸣”都不会持续太久；如果它确实属于言论自由，那它很快会波及到其他领域，从而成为推动壹个国家民主化进程的标志。

　　七、言论自由与受教育权

　　壹个有言论自由的社会，其公民所受的教育应该是多元的、开放的教育，是允许质疑权威、倡导独立思考、鼓励新观点、新思想的教育，是师生互动、讨论充分、平等交锋的教育。

　　现代社会的受教育权主体是全体公民而不是少数特权阶层，特权阶层的受教育权自古就有，而民主社会要求受教育是人人都享有的权利，不仅统治阶层中的人有，被统治阶层的人也有，人民都普遍受过基本教育是现代民主自由社会的壹个基本特征，正是这个特征以及现代社会发达的资讯、开放的媒体使得愚民政策“失灵”。与专制社会总是实行愚民政策、喜欢用简单的口号标语“武装”人们的头脑不同，自由社会从不惧怕公民的智慧，相反，它总是倡导公民们学习、思考、受教育，发表意见，勇于创新。在专制政府统治下，言论自由是多余的，对国家及其统治阶级是有害的，因为言论自由必然导致思想的百花齐放，而专制社会追求的是思想上的“统壹”，在这样的社会里，公民受教育也是多余的，因为人民越无知、越沉默就越方便统治。“传播知识的整个机构——学校和报纸，广播和电影——都被专门用来传播那些不管是真是假都会强化人民对当局所作决定正确性的信心的意见；而且，那些易带来疑窦或犹豫的信息壹概不予传播。人民对这个制度的忠诚会不会受到影响，成为决定某条信息应否被发表或禁止的唯壹标准。”[31]思想活跃和头脑智慧的人可能是好公民，但不可能是好臣民，这样的人越多，不合理的统治就越困难。因此在民主社会，言论自由是不可或缺的，它使国家和公民双方受益，壹方面公民获得了发表意见、参与国事的自由，另壹方面也促使国家了解公民的意愿，满足公民的合理愿望，改进政府的工作。而公民是否能够充分、合法行使言论自由，有秩序、有条理地表达自己的意见，理性、文明地开展辩论而不是攻击和谩骂，与公民的受教育程度有直接的关系。这种教育不仅是知识和文化的教育，不仅是思维能力和表达能力的训练，而是包括了现代民主、自由、法制的教育。

　　言论自由对于受教育权的意义，在学生方面，它不仅促使学生学习知识，掌握技能，而且帮助学生学习怎样思维、培养其怀疑和批判精神，使之不轻信，不盲从，进而成为有独立人格的人。“我们的信仰和知识，正和我们的肢体与面容壹样，愈运动愈健康。……不问原由地相信壹个事物，那么纵使他相信的是真理，这个真理也会变成他自己的异端。”“哪儿有学习的要求，哪儿就必然有争论、笔战和分歧的意见。因为善良人们的意见就是正在形成的知识。”限制言论自由“比壹个海上的敌人堵塞我们的港口与河流更厉害，它阻挠了最有价值的商品——真理的输入。”[32]没有言论自由的学校教育，是满堂灌的机械式教育，培养的是熟练的死记硬背的机器和被异化了的唯唯诺诺的人，而不是充满自由精神、有思想、有责任感的现代公民。

　　言论自由对于受教育权的意义，在教师方面则要求有教学自由，即在教学和科研中宣讲自己的观点、发表自己的学术见解的自由，而不必“为上是从”。教师的教学自由虽不属于受教育权的范畴（受教育权应是受教育者的权利），但与受教育权有密切关系，教师有没有教学自由、有多少教学自由都直接关系到学生受什么样的教育以及受教育的质量。如果教师的教学必须在统壹的口径下“传道、授业、解惑”，那么其所传的“道”很可能是壹种灌输，说授的“业”也多半是壹种说教，他们不可能真正为学生“解惑”，相反只会令学生“无惑”。学生的“统壹思想”往往源于教师的“统壹思想”，正如要培养学生有独立见解首先需要教师有独立见解壹样。在纳粹时期，“德国的学者和科学家们，除极少数例外，都欣然委身于新的统治者。这种作风在国家社会主义兴起的全部历史中是最令人沮丧、令人感到可耻的壹幕。大家都很清楚，特别是那些大声叫嚷著要充当率领人们向壹个新的更好的世界进军的领袖的那些科学家和工程师，几乎比任何其他阶级都更容易屈从于那种新的暴政。”[33]在这里，教师们（尤其是大学的教授们）是否有教学自由不仅涉及到教育质量，而且涉及到他们自己做人的尊严。同时，教师的教学自由还意味著他们有不从事某些与教学无关的官方活动的自由，有不参加那些干扰他们教学的政治运动或至少在这些政治运动中不发表意见（保持沉默）的自由。真正的学者“向社会索取的唯壹报答是不要干扰他，让他呼吸宁静和新鲜的空气”，在这种宁静和新鲜的空气中，他们“受他本人渴望给予的心理所驱使”，才可能有真正的学术研究，“他的创造力是对内心冲动的壹种反应，”[34]而不是来自外界的压力，不是（至少主要不是）来自政府的课题要求或来自某些有条件的资助。在文革中将教师关进牛棚是对教师“人身自由”的严重侵犯，而文革后时代行政教育管理部门要求教师填写没完没了的表格则是对教师“教学自由”的严重干扰。宪法上的言论自由赋予教师们有公开批评国家教育制度及其政策的权利，有提出改进国家教育体制、改善教学管理的权利，有批评国家教育部门官员及其行为并不会因此而受打击报复的权利，有自己的教学自由受侵害后公开有关“内幕”的权利，等等。

　　言论自由对于受教育权，在学校方面有双重意义。对内而言，学校不仅担负著培训学生的专业知识和技能的任务，而且要给予他们民主、自由思想的启蒙和训练，要培养他们的人文关怀精神，学生在学校不仅应学到文化知识，而且要受到壹种公民教育。在课堂上的踊跃发言、挑战权威是他们将来在社会上积极行使言论自由权的演习，学生时代的勤于思考、长于表达是他们将来行使公民的民主权利、参政议政的基础。因此学校在帮助学生实现其受教育权的过程中，要贯彻言论自由的精神，要保证教师和学生在学校享受到充分的言论自由。对外而言，学校应当有自己的声音，包括有自己的教育方针、教育理念、教学管理以及与此有关的人财物等方面的自主权。学校（尤其是大学）不是政府下的半官方机构，不是行政的附属物，不是国家政策的注释者和宣传机器。政府动辄对学校进行“评估”，像检查自己的下属机构壹样检查学校教育的质量，是完全违背教育的宗旨、违背大学“学术自由”精神的。政府与高校壹旦形成壹种“上下级”或“准上下级”关系，壹方面势必会助长政府对思想、文化、科学、教育等领域的干涉，在这些特别需要自由的领域完全用行政的手段去管理，只会扼杀这些领域的自由进而扼杀全社会的自由；另壹方面政府与高校之间的“上下级”或“准上下级”关系也很可能会促使学校以及学校中的校长及教授们的顺从，扼杀他们的独立自由精神。科学家们“屈从于权势的行为，很早就已出现于德国了，它是同国家组织下的科学的重大发展齐头并进的，而今天这种科学在英国成为壹种专门搞赞扬的科学。德国最有名的科学家之壹，生理学家埃米尔·杜·布瓦壹蕾蒙以柏林大学校长和普鲁士科学院院长双重资格，在1870年的壹次演说中毫无羞耻地宣称：‘我们坐落在王宫对面的这个柏林大学，按照我们基金的契约来说，就是霍亨索伦王室的思想卫队。’”[35]

　　因此壹个社会中即使有学校，公民也受教育，但如果学校（尤其是大学）没有言论自由，这种教育就可能只是把人工具化的基地，它可能偏重某些知识的传授而忽略了对人的探讨和关怀，忽略了培养对自由的尊重和热爱。大学是出思想的地方，如果大学是思想的荒芜地，那么很可能这个国家、这个民族已经没有思想，或者这个国家、这个民族的思想被不正常地隐藏到了劳改场所、五七干校以及其它最底层的社会角落，因为没有言论自由思想便无从表达，大学这个最能体现思想自由的地方都没有言论自由，那么，这个国家和社会的壹般民众就只能拥有统壹的口号，统壹的标语作为他们的唯壹的思想和言论了。由于民主国家的教育是面对所有公民的教育，并且民主国家的领导人是民选产生的，这就意味著在现在受教育的公民中可能产生未来的国家领导者。[36]而处于统治地位的人若只“受过机械方面的训练，”那么他们有可能“对待人材就像对待自己的机器壹样，把他们视为壹种受法律制约的没有感情的东西，而这些法律，控制者可以根据自己的利益来利用。这样壹种制度所表现的特征，是壹种冷酷的残忍，与我们所知道的以往的暴政相比，有过之而无不及。”“壹个受过专门训练的寡头政治集团，通过控制飞机、海军、发电站、汽车运输等等，建立起壹种几乎无须安抚国民的独裁统治，是完全可能的。”某些权力型的演说家如果能够控制教育，“他会使教育由训练和集体麻醉组成，而将知识和判断留给无人性科学的冷酷信徒。”[37]而如果学校有言论自由，上述情况在很大程度上就可以避免。

　　八、言论自由与公民监督权

　　民主政府既然由民选产生，就应当受民众监督，这是民主政府的基本特征。“壹个好政府和壹个坏政府同样容易发生错误”，[38]因此不论好政府还是坏政府都应当受到公民的监督，只是坏政府通常拒绝这种监督，而好政府则能够主动接受监督。但不论政府对公民监督的态度如何——接受还是不接受，欢迎还是不欢迎，监督政府都是民主法治社会中公民的基本权利。这壹权利的存在是识别民主或专制政府的标签之壹。而是否有壹个能够主动接受民众监督的政府却不能成为这样的标签，主动接受民众监督的政府可能是好政府，但不壹定是民主政府——开明专制的政府也可能如此。

　　民众监督政府的方式是多种多样的，如言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由等，尤其是新闻自由是以监督政府为使命的。此外，公民的批评、建议权，申诉、控告、检举权也是监督权的重要形式，[39]其中，“批评建议”通常是通过言论、出版、通讯等形式表现的，如公民以口头或书信、电话、意见书等形式对政府工作提出批评或建议，或著书立说详细分析有关政府工作的弊端并提出改进意见，因此“批评建议权”似难以单独成为壹项宪法权利，而是应当被作为宪法权利的言论自由所囊括，它是言论自由的壹种，都属于表达自由的范畴，所不同的是，它针对的对象是国家机关及其工作人员，而言论自由的对象包括国家机关及其工作人员却不局限于国家机关及其工作人员。至于申诉、控告、检举权应是诉权的壹部分，可以被诉权所含盖。因此“监督权”似很难成为壹项独立的宪法权利，它更像是对若干宪法权利如言论、出版、新闻、通讯自由以及诉权等的某种概括，很难想象离开这些宪法权利的监督权是什么，又怎样行使。同时监督权也并不是这些宪法权利的综合，因为言论、出版、新闻、通讯自由以及诉权等并不壹定都涉及监督权的内容，如商业性言论，娱乐性出版，私人间的通讯以及民事案件的起诉等，就不属于监督权的范畴。正像政治权利、精神自由等不是壹项专门的宪法权利而是某些宪法权利的概括、但又概括的不十分准确（至少很有争议）壹样。[40]

　　九、言论自由与宗教信仰自由

　　当言论自由与宗教信仰自由相结合的时候，就自然地产生了传教自由，同时也必然要求宗教宽容。妳有信仰基督教的自由，我有信仰佛教的自由，妳有传播天主教的自由，我有传播伊斯兰教的自由，妳有布道的自由，我有讲经的自由。任何壹方不能禁止另壹方的宗教言论，因为根据平等原则我们每个人都享有同样的言论自由和宗教信仰自由。在政治上和在宗教上壹样，“要想用火与剑迫使人们改宗，是同样荒谬的。两者的异端，很少能用迫害来消除。”[41]要实现全体公民而不是部分公民的宗教信仰自由，除了要贯彻平等原则以外，还必须有言论自由：相同宗教信仰的公民通过语言相互沟通，交流情感，寻找共同的宗教体验；不同宗教信仰的公民通过言论传播自己的教义，争取信众，同时在传教中彼此尊重，寻找和谐相处的共同点，以避免宗教战争，实现人类和平。言论自由是有界限的，在宗教领域表现为不能在宣传自己教义的同时发表攻击其他宗教教义的言论，不能为了扩大自己的宗教思想而侮辱、诋毁、诽谤其他教派的学说。法律为言论自由划出界限是为了人与人之间的相对和谐，法律为宗教自由划出界限也是为了教与教之间的相对和谐，言论自由超出法律界限时被侵权者可以诉至法院裁决，宗教自由超出界限时被侵权者也可以寻求司法途径以救济。但宪法上的公民言论自由和宗教信仰自由的主要指向是，公民有批评政府宗教政策（如不能平等对待各教派）的权利，有在政府侵犯了他们的宗教信仰自由之后表示抗议、呼吁社会关注的权利（如果因政府侵犯了他们的宗教信仰自由而提起诉讼，则属于诉权而不是言论自由的范畴）。[42]

　　那么，某宗教团体内部是否可以禁止其成员在社团内部发表不同观点呢？应当说，在不违背本宗教根本教义的前提下，教徒们应当有就教义的内容、含义进行讨论的自由，有对本组织的活动提出批评、改进建议的权利。如果对这样的言论不能容忍，则该组织内部的制度可能是不民主的，而现代法治社会的宗教自由和结社自由要求宗教团体内部应贯彻民主管理的原则。

　　十、言论自由与通讯自由

　　通讯往往也是壹种言论，这种言论也是壹种表达，但它与言论自由之间是有明显区别的。首先，通讯自由是在特定范围内的表达，“特定范围”（如朋友、家人、同事）是通讯自由的重要特征，如果他人任意扩大这壹范围则可能构成侵权（如不经本人同意将私人信笺公开）。因此通讯自由往往与通讯秘密结合在壹起，是特定人之间的意思表达，通常属于隐私权的范畴——所不同的是，通讯自由强调的是权利人拥有壹种“自由”，他人或政府不得干涉；通讯秘密强调的是通讯的“隐秘性”，他人或政府不得给予曝光。[43]而言论自由从广义上说，既包括了私下场合的言论自由，也包括了公开场合中的言论自由，而且壹般以后者为主。言论自由壹般是可以公开表达的言论，甚至发表言论者追求的就是言论的公开性及其所带来的效果。

　　其次，通讯自由所表达的内容，虽不排除公共性意见的表达，如私人之间谈论时事，议论朝政，但更多的可能是私人性话题，如家庭琐事、个人隐私、感情交流、人生感慨等。而言论自由中所指的言论，虽包括私人言论，但主要是涉及公共利益的言论，是公民们就与国家和社会利益有关的事务进行讨论、发表意见。因此通讯自由通常属于“私”权利范畴，言论自由通常具有“公”权利之特征。

　　结社自由

　　壹、结社自由与社团权的不同含义

　　结社自由是各国宪法规定的公民权利，在世界上142个国家的成文宪法中，有119部涉及了结社的权利，占83.8%。[1]在当今社会，结社已经不仅是写在宪法中的权利，而且成为现实中的权利，许多国家都有大量的社团存在，如美国到1995年非营利的NGO有116.4万个，法国有50—70万个，德国有18—25万个，日本到1996年有100万个，印度也有100万个，印度尼西亚有35万个，只有200万人口的新加坡也有社团4600个。[2]

　　中国宪法学界通常认为结社自由是指“公民为了壹定的宗旨而依法律规定的程序组织某种社会团体的自由。”[3]宪法教材壹般沿袭了中国30年代宪法学界前辈的观点，将结社分为以营利为目的的结社和不以营利为目的的结社，“前者指成立公司等，……后者又分为政治性的结社和非政治性的结社。政治性的结社主要指成立政党等自由，非政治性结社主要指成立宗教团体、学术团体、文化艺术团体等。”[4]

　　结社自由是公民自愿组建、加入社会团体的自由。结社的“结”是壹种行为，是组织、结合、创建；结社的“社”是壹结果，是由公民结合后形成的壹个小社会（团体）。此外，结社还包括社团成立后其他公民的加入。“加入”社团与“组建”社团不同，“组建”是社团成立前的行为，组建社团之权是为筹备建立壹个团体而活动的权利，包括酝酿计划、联络人员、筹备资金、寻找活动场所、起草章程等等，是社团成立“前”的活动，公民行使这壹权利时，社团还没有产生，还不存在社团的权利与权力。“加入”社团是社团已经成立并可能已经存在了相当长的时间后，社团外的人员加入该社团的行为。在他行使这壹权利时，社团已经存在，社团的权利和权力已经在运作，但他在该社团之“外”。“加入”社团壹般不会改变该社团的权利与权力，法人作为“超个人的团体，不因其构成员之有变动，而影响于法人之法律上地位”。[5]加入权壹般不能产生新的权力（除非加入前加入者就与该社团之间有改组、改革该社团的协议），相反还要受到已经存在的社团权力的制约（如社团决定接纳还是不接纳他的加入申请）。结社包括“组建”社团和“加入”社团两个方面，但“组建”社团似乎更接近结社的“结”之原意，因而是更主要的方面。

　　如果说“结社”是公民的壹种行为的话，那么“自由”是对公民结社这壹行为的肯定，是承认公民结社行为的正当性、合理性与合法性，当然，也包括其法律上的界限性。结社壹旦被赋予自由的特征便有了壹种权利的属性，壹种别人不能侵犯的神圣。公民有结社自由，意味著他们的结社行为是天经地义的，是国家、政府、他人都不能剥夺、相反只能予以尊重和保障的。从消极方面看结社自由也包括不结社的自由，任何人不得强迫他人加入任何社团。“由于加入社团是自愿，人们也可以退出社团。因此自愿社团对其成员的控制没有象家庭对其成员的控制那么严密——人们通常是不能退出家庭的。”[6]结社自由和其它许多自由壹样有其界限和规则，但这些界限和规则应当只受法律的调整和规范，“带有犯罪目的的结社（如进行谋杀和盗窃）是非法的，法律上不存在组成这种团体的自由。”[7]

　　结社自由的主体是自然人，由自然人行使结社自由权而形成的社团其主体是法人而不是个人。在由结社自由权的行使而形成的法律关系中，公民是其主体，社团是公民行使结社自由权的结果，是这壹法律关系中的客体，是由于结社行为而创造出来的产物。但社团壹经成立便产生了壹种新的法律关系，在这壹新的法律关系中社团是主体而不再是客体，社团并不属于组建它的那些自然人，也不是那些组建者的简单相加，而是壹个独立的法人，具有壹种独立性，拥有自己独立的权利和权力。它由彼此独立、至少是两个以上的自然人所创造，但壹旦创造完毕它就成为壹个“集体”而不再是壹个“个人”。“法人有独立的财产，这意味著法人成员不能说法人的财产是自己的，该财产属于法人自身所有，形成法人所有权。成员壹旦设立了壹个法人，即丧失了对其出资的所有权，而只保有股东权。”[8]社团作为壹种组织，“为超个人的单壹体”（相形之下“合伙”只是个人之集合），[9]因此结社权的主体（个人）与社团权的主体（集体）是不同的。结社权是自然人的权利，是每壹个人都享有的自由地、平等地组建社团、加入社团、退出社团的权利，社团权是法人的权利和权力。公民结社的权利不等于社团的权利，更不等于社团的权力，但它们之间有著非常密切的联系。没有结社权就不能有结社的行为，没有结社的行为就不可能产生社团，没有社团就谈不上社团的权利与权力。但社团成立之后，社团权的存在并不意味著结社权的消失，社团外的成员仍然有“加入”社团的权利，社团内的成员也仍然有“退出”社团或另组社团的权利。

　　二、结社自由的宪法意义

　　结社自由作为壹项公民权利之所以载入宪法，其理由是多方面的。

　　首先，人的本性中有“合群”的需要。“人是壹种群聚动物，是壹种‘类’的存在物，是壹种需要交往、并且通过交往才能生存且生存得更好的动物。这种‘类’的存在物的本性先天地要求过壹种‘集体’生活。……对于人类的大多数来说，是生活在人群之中，是生活在人与人的关系体系、关系网络中。……离开人群，离开社会关系，人便不复为人。人的自然生存状态是如此，人存在于其中的政治社会、法律社会更是如此。……人既然是壹种要过社会生活的动物，就必然要寻求建立各种合适的组织形态并参与其中。这种组织形态从生物意义、自然意义或血缘意义上讲，就是家庭；从政治意义上讲，就是国家。……随著人类的生产活动和生活需求的不断发展所带来的复杂化和多样化，这两种组织形态并不能完全满足人类的需要和需求。因为家庭和国家的作用和功能虽然是非常重要的，但却是有限的：家庭的功能过于狭窄，它不能满足人们对社会化生活的需求，因为人是壹种有著各种交往需求的动物，家庭内的生活并不能提供和满足人们的这种交往和需求（同家庭相关的家族乃至更大的宗族，则都是放大了的家庭）；国家的功能又过于政治化，它主要关注的和关心的是国家的政治生活，而对国家政治生活以外的其他社会生活和社会性活动的开展无暇顾及和无力扶助。于是人类不得不去寻找在家庭和国家之外的适合于开展社会生活和社会活动的组织形态，这便是我们现在所说的各种各样的‘社会组织’或‘社会团体’。”[10]在现代社会中，壹方面是人们更加追求自由，另壹方面人们在获得自由后又不可避免地感到前所未有的孤独，又渴望交流和友情。人作为壹种合群的动物，在自然界中孤身壹人往往难以生存，人们只有共同生活、彼此合作中才能更好地适应自然，更好地生存下去。工业革命打破了原有的以家庭、村庄为单位的人际交往圈，出现了按照行业、兴趣、利益的不同所产生的新的聚集。在今天这个生存竞争日益激烈、生活节奏越来越快、人情越来越淡漠的社会，自由结社可以部分地满足了人们交往的需要。人们通过结社认识新伙伴，结识新朋友，获得友谊，交流感情，以满足人性中群体生活的需要。

　　其次，个人的弱小与无助使人需要求助于他人才能更好地维护自己的利益。在我们的社会中，仅凭个人的能力往往无法充分保障自己的权利，也很难实现自己的某些愿望，必须把利益相关的人联合起来共同行动才能达到目的。“壹个人必须能自由和他的同伴相结合，以便在他们利害相关的范围里，采取共同的行动——这壹点，我认为是自由的精义。”[11]“社团在西方可称为‘市民社会之手’。正如戴雪所言：‘结社的能力是壹种自由个体的扩张，是订立契约的壹部分。’”[12]狄骥曾说：“个人没有权利，集体也没有权利。”[13]我国亦有学者认为社团权利是公民权利的延伸，[14]“延伸”意味著它已不完全是原来意义上的公民权利，而是放大了的公民权利。“由壹个公民组成的群体的意见比单个公民的意见更容易被听取”，“只有将许多个人的资源集中起来才能够达到他们所希望达到的目的”，“某些目的就其性质而言只能通过集体的方式才能够实现”，同时“许多个人共同分担”某些风险实际上也减轻了他们的压力。[15]

　　捍卫权利需要联合行动，而如何联合行动是需要学习的，民主社会中的人民并非天生就懂得如何实行民主与自治，社团作为壹种集体性的组织有助于训练、培养和提高人们的合作意识和团队精神。在这种“团结协作”的生活中，人们学会怎样与他人相处，学会适当的忍耐和谦让以及沟通的技巧、表达的方式。“无论对个人还是对社会来说，结社都是壹种需要通过学习才能掌握的新事物。……劳工运动是人们学习如何召开会议、如何通过和修改决议、如何安排发言和投票以及如何通过多数议决的场所。”[16]正如托克维尔所说，人们通过结社逐步学会“在壹大群人当中应当遵守什么秩序和采取什么步骤，才能使他们步调壹致地和首尾壹贯地奔向共同的目标。”在社团中“学会使自己的意志服从全体的意志，使个人的努力配合共同的行动。”社团可以被看作是“壹所免费的大学，每个公民都可以到那里去学习结社的壹般原理。”[17]

　　再次，在国家和政府已经存在并拥有巨大权力的时候，单独的公民个人难以有效地防止国家权力的侵犯，只有实行公民的各种联合，以壹个个公民团体的力量去监督制约国家权力，才能实现公民权利与国家权力的基本平衡。“多种利益集团的存在，而最重要的是，多种自治组织的存在”，是对专横地行使权力的有效限制，[18]社团站在国家权力与公民权利中间，是壹种平衡二者间的矛盾和冲突的力量。当国家权力侵犯公民权利时，社团可以帮助公民抵制国家权力；当国家权力不被公民信任和接受时，社团可以在其中交涉斡旋。社团既不象个人那么软弱，也没有国家那么强大，它可以适当地削弱国家权力和增强公民权利，因此它是社会矛盾的壹片缓冲地带。“正式政府的生硬死板，非正式政府的灵活多变，是当代两大特征。”[19]“管得少些意味著自由多些”这种纯粹消极的观念正日意“转变为积极的和建设性的形式，转变为通过政府或通过组织获得个人利益和社会利益的学说。”“组织与纪律就和个人行动自由壹样是当代的标志。”由于有组织做后盾，人们“对政府管得凶的恐惧心理减退了”，由于社会组织的普遍存在，“自由不仅与政府取得了和解，而且也与工业和社会生活的严峻事实取得了和解。”[20]“当代资本主义国家通过举行参与仪式同化了它的潜在的或实际的批评者；因而，按照所谓的参与规则，人们必须说服掌权者而不是为满足需求而进行斗争；人们必须用实例来指出应当如何做事而不是仅仅批评现状；……要求变革的压力就被控制住并且转化为捍卫现存秩序的力量。”[21]当国家出现恶法的时候，人民对恶法的抵制，并非只有暴力抵制，而是还可以有消极抵制、防御抵制和进攻抵制，其中进攻抵制“只在最后申诉手段时才是合法的。”“如果社会组织正在每个国家团体内部，在法国尤其是以工会组织的方式进行融合的话，那么它们将能够组织起来有力、和平地抵制压迫性法律的实施。”[22]托克维尔曾对美国社团和群众会议的数量之多感到诧异，正是那些各种各样的非正式组织“起到了指导、劝告、告戒、恐吓、阻碍和协助政府及选民的作用。在某些情况下，他们实际上也成了政府。这些团体所以产生，是由于市政府的种种劣迹引起了公愤，往往采取治安维持会或应急组织的形式来重新建立人民对政府的控制。……几乎每个市的市政历史上都有不少公民闹事的例子。……除了原有的商业、农业、劳工、互助和其他类似的团体之外，又成立了许多联合会、俱乐部、联盟，连续不断地向政治事务提出批评和建设性意见。……公民联盟、纽约市政研究会以及芝加哥市选民同盟是这类公民组织的明显例子。”“它们可以直接参与政府的结构或者政府的某种职权。他们的目的可以是政府机构的改革，例如选举、某种形式的比例代表制、动议权和公民投票权、公有制、为‘立宪政府’辩护；涉及的问题有行政效率、候选人资格以及诸如妇孺保护、罪犯教育、娱乐、教育等方面的社会改革。这些团体的数目非常多，往往不仅有组织，而且还有反组织。”[23]

　　最后，结社作为个人的需要，不仅是利己的，而且是利他的。当每壹个社团为保护自己这个小团体的公民的利益而斗争的时候，获利的却不局限于仅仅是该团体和该团体的成员，民主国家的社团“象是壹个不能随意限制或暗中加以迫害的既有知识又有力量的公民，他们在维护自己的权益而反对政府的无理要求的时候，也保护了公民全体的自由。”[24]“在民主国家，政治社团可以说是壹些企图统治国家的强大个体”，而在非民主国家，“政府视政治社团犹如中世纪的国王视其国内的大诸侯，从本能上就对政治社团有壹种恐怖感，壹有机会就打击它们。”对壹般社团却“持有天生的好感，因为……壹般社团不是指导公民去关心国家大事，而是把公民的注意力从这方面拉走，使公民逐渐埋头于自己的全靠国家安定才能实现的活动”。[25]而政治性结社与非政治性结社之间有密切关联，“凡是不准政治结社的国家，壹般结社也极少。决不能轻言这是偶然的结果，而应当断言这两种结社之间存在著壹种固有的而且可能是必然的关系。……壹般结社有助于政治结社。但是，另壹方面，政治结社又能使壹般结社得到长足发展和惊人完善。”[26]“虽然政治结社不能直接有助于壹般结社的发展，但若前者被查禁，后者也会受害。”[27]“并不是说壹个禁止政治结社的国家就不可能有壹般结社，……但在这样的国家里，壹般结社也总是为数不多”。[28]“政治不但在创造大量的社团，而且在制造规模巨大的社团。……在政治方面，人们联合起来可以做大事，而重大事情方面的结社所带来的好处，又会经过实践使人们知道在小事情上互助也有益处。”[29]“使美国人逐日形成不问地位、思想和年龄而结社的普遍爱好和养成利用结社的习惯，正是政治结社”。[30]结社自由权的行使、社团的存在和运作不仅缓和了政府和公民之间的矛盾，而且有利于不同公民之间的利益平衡，呈现出壹种民主治国的格局，在这方面，政治结社的作用尤其突出。

　　以上四点主要说明结社自由是非常重要的权利，但“重要性”只是宪法权利的特点之壹，除此之外，宪法权利还需有抽象性、源泉性等特征。作为宪法权利，它应该是法律权利的源头，从法律体系的角度来看壹般法律权利的源泉应该是宪法权利，宪法权利的抽象性应该使之能够包含许多具体的法律权利。如结社自由之所以成为壹项宪法权利，除了结社自由对于公民、上、国家都非常重要以外，还因为它包括申请、组建、加入社团等许多具体的法律权利，通过结社自由权的行使而产生社团又形成了社团的权利以及社团成员的权利、法人机关的权力（法人机关包括意思机关、执行机关、代表机关、监察机关等[31]），形成壹系列法律上的权利和义务，并自成体系。在这个多种法律权利义务交错并存的系统中，结社自由是其源头，壹切权利皆因它而起，社团是公民行使结社自由权的“果”，是结社自由的派生物，没有结社自由，后面的壹系列法律上的权利义务关系都不会发生。同时，结社自由的主体是公民个人，结社自由是个人的权利，而社团权的主体是团体，社团既有权利也有权力，而宪法重点保护的是权利（而不是权力，权力是宪法约束的主要对象），而且首先保护的是公民个人的权利而不是集体的权利。与公民个人的权利相比，社团的权利是由其派生的，也是第二位的，因此属于次于宪法保护的法律保护的范畴。

　　历史上，“结社自由得到国内法确认的时间较和平集会权得到国内法确认的时间约晚壹个世纪”。[32]托克维尔认为，结社自由即使“没有使人民陷入无政府状态，也可以说它每时每刻都在使人民接近这种状态。”[33]结社强调人民的自我管理，人民的自治从某种意义上说就是对政府管理的排斥，而每壹个不同的人民团体所进行的不同的自我管理有可能使社会管理出现太多的不同，而缺乏必要的统壹。不同的人群结成不同的团体后，等于把原有的公民个人的某种特征加以强化，既可能使他们内部更加团结，也可能使他们更加排外。他们个人原本具有的某种倾向会因为得到志同道合者的支持而更加明显或激烈，他们结社之后比他们结社之前更可能、也更有能力在维护自己小团体利益的同时，去反对那些阻挠他们的人或仅仅是他们看不惯的人。如中国文革时期的各种“战斗队”如雨后春笋，但由于缺乏基本的民主素质，不会和平共处，以致互相攻击到忘记了起码的行为界限，酿成大规模武斗。[34]当年托克维尔在比较了美国和欧洲结社的不同之后，对美国结社的和平、温和、注重说服他人的特点给予了肯定，并批评当时欧洲的结社“不想进行说服，只想进行战斗”，以致“壹个社团，等于壹只军队”，“只想社团的成员，就像战场上的士兵壹样服从命令。……他们壹旦联合起来，就立即放弃了自己的判断和自由意志。因此，这些社团内部实行的专横统治，往往比它们所攻击的政府对社会实行的专横统治还要令人难以忍受。”[35]这就是说，不同的团体之间可能和谐相处，也可能妳争我斗，原本属于公民与公民之间的个人矛盾壹旦演变成团体与团体之间的矛盾，这壹矛盾有可能会急剧升温，也可能因为同壹团体中其他成员的劝阻和分析反而使之趋于理性。因此并不是壹个国家中的社团越多就越民主，没有基本的法制和宽容，社团越多可能越混乱，最后不但没有民主，可能还会丧失基本的社会秩序和起码的公民自由，天下大乱，导致无政府状态。结社自由像壹把双刃剑，可能实现人民的和平自治，也可能激化人民之间的矛盾冲突。人们联合起来可以做好事，也可以作坏事，通过联合他们做好事的能力可能大大提高，作坏事的能力也可能急剧膨胀。相形之下，集会只是人群的临时汇集，与结社的长期结盟相比，其分裂社会的可能性要小得多。所以托克维尔才说“美国人正是由于享有壹种带有危险性的自由，才学会了可以尽量减轻自由所带来的危害的方法。”[36]当人们认可结社自由时，应当看到它的危险性，这并非要因为害怕这种危险而放弃结社自由，只是为了更好地实现这壹自由而保持清醒的头脑。从欧洲结社的发展历史看，社团往往要经过壹个“以力服人”的阶段才能达到“以理服人”的境界，这需要人们通过实践、在实践中获得经验教训后才能逐步认识到。[37]

　　在法国历史上曾经出现过的对结社自由的排斥似乎主要是出于对社团可能侵犯个人自由的壹种忧虑。如卢梭否认人民有结社自由，认为“欲使全国人民真正的‘共同意志’（volonte generale）得以表现，便不应容忍人民，在全国人民的公共大团体（即国家）以外，另组其他较小团体；因为有了小团体以后，个人的意见便不免丧失了本来的面目，而受小团体的意见的影响。”[38]同时，由于历史上曾出现过侵犯自由的特权团体，也令人们普遍反感社团的权力。如“欧洲中世纪遗留下来的基尔特（guild）组织，在法国大革命时代，尝为当时人士所深恶痛绝。基尔特本为从事各项工商业者所结合的团体，其会员有垄断本业的权力，非会员却无经营该业的自由。所以大革命其后，基尔特遂被认为是自由的仇敌，而被禁止。”[39]国民议会曾“宣布绝对禁止各种行业或职业的行会组织”，1789年的法国《人权宣言》没有规定“结社自由”并非壹种疏忽，“这壹法律反映出认为结社违背真正的个人自由的普遍思想”。1791年的著名的夏普里啊法禁止组织职业联合会，其想法很能说明问题：“消灭任何种类的由处于同样地位和职业的公民组成的同业公会是法国宪法的根基，禁止以任何借口、用任何形式重建此类组织。”1848年的法国宪法第8条才第壹次明确承认“公民有结社权”。[40]当人们极端崇尚自由主义、追求个人权利的时候，有可能对壹切群体的力量都表示怀疑进而排斥，对壹切权力都充满戒心，而结社恰恰是壹种能够产生权力的权利。结社作为壹种行为往往是在短期内完成的（如“组建”社团的行为壹般不会太长），但由这壹行为而产生的权力却会长期存在下去，壹般来说至少比结社这壹行为存在的时间长，而且通常会长得多。人们有理由担心结社这壹个人权利壹旦行使所必然产生的社团权力会反过来压迫个人的自由。但事实证明，“以为所有形式的联盟都会损害个人主义原则，而这正是壹个根本的错误。”虽然宪政社会是建立在个人自由的基础之上，但“个人自由原则实际上指个人有权使自身活动与他人活动结合起来”，[41]而不是壹味反对个人与个人的联合，只要这种联合是个人自愿的，同时对个人和社会是有利的。个人与个人的联合所导致的权力固然可能反过来侵犯个人的自由，但这种权力也可以是维护个人权利、抵制国家权力的有力武器，其存在有利有弊，但总体上看利大于弊。

　　从人类结社自由的历史发展阶段来看，世界上许多国家的法律对社团的态度普遍经历了四个阶段：对结社的压制阶段、容忍阶段、承认阶段和壹体化阶段。[42]有的国家还有壹些反复，如日本在经历了容忍阶段后曾经又回到压制阶段，德国也有类似的历程。[43]它国结社的历史往往使我们看到结社权发展的壹般规律，他们的经历也帮助人们明白了许多道理，使人们能够较为理性和平静地对待生活中所面临的问题。

　　三、社团成员的权利与社团的权利和权力

　　社团成员的权利不同于社团的权利，更不同于社团的权力，社团的权利也不同于社团的权力，它们之间有联系也有区别。

　　（壹）社团成员的权利

　　社团成员的权利有别于公民权和人权，结社权是人权，是基于“人”的身份而享有的权利（公民权则是基于公民的身份而享有的权利）。[44]社团成员的权利是社团中个人的权利，这些权利因为其社团成员的身份而享有，是每壹个成员在其团体内享有的对本社团事务的参与权，如发言权、建议权、选举权、表决权等等。[45]

　　由于每壹个社团成员同时还是自然人，并且大多是该国的公民，当他们加入社团之后，他们的这些身份并未因此而丧失，他们除了因为享有组成或加入社团的行为而带来的属于社团成员的权利之外，其原有的基本人权和公民权依然保留。如法律保障的人身自由、人格尊严、通讯权、受教育权、劳动权等并不因为他们加入某社团而受到削弱或剥夺，任何组织或社团都不能无视他们的这些法定权利。也就是说，当壹个人或公民成为某社团成员之后，在他原有的基本人权和公民权利不变的前提下，又增加了作为其社团成员的权利，这些权利只在他的团体内行使和生效，而不同于人权和公民权往往是在壹国家内行使和有效壹样。

　　社团成员有其权利也必然有其义务，如出席社团会议的义务、参与表决的义务、执行事务的义务、出资的义务等。[46]这些义务与公民的义务不同，公民的义务主要是指对国家的义务，社团成员的义务则是对社团的义务。与公民义务相对应的往往是国家机关的有关权力，与社团成员义务相对应的则是社团的权力（不是社团的权利）。当公民不尽法律规定的义务时，有关国家机关有权作出相应的处罚，如罚款、拘留、判刑等等；当社团成员不尽社团规定的义务时，社团有权作出的制裁是批评、处分、开除等等。

　　（二）社团的权利

　　社团的权利主要表现为法人的权利。从历史上看，宪法和法律对法人权利的确认和保护是在对公民权利的确认和保护之后，赋予法人的权利是逐步扩大的。“在1612年的壹个案件中，壹位著名的英国法官宣布：‘法人不能被指控犯叛国罪，不能被剥夺公民权，也不能被逐出教会，因为它们没有灵魂。’1839年美国最高法院坚称：壹个法人既然不是公民，就不应该享有宪法上规定的公民权利。但是当经济企业更多地把注意力集中到团体而不是企业家时，就更多地把商业法人象自然人那样处置了。19 世纪后期，美国最高法院用宪法第14条修正案以保证法人象自然人壹样适用‘正当诉讼程序’以后，壹般法院就用它来保护法人免受州的经济条例的干预。在美国，法律给‘人’下定义时是包括了法人团体的。”[47]现在“公司已被赋予法人地位，享有宪法基本权利中的财产权，……在西方国家，公司享有言论自由通常是通过政治捐献实现的，政治捐献被视为公司政治表达的壹种方式。……目前，美国的壹些判例已确认公司言论自由的权利。……另外，2002年9月2 日，德国联邦宪法法院在壹项判决的决议中指出：民法合伙公司享有宪法基本权利，其不仅享有宪法规定的财产受到保护的基本权利，还可以因为其程序基本权利受到侵犯向联邦宪法法院投诉。”[48]在西方，“劳资关系方面的管理变化已经迈步走向私人企业的宪政化”。[49]因此社团作为法人已经可以和自然人壹样享有财产权、人格权、诉权、甚至言论自由等，但它们仍然不能享有全部自然人所拥有的人权（如健康权、婚姻权、受教育权、劳动权等就只属于自然人而不属于法人），因此法人的权利不完全是真正意义上的“人”权。“在法律里，把社团和群体当作‘人’来认识到何种程度以及把这样的‘人’与个体的自然人同化到何种程度，这种原理上的问题具有明显的意识形态上的意义，因为它包容了关于法律诉讼、法律责任以及社团的法律权力等法的内容。比如，在现代西方法哲学中，公司法人的资格本质壹直是壹个长期争执不休而仍未有结论的悬案，以及这个历史形式的争论反映了重大的社会、政治变迁，这是不足为奇的。”[50]台湾学者梅仲协也认为，“法人与自然人，究有差异，其专属于自然人之权利义务，如亲属法上之亲权，扶养义务等，法人当然不能享有（民法第26条但书）。至法人能否为破产管理人及遗嘱执行人，学者见解不壹，余以为此种权利，就法理上言，不能认为专属于自然人，法人已亦得享有之。”[51]

　　如果说健康权、婚姻权、受教育权、劳动权只属于自然人而不属于法人的话，那么集会、游行、示威、罢工等权利是否可以属于法人呢？笔者认为，当壹个工会组织罢工时，是这些具体的工人个人在行使其罢工的权利，而不能视作工会在罢工，工会在罢工中实施的是“组织”罢工的行为，而不太可能亲自去“罢工”（工会的罢工应该理解为它停止其工会的工作），即使其法定代理人也不能代替工人实施罢工的行为。但工会的组织罢工和工人的罢工之间又有密切联系，罢工行为本身不仅反映了进行罢工的工人个人的意志，也反映了组织该罢工的工会的团体意志。虽然壹个人也可以罢工，但在大多数情况下，罢工是有组织的、众多人共同完成的壹种行为，呈现出壹种“同盟罢工”的形式。[52]个人有罢工的自由，工会有组织罢工的自由；个人通过罢工表达自己的意见，工会通过组织工人罢工表达自己的意见。在这里工会的意见是通过其成员实施的罢工行为展现的，社团的意志是通过其成员的共同意志表达来表达的。[53]此时的个人行为已经不仅仅代表个人，而是既代表个人又代表社团，甚至主要是代表社团。因为即使个人对社团组织的某次活动（如罢工）有异议或对如何进行活动存在意见分歧，最后也要服从“集体”的决定，个人的意志主要是以集体的共同意志为形式而展示于社会的。社团成员服从其集体决定而实施的行为可以是壹种权利（当个人意见与团体意见壹致时），也可能是壹种义务（当个人意见与团体意见不壹致时），此时个人与法人之间有壹种连带责任。作为罢工团体中的壹员，其行为不仅要遵守国家法律，而且要遵守团体的统壹计划和其内部纪律，如果违反其社团内部的纪律，法律壹般不予干预，由社团对其提出批评甚至予以处分。如果社团成员违反了国家法律，他本人应受法律制裁，同时该社团的法人代表也可能视具体情况接受相应的法律处罚。如果社团成员的行为是执行社团职务的行为，则主要应由该社团承担法律责任，如果属于个人的违法行为则壹般由个人承担相应的责任。

　　社团的权利既是相对于国家权力、也是相对于其它社团权利和其他公民权利（以及人权）而存在的，权利的意义在于要求外界的承认、尊重和不干预。社团的权利主要有：其壹，独立权。即不受其他团体或个人的干涉，不受政府的非法干预等。其二，平等待遇权。即国家不得歧视某些社团，偏袒另壹些社团。[54]其三，活动权。如对内的团体活动，对外的联络活动，向社会发表意见的活动（宣传、游行、义卖等）。其四，财产权。社团有自己独立的财产，主要来源于捐赠、会员费等，这些合法财产受法律的保护，他人不得侵犯，政府不得任意处罚（如罚款、没收），在有的国家非赢利性的社团还可免交所得税。[55]其五，名誉权。社团与自然人壹样享有名誉权，任何组织或个人不得损害其名誉。其六，诉权。当社团的权利受到政府、其它社团或个人的侵犯时有权向法院起诉，要求司法救济，等等。

　　与社团权利相对应的还有社团的义务。如果说社团权利是相对于国家、其他社团和个人而言的，那么，社团的义务也应包括对国家的义务，如服从国家的法律；对其它社团和个人的义务，如尊重其他社团和个人的权利不得侵犯之。

　　（三）社团的权力

　　社团的权力不同于社团的权利，社团的权利主要涉及社团自己的意志和利益，这些利益社团可以放弃，如当社会或政府干涉其独立性时，社团可以忍气吞声，不去据理力争；社团也可以放弃许多活动，消极地不作为。正如公民的权利对权利者本人不具有强制性壹样，社团的权利对社团本身也不具有强制性。但社团的权力却不同，如果说社团权利是公民权利延伸的话，那么社团权力则与国家权力有某些类似之处（但不是国家权力的延伸）。社团的权利主要是对外而言，即要求社团外部的政府、社会、其他组织、公民要尊重自己的权利；而社团的权力却主要是对内而言的，即要求社团自己的成员要服从其指挥和安排。从各国法律的规定来看，社团的权力大致有制定规章权、内部管理权、组织活动权、奖惩权、是否吸收新成员的决定权等等。

　　1、社团权力的来源

　　社团权力的来源较之于国家权力的来源有所不同，笔者认为其主要有两方面，其壹，法律授权；其二，结社者的构建。

　　社团权力的来源之壹：法律授权。在现代民主国家，法律是人民通过其代表制定、体现人民意志的，法律因而具有人民性。社团权力部分来源于法律的授予，即来源于人民通过他们的代表的授予。许多个体在建立社团时之所以不能构建社团对其成员人身、人格方面的权力，是因为这些基本人权是宪法和法律予以保障的、只属于公民（或非公民的自然人）本人，所以由部分个人订立契约而形成的社团权力是在法律范围内的权力。服从法律是服从全体人民，服从团体章程是服从部分人民，局部人民的意志不能与整体人民的意志相冲突，整体的人民承认并尊重每壹个个人权利的神圣性，局部的人民就不能侵犯这种神圣性（不仅是国家不能侵犯）。因此，法律在为社团授权的同时为社团权力划出了界限，社团权力得违反法律，法律保障的人权社团不得剥夺，社团壹般“不能从事国家声称其为特权的活动，如税收或武力的使用。”[56]国际劳工组织1948年7月9 日第87号公约通过的《关于结社自由和保护组织权公约》第8条第1款规定：“工人、雇主以及他们各自的组织在行使本公约规定的各项权利时，应同其他人及其他组织的团体壹样遵守当地法律。”[57]“各国的社会团体立法都规定，社会团体的活动必须符合国家宪法和法律，并且要符合自己的章程所明确载明的目标。”[58]社团内部的自治显然是有限的，任何社团都没有“对它们的成员施行体罚或拘禁的权利；……为了防止这种行动，任何国家立刻加以强有力的干涉是正当的。”[59]在日本，“在承认团体包括行使惩戒权在内的强有力的自治统制权的场合（律师协会），保障严格的基准与公正的程序是不可欠缺的。”“关于工会，从社会法的原理出发虽然强制团结（强制组织）壹般被肯定（参照工会法”，“但不允许连脱退的自由也全部否定。”[60]德国民法学界有学者认为，“开除社团只能视作终止[成员资格]关系；罚款只能视作违约金；而名誉处罚则完全是不合法的。”[61]“立法者亦应针对大企业，订定强制缔约条文，以防止歧视之发生。”[62]企业招聘什么样的员工固然是企业的权力，但不得违背平等的法律原则而在招工中有歧视行为是法律对其权力行使所提出的要求。社团的这些惩罚权、自治权等权力都在法律上都有明文规范，这既是全体人民对局部人民权力的认可，也是对他们行使这些权力的约束。

　　社团权力的来源之二：结社者的构建。“社团可被看作是具有共同的信念和价值观、成员间有著直接和多方面的关系、基于互利原则的成员之间的行动等特征的社会团体的生命支柱。从而它强调社会生活的、平均主义的和可分享的方面。”[63]这些有相同利益或相同志趣的人们在社团中互相影响，通过交流、开会、活动，形成某种共同意志，再转化为集体行动，展现于社会，以影响他人、社会甚至法律。当分散的个人意见被集中、综合起来的时候，它们所显示的份量和作用可能远远超过了这些意见的简单相加之和。在组建社团的过程中，行使结社权的人们（此时他们还不是社团成员）共同讨论通过有关决议，经过必要的法律程序正式成立了社团之后，社团的权力才能实现，法律上规定的社团权力此时由规范的静止状态进入到动态的操作状态。同时，每个社团章程还构建出壹些本社团的权力，制定章程（在章程中规定社团权力）是结社者们的权利行为，社团成立、制定的章程生效后，章程上规定的社团权力也由规范的静止状态进入到动态的操作状态，社团权力（包括法律赋予的权力和章程赋予的权力）开始启动。由此可见，社团最初的权力除了部分来自法律的授权外，还有相当壹部分来自个人结社权的行使，是结社者们构建了社团的部分权力（社团成立后其社团成员仍然可以通过壹定程序修改章程，对权力作新的规定）。

　　在不违反法律的前提下，社团权力中的自治权范围和内容由组建社团的人们决定，“结社自由的保障隐含著结社的自治活动的自由，有关成员的选择及内部纪律的问题不允许公权力的介入（司法的介入），原则上任由其自治处理。”“大津地判昭35·5·24（下级法院民事裁判例集11·5·1145）……认为‘部分社会虽然也服从国家主权，被国家的法秩序所统合，但国法既不是连部分社会内部的细微部分都全面限制的，也不是对部分社会的所有行动都关心和干涉的。国家对部分社会法律规制的程度完全依靠立法政策，部分社会只要不违背国法，不违反公序良俗、公共福祉，就能够依照自治的法约束自身而行动。并且，自治的法规范的实现和所有的纷争并不是必须经常依靠法院公权地解决，只要按照国法不特别属于法院的权限，就必须考虑任其社会内部自治处理’”。[64]社团权力之壹的惩罚权具有较为明显的强制性、支配性的权力特征，这使其成为最典型的社团权力，但它仍然基本上是壹种契约行为的产物。德国民法学界普遍“将社团罚归于社员的同意”，认为“应由社员同意的章程作出规定”，适用“私法自治”的原则。[65]

　　由权利人订立契约而建立社团并因此而产生社团权力的这种特点类似于国家建立之前人们建立国家的状态。个人行使结社权的时候社团还没有成立，就象制宪权行使时国家还不存在壹样，这种建立社团的行为是壹种“前”社团行为，就像建国是壹种“前”国家行为壹样。他们建立组织或国家的目的都是为了更好地保护自己的利益，同时不得不牺牲自己的部分利益以换取更大的利益，因此而形成有关权力。壹旦权力产生了他们就必须服从权力，这种服从从总体上说应该是自愿的。个人结社时构建社团权力就象人们建国时构建国家权力壹样，是为了更好地保障自己的权利，个人结社时同意在社团生活中限制自己的某些权利，以保证社团权力的有效行使，同时仍保留了个人的法律权利，就象人们建国后为保障国家权力的运行而自我限制了某些权利，但仍保留了其基本权利。所不同的是人们在结社时，赋予社团的权力是有限的，是受法律制约的，即使他们愿意在自己的社团里出卖自己的人身自由甚至生命尊严给社团任意处置，社团也不因这种自愿性就对其成员享有这些权力；而人们在制宪建国时赋予国家多大权力却没有强制性的约束，只有自然法的昭示和人类理性的指引。权力诞生时都有壹纸文书（契约），公民组建社团时的文书是社团章程，人们组建国家时的文书是宪法。社团成立后其成员仍然可以通过讨论、决议等形式改变社团的某些权力或赋予社团新的权力，正如制宪建国后公民仍然可以通过修改宪法改变国家的某些权力壹样。通过壹部宪法建立壹个共和国无疑比通过壹个章程建立壹个社团要神圣、庄严得多，这种庄严神圣性壹方面是源于授权者人数的众多，另壹个方面是因为授权所产生的后果不同——后者只是产生了壹个社团，前者却产生了壹个国家。不仅如此，它们所授之权的份量也有很大差异，国家权力与社团权力有本质的不同，前者比后者强悍许多。

　　2、社团权力的特点

　　社团的权力部分来自结社者的构建，这种由部分公民构建产生的权力其性质是社会权力而非国家权力，亦可称为“私权力”。戴雪认为“来源于国家的权力称为公权力，来源于私人的权力称为私权力”。[66]国家权力不论是否基于全体人民的委托，它以国家这样壹个整体的名义出现，便称之为“公权力”；而社会权力是壹国中部分人意志的体现，是放大了的个人意志，因此其权力可称作“私权力”。社团权力与国家权力的区别不在于有没有强制性（壹切权力都具有强制性的特点），而在于强制的性质、范围、程度有所不同。国家权力以法律作后盾，在民主国家以全体人民的意志为基准，在全国范围内生效，强制措施包括限制人身自由甚至剥夺生命；社团权力以章程的形式出现，以团体内成员的意志为准（在不违背法律的前提下），只能在社团内生效，要受到来自社团外的法律的制约，最严厉的措施只能是开除某壹成员等。私权力既具有“权力”的特征，又具有“私”的特点，前者决定了其具有壹定的强制性和侵犯个人权利的可能性，后者决定了其强制性的性质、范围、程度都被打了相当的折扣，并有壹种抵制国家权力、保障个人权利的功能。[67]

　　社团权力中来源于法律的那部分，既是人民主权的结果，也是基本人权的要求。“人民主权的实现，不仅包括人民通过选举代表组成代议制政府，代表人民行使国家权力，还包括人民通过结社，组织各种社团，参与社会及国家的公共管理。结社权随之成为壹项宪法上的公民基本权利。”[68]社团权力从本质上说属于公民自治的范畴，“公民社会由那些在不同程度上自发出现的社团、组织和运动所形成。这些社团、组织和运动关注社会问题在私域社会中的反响，将这些反响放大并集中和传达到公共领域之中。公民社会的关键在于形成壹种社团的网络，对公共领域中人们普遍感兴趣的问题形成壹种解决问题的话语机制。”[69]如果说结社是人的本性、结社权是基本人权的话，那么在公民自治的过程中过民主生活、服从自己建立的组织也是人的本性之壹。因此公民在自治中产生的社团权力虽然与国家权力和个人权利都有区别，且都有壹定距离，但从总体上说它更接近个人权利而不是更接近国家权力，更多地属于私法自治而不是公法强制的范畴。社团权力部分来自个人权利（结社自由），部分来自国家权力（国家通过立法赋予），但其中权利的份量是更重的，因为即使是立法权，它与公民权利和基本人权也是非常贴近的（比其他国家权力更贴近），壹方面立法者来自公民的选举，另壹方面立法本身的终极目标是为了保障人权。国家权力将来可能消亡，而只要有人群存在，社团权力就会随之存在，从本性上说社团权力是基于人的存在、人权的存在而存在的，而不是基于国家权力的存在而存在的，它不是（至少不应该是）国家为管理社会而作出的下延，而是（至少应该是）个人权利的必然伸展。从发展趋势看，国家权力总体上趋于衰弱，社会权力却日益增大，国家权力的某些领域将会、并正在逐渐让位于社会权力。

　　社会权力与国家权力相比具有近距离的特点。“参与”是人的基本需求，而对周围事务的参与比对国家事务的参与总体上说更容易实现，人们对社团权力壹般比对国家权力更容易觉得亲近。社团权力往往与自己的利益和意志更息息相关，是看得见、摸得著的权力，是亲身经历、并较为清晰可见其全部过程的权力，人们因此而对其有安全感——人们总是对发生在自己身边的事情比对发生在遥远的事情更容易理解和接受，更愿意参与，更容易有共鸣（也可能更容易被其伤害）。小团体与个人之间的近距离使之比国家机关更具有“发现越轨举动的能力”，它对人们行为的控制可能胜于迟钝的、往往具有官僚主义作风的国家机关，人们的有些行为可能轻易地躲避国家机关的制裁但却难以躲避团体的监督。[70]因此，相对于国家权力，社会权力虽然强力有限（如不能限制人身自由），但它们却距离个人更近，这使它们影响个人生活的机会比国家机关更多。它们给其成员带来的利益和保护可能没有国家机关那么具有权威性，但却往往更直接、更实惠，而它们对个人权利造成的侵害可能比国家机关轻，但却可能比国家机关普遍。社团权力以小见长，力度有限，但可能无所不在（当然这是指在民主国家）。

　　社团权力与国家权力相比其强制性被淡化，往往表现为其成员多多少少是在自愿服从权力。社团权力相对于国家权力其强制性是弱形式的，这不仅表现在社团章程的规范力有限，而且还表现在社团内的秩序更多地依靠人们的自觉遵守。在社团中人们不完全是被动地接受某种自己不理解、不喜欢的强制性约束，而是较多地自觉接受大家相处时自然形成的规范。如奖惩权是社团最重要的权力之壹，社团为了实现团结与秩序，有时“利用组织向成员提供利益，使成员自觉地服从组织”，有时则“利用惩戒性规则，对违反组织利益的行为进行惩罚。”作为社团罚的内部救济机制“是社团罚权力的自律控制，是指通过社团内部健全的民主机制设定社团罚，通过公正的程序实施社团罚，通过中立的内部仲裁制度控制社团罚”；而社团罚的外部救济“主要是通过国家权力对社团罚权力的控制实现。”[71]每壹个团体“都可能同国家壹样，是强大的奖赏和惩罚的来源。……面对面的小团体有重大的力量源泉。它不壹定垄断权力，但是它可以迅速、有效、没有官僚作风地进行奖赏和惩罚。”[72]在“奖赏和惩罚”中社团与国家的游戏规则是壹样的，但其形式有所不同。较之于国家，社团的“奖赏和惩罚”更多地采取柔软的方式，更多地利用道德、舆论的力量来达到目的，如“羞愧”和“模仿”在壹个小团体中能形成极大的压力。罗斯甚至认为“将来的社会控制主要将通过教育获得保障，教育将会是压制不服从情绪的最有效的力量。”[73]许多社团规则是潜规则，是人们逐渐地、无形中形成的，但却被大家所共同接受和认可，具有公开性，社团中的人都知道并遵循著这些规则。这些规则构成事实上的、活的“规范”，它们往往是使社会团体“井然有序的内部力量，它包括那些安排团体内每个成员的位置以及相应的权利和义务的规则。”这种活的规范所发挥的作用，在社团权力中比在国家权力中表现得更为明显，[74]它们“并非从外部施加影响的，而是起始于蕴涵在社团之中的思想方式的。”所以，“真正”的规范制裁“来源于这种事实：壹般而言，没人愿意被排除在公民关系、家庭、朋友、职业、教堂、商业团体之外，拒绝遵守规范就导致维系个人与社会团体之间的契约作用的减弱。”[75]

　　3、社团的责任

　　与社团权力相对应的是社团的责任，它与社团权利相对应的义务有壹定区别。与社团权利相对应的义务是壹种对外的义务，如社团对国家、对社会的义务，而与社团权力相对应的责任却是社团对自己内部成员的责任。壹个团体在与社会、与政府等打交道的时候，有权利也有义务，如果不履行义务就要承担相应的责任，追究其责任的是社团外的国家相关部门；壹个团体内部的运行需要权力，同时伴随著权力也有相应的责任，如果社团不尽这些责任，该奖的不奖，该罚的罚，则只能通过其内部渠道解决，如召开大会讨论、决定有关事宜，进行内部改革，撤换其领导成员等。社团有权力处罚其违规的成员，也有责任保护其遵纪守则的成员，如果遵守规则的成员遭到排挤或不公正对待，社团有主持公道的责任；当社团成员遭到来自社团外的歧视或不公正对待时，社团有保护自己成员的责任，如道义上的声援，诉讼中的支持，经费方面的帮助等等。从广义上讲，责任与义务是同义的，但从法律的专业角度看，法律责任并不能等同于法律义务，“法律责任是因违反法律义务而产生的”。[76]因此义务在前，责任在后，没有义务就没有责任，但有义务不壹定都有责任，如果履行了义务就不存在追究责任的问题，只有在没有履行义务或没有履行好义务时，才产生责任的问题。责任包含了义务，但义务不壹定都导致责任。[77]社团的责任源于社团的权力，权力不同于权利，它具有不可放弃性，不行使权力要承担壹定的责任，行使了权力但行使得不到位也可能要承担相应的责任；而权利不论行使还是放弃壹般并不产生相应的义务问题，权利行使的时候有界限，但权利的界限不完全等于义务。[78]

　　四、社团中权力与权利的关系

　　社团是由个人组成的，社团的权力既然来自这些个人的构建，那么，这种社团权力应该能够给他们带来好处，人们建立权力是为了从中获得庇护，如果对个人完全没有好处，人们就没有组建（或加入）社团的动机。即便是加入壹个环保组织，也满足了加入者的环保愿望，实现了他（她）献身公益事业的理想。壹个人加入社团时的心理可能是矛盾复杂的，壹方面需要社团的保护，另壹方面又不喜欢社团的约束，当个人决定组建或加入壹个社团时，壹般都经过了利益权衡。结社权具有权利的“自愿”之特点，但并非完全没有代价，如支付壹定的费用，服从团体的纪律，统壹行动，利益被分享，等等。

　　个人在集体中可能获利，也可能被集体所侵犯，社团中社员的权利就是相对于社团的权力而言的（相对于国家权力个人拥有的是公民权或人权）。“结社的巨大化·官僚化使结社同时化为个人不自由的源泉（修正多元主义结社观的必要），重视社会控制机能的倾向”又往往容易引起无视个人自由和归属意识的满足，“现代国家结社自由的保障及其界限问题，基本上应该在此相互矛盾的脉络中把握。”[79]“随著身份在壹个国家实现平等，个人便显得日益弱小，而社会却显得日益强大。”[80]社团强调每壹个成员之间是平等的，这反而容易使每个成员都消失在群体中，在个人所依赖的团体越来越重要时，个人的价值可能被淹没了。社团有可能把个人变得日益相同，看上去这与平等的价值非常吻合，但有可能以失去个人自由为代价。“从法社会学角度看特别重要的是：法律原理中的个人主义与西方社会中越来越明显的庞大的法人结构的组织相对抗的形式。这些社会中的社会秩序由法人组织所支配，有决定权的单位逐渐变成团体而不再是个人，大的职业性组织（商业公司、工会等）逐渐变成个人需求和群体需求的中心点了。……工业社会后的主要管理上的问题被认为是针对许多大型组织（不仅是商业企业）的权力的控制问题。”[81]在中国，对个人自由的干涉也不是都来自国家机关，很多时候也是来自个人所在的“单位”，“单位不仅是壹个生产组织，而且是壹个具有政治内容的组织。”[82]中国人的权利能否实现，实现到什么程度，往往和单位息息相关，有时候侵犯个人权利的不是政府，而是单位。“同业公会、工会、社会团体和兄弟会组织，用他们的各种伦理法典、规章、行为标准或作什么和不作什么的准则，正在日益增加著对个人行为的控制。”[83]

　　从理论上说，社团权力应当保障其成员的权利而不应压制其权利。“如果集体仅仅通过系统地否定其成员的个人人权就能够得到维持，那么，就没有尊重它的必要。”“如果认为壹个人只有通过充任其社会角色”或忠诚于团体，“才能作为团体的组成部分来实现自我”，那是与人权相悖的。[84]在哈耶克看来，“个人的自私并不构成社会的主要威胁，相反，壹个自由的市场秩序应该允许每个人最大化地追求他的个人目的，……正是个人的自私活动，反而促进了大社会的生成与扩展，导致自由社会和法治原则的出现。相比之下，那种所谓排斥个人私利的组织形态，他们将组织目的或团体利益视为高于个人的价值目标，要求个人为了壹定的组织或团体特别是为了所谓的国家和民族的利益而牺牲自己，这样的结果，其实导致的不过是总体社会的专制与组织性的垄断而已。……这种组织或群体的利益至上主义不过是群体的自私，正是这种群体的自私或组织性的自私，对自由社会构成了最大的威胁，无论这种所谓的群体或组织是以国家或政府的名义出现，还是以行会、公司、工会、帮会、阶层等组织形态的名义出现”。[85]如果只有完全依赖团体（不论这个团体是国家还是社团）才能保障个人人权，那么这种淹没在集体中的个人是否还有独立性、这种浸透在集体权利中的个人是否还有人权，就是令人担忧的。“无限制的个人进取心被放弃并代之以在组织范围内祸福共享的集体互动思想，……集体主义倾向于支配劳工的思想，尤其是在大批人集中居住、贫富极其悬殊的城市条件下发展起来的那种思想。”[86]中国也有学者指出，中国“传统的社会主义集体主义‘只讲集体利益包含了个人利益，不讲个人利益的独立性；只讲集体利益与个人利益的结合，不讲集体对个人利益的维护和发展；只讲为集体利益牺牲个人利益，不讲这种牺牲不是社会的理想状态’，因而并没有真正走出禁欲主义的误区。从这个意义上讲，传统的社会主义集体主义并不是真实的社会主义集体主义。按照马克思、恩格斯的本来思想，真实的社会主义集体主义应该尊重每壹个人的个性自由和发展，注重保障每壹个人的个人利益。”[87]

　　权力往往被少数人所掌握，在社团中也不例外。社团内的领导成员与壹般成员之间的关系主要是权力与权利的关系（也有权利与权利的关系），这种关系越是在大的社团内可能越疏远或越紧张。“权力不能被任何人的集合而把握，而只能被那些通过公共致力于政治美德而将自己结成‘人民’的人把握。”[88]与掌握国家权力的人有所不同的是，掌握社团权力的人不仅在团体内是有权力的人，而且在团体外是要捍卫（社团）权利的人，他们比壹般社团成员要承担更多的风险和更大的责任，如领导罢工的工会领袖比壹般参加罢工的工人更可能受到迫害。[89]另壹方面，工人领袖也可能出卖工人的利益而谋个人之私利，少数人掌权虽然并不壹定必然侵犯多数人的利益，但至少有可能甚至有很大可能实施这种侵犯。谋取社团权力的人与谋取国家权力的人壹样既可能是人民领袖，也可能是野心家，“实用的自由主义的思想中没有关于公共领域和私人领域的明确划分，……经常受到怀疑的并不仅仅是国家的权力。任何其中的社会权力都可能构成对私人权利的威胁。”[90]社团中的领袖与国家领导人壹样需要具有引导他人的能力（区别在于引导人数的多少），他们可能比壹般人有远见、更明智，因而他们与群众之间有分歧时需要具备杰出的说服力。[91]如果“领袖首先放弃自己的独立判断而来助长并利用追随者的缺点，这种智力上的互相屈从所产生的偏心，会给共同福利带来不利的影响。在这种情况下，真理不会得到好处；相反它被忘却了。”[92]社团中的少数人可能仅仅“由于性情偏激和好走极端而取得地位，其目的不过是为了使人觉得他们在集体中比实际更伟大、更重要。”[93]那些“在挤满了听众的大厅里和喧嚣的争辩中”、“不时激起听众激情以获得壹阵暴风雨般的掌声”的“空洞的豪言壮语”，不仅可能出自政客之口，而且也可能出自所谓的群众领袖之口，其目地都是让人们失去理性和判断力，而不是接近和发现真理。“真理寓于深思”或“平静的意见交流中”，而不是存在于喧嚣和人声鼎沸的吵闹声中，“真理是同受别人支配的人群无缘的。”[94]社团领袖也与国家政客壹样可能利用手中的权力掌控、压制其成员的思想，而不是鼓励、倡导意见的自由，不是组织大家通过讨论认识和发现真理，而是排斥异己，窒息思想，不是“使每壹个人成为壹个个体，象整体的利益所要求的那样，而是把壹切不同的认识溶为壹体，并从每壹个人身上抽掉唯壹能够使他有别于壹架没有思想的机器的多样性。”这样壹来，那些能够使“我们发现错误的能力就没有用处了”，我们自以为“我们已经达到了真理的最后壹页；剩下的只是用某种手段使我们的意见被采纳来作为整个人类的正义标准。”[95]剥夺人们思想自由和言论自由的，不仅可能是政府，也可能是人们自愿加入的组织或社团。社团内部应该有壹种民主的、和平的气氛，“承认个人的独立”，而不应建立壹种“军事生活的习惯和准则”，“把壹切权力交给少数几个领袖”。[96]也许实际上掌握社会权力的人没有象掌握国家权力的人那样造成那么大的恶，但这恐怕是由于社会权力比国家权力的能量小而威力有限，而不是因为掌握社会权力的人比掌握国家权力的人在道德上更自律、更高尚。权力对人的腐蚀具有壹种普遍性，而不是仅仅腐蚀掌握国家权力的人而不腐蚀掌握社团权力的人。

　　社团内部许多成员在活动和讨论、决定问题时，可能形成不同的意见，由此而生成不同的利益格局，其中有少数人与多数人之间的冲突，也有个人与多数人的冲突，还有个人与少数人的冲突，以及多数人、少数人、个人三者之间的冲突。在这些可能发生矛盾和冲突的关系中，不应轻言牺牲哪壹部分人的利益，而应当尽量平衡各方的利益。社团权力与个人的关系与国家权力与个人的关系有相同的壹面，也有不同的壹面，它们可能都涉及多数人与少数人（包括个人）的关系，都存在少数要服从多数，同时多数要尽量尊重少数的问题。但壹个社团中的多数可能在整个国家中是少数，壹个社团中的少数也可能在国家中是多数。关键要看他们论及的问题是什么，如果仅关涉到本社团的利益问题，应由该社团自己决定，在社团内部实行少数服从多数的原则来作出决定，该团体外的社会不应干涉。但社团权力只应限于与本社团性质相关的事物，学校可以规定学生上课不得迟到早退，工厂可以规定员工遵守相应的生产纪律等，而对于属于法律保护的私人自治领域，它们就不应干预，如在充满成年人的高校中，“学校对学生在学校接吻、同居、怀孕等行为，因这些行为同时属于宪法上保护的公民的行为自由，原则上学校无权干涉，不可动辄警告，更不可给予退学或者开除等处分，”[97]又如工厂对工人是同性恋还是异性恋、是独身还是成婚，也不应有歧视性对待。关涉的事务壹旦超出了社团内部事务的范畴，涉及到基本人权，涉及到社会公共秩序，那么，该社团中的少数人就可以向该社团外的力量寻求帮助。如涉及到基本人权时可以起诉至法院要求司法裁决，涉及到社会公共秩序时政府可以出面干预。[98]虽然每个社团有选择自己制度的自由，但这个制度不能违背民主、自由、法治的基本精神，这样才能有效地避免部分人在自己的小圈子里以民主的名义践踏民主，以自由的名义侵犯自由。

　　2社团自治事项外部性仅仅涉及社主确定其合法性；当社团自治事项的外（原文如此）五、社团与社会

　　每壹个社团都不是生活在真空中，不可能完全自闭而与外界隔绝，因此每个社团都要与社团外的的世界接触、来往、相处，社团成员往往同时生活在国家社会和自己的社团中，而且在很多时候，他们可能更多地是生活在社团外的社会中，而不是仅仅生活在社团的小圈子里。社团与外界的的相处不可能是完全和谐、其乐融融的，矛盾冲突不可避免，问题是怎样将这些矛盾冲突控制在壹个法制的范围内。

　　（壹）社团与社团外的个人之间的权利义务关系社团与社团外的个人发生联系时，社团外的个人可能是壹个，也可能是许多（分散的个体），社团与他或他们的关系不是壹个集体内部的集体与其成员之间的关系，而是壹个集体与其外部的某个人或某些人之间的关系。如发动罢工的工会是否有权设置纠察线禁止不愿意罢工的工人进入工作场所继续工作，罢课的学生是否有权对不愿意罢课的学生的学习进行阻挠，壹个协会是否有权拒绝某个人或某类人的加入，等等。壹般来说，社团对于社团外的人没有强制权力，即不能强使社团外的人作为或不作为，社团对外只有权利，即要求外人不干涉其内部事务，不得侵犯其权利和利益，如果发生了这种干涉和侵犯，社团有权要求政府或法院阻止或制裁对方（但不是自己亲自实施制裁）。社团对外只有协商权、建议权、说服权、抗议权，但没有强制权，社团外的成员没有服从该社团决定的义务。社团外的成员要求加入某社团时，社团有拒绝的权力，只是拒绝壹般需有合理理由，如不得因为肤色、信仰、种族等因素而有歧视性排斥。

　　（二）社团与社团之间的权利义务关系

　　民主社会中大量社团组织的存在使各社团之间的关系也日益复杂，社团与社团如何相处，它们之间的边界是什么，都存在著壹定的权利义务关系。社团与社团之间不可避免地会有竞争，有些社团总是有壹种“惶惶不安的欲望，那就是要作壹些事情，以免他们的组织显得无声无嗅。”[99]它们有时候是为了社会、有时候是为了本社团的实际利益，有时候仅仅是为了表现自己而攻击别人，有时候是出于这些原因中的某几个原因或所有这些原因的总和而活动，而竞争。社团的多样性决定了社团之间的关系有合作，也有矛盾和斗争，但并非是“妳死我活”的，在众多社团同时存在于壹个社会中的时候，社团之间如何相处是需要有规矩的，每壹个社团的权利义务需要法律加以确定。壹个社团可以宣扬自己的观点，也可以批评、反对其他社团的主张，但不能侵犯对方的名誉，不能造谣诬陷，这是起码的准则，这样才能保证彼此和平共处，发挥其各自的功能，以享受权利多元化格局带来的好处。人与人（包括人群与人群）之间的矛盾冲突似乎是人的天性，但解决纠纷、化解矛盾却需要后天的学习。虽然“壹种各方同意的和解总是反映了占优势壹方的意志”，[100]但毕竟不占优势的壹方也是勉强可以接受的，尤其重要的是，以和解的方式解决冲突避免了暴力冲突，禁止暴力解决问题是法治社会的基本要求（可谓“君子动口不动手”）。[101]事实上在民主社会中社团的多样性和复杂性使其中任何壹方都很难完全占尽优势，多元主义者的政治理论认为“权力广泛地分散于西方社会，因此，社会中某些团体（至少团体的领导人）在这些领域里有权有势，其他团体（或人）则在另外领域独占山头。故而，壹个人的权力不壹定使另壹个人无权。在不同权力源之间的商谈过程中，法律是以各种利益冲突者的关系的妥协方案的面目出现的。”[102]不论是人数众多、势力强大的大社团，还是人数很少、势单力薄的小社团，在法治社会中它们之间的权利义务关系都受到国家法律的调整和规范，如互相尊重，互不干涉，通过协商对话进行交流和解决有关问题等等，在自己享有自由的同时也给他人以同样的自由，在要求别人尊重自己权利的同时也对别人的权利给予尊重。

　　（三）社团与国家之间的权利义务关系

　　从西方社会的历史来看，国家与社团的关系源远流长。“古希腊时期，国家与社团无论在观念上还是在制度上并无分别，国家权力尚未从社会自治权中分离出来。也就是说在社团自治权之外尚无更高的权威实体存在，因而，在理论上不可能产生社团自治权来自另外壹个更高权威的学说。”“至古罗马帝国时期，国家权力不但与社会自治权相分离，而且相对社会自治权而言较为强大，社团力量则相对弱小。在制度上，社团自治权源于国家授予。许多私人联合，包括维持宗教礼拜的组织、丧葬团体、政治团体以及工匠或商人行会等社团的权力，都来自皇帝授予的特权和自由。……因而，罗马法学家们对壹个社团的存在和权力是来自某个公共权威的授权，还是来自创建人的意志，抑或是来自它作为壹种联合所固有的性质，并没有进行讨论。但在事实上，社团自治权只能是为国家所授予的壹种特权。在此情形下，社团自治权的性质被认为是为国家所授予的产物。中世纪，壹股强大的社会自治力量在发展中生成，这就是宗教。……此时的社团自治权取得了相对国家权力的独立地位。”“近代，为支持民族国家的兴起，启蒙思想家提出了国家主权理论，教会力量随之衰落。社团自治权与国家权力之间的平衡被打破，国家权力处于完全的支配地位。从法国博丹的国家主权学说，到霍布斯强大的利维坦，都将国家权力置于壹种至高无上的权威地位。”然而，当人民主权的理论取代了国家主权之后，“在人民主权的土壤中，社团自治权得以重生。”“在现代人民主权的理念下，社团自治权与国家权力在人民的层面上获得了统壹，即他们只不过是人民在管理自己事务时，根据事务的性质所采用的不同的组织形式而已，二者的本源都是人民。”[103]

　　在现代社会，社团与国家之间的关系主要表现为与各国家机关之间的关系，其中与政府之间的关系是最密切也是最重要的，这种关系主要是监督与被监督、而不完全是管理与被管理的关系，社团的独立性、自治性都体现出它是壹种自我管理的组织，政府的作用只是监督其自我管理是否符合民主精神，是否有违国家法律。社团自治并不排除政府对社团的监督，因为社团很难通过自治解决好自己的所有问题而“不逾矩”。社会团体的组织及其内部规则并不因其自发性、非国家性的就具有壹种天然合理性，没有明显的理由假定社团章程壹定比国家法律更能体现民主，社团行为壹定比政府行为更开明合理，有时实际情况还可能正相反。“宪政把自我约束的概念首先适用于政府，然后适用于它在任何地方可能发现的重大权力机构。”[104]由于团体“是比个人强大和可怕得多的，但对自己的行为承担的责任却小于个人。因此，不让他们象私人那样可以对政府有较大的独立性，似乎是合理的。”[105]对于社团内部各种错综复杂的利益关系是否符合平等、民主、自由的法治原则，还需要政府适当监督，很多时候政府监督是比公民监督更有力的监督。如果对私人企业的限制没有国家的检查，“这些限制就不会有什么效果。”[106]我国亦有学者“不主张利益团体完全独立自治，目的在于避免实力强大的利益组织通过竞争垄断利益输入渠道和由于利益冲突破坏社会秩序的和谐，并导致社会不公。”[107]

　　政府对社团的监督是必要的，不可避免的，问题是在哪些方面监督，怎么监督。“在政治统治的核心区域内，国家与市民社会之间的界限是明显的，而且国家权力是在法规及正式程序中明确规定的。然而，在政治统治的边缘区域，国家权力是分散的，国家与非国家之间的界限是难于划分的；而且，在社会生活中，国家控制机构结合并利用了大量的非正式控制机构。”[108]法考特认为“国家应被看成是在‘综合战略’中连结各种微观权力——即存在于各种社会生活所有层次之上的各种权力形式——的综合体”。[109]如果说在西方社会，“在政治统治的边缘区域”国家机构与非国家机构的关系是微妙的，那么在中国，政府对社团的干预和控制却往往是明显的，直接的。这或许要经历壹个改变的过程，但并不能因此证明现状的合理性。从世界各国社团与国家政府的关系来看，直接监督社团的国家机构主要是政府，而规范政府监督行为的是议会立法，同时政府对社团的监督行为本身又要受到来自议会的监督。当社团与政府、社团与社团、社团与个人之间发生纠纷时，法院也可能充当纠纷的裁决者。[110]从理论上说，既要防止社团滥用权力，侵犯个人人权，有损社会秩序和社会公共利益，又要防范政府权力过多、过强地干预社团事务，出现政府专权。[111]从中国的实际情况看，后者是主要问题。

　　六、社团与法律

　　在庞大的国家机构与众多的社团组织之间（包括政府与社团组织、法院与社团组织，以及议会自己与社团组织之间），社团组织与社团组织之间，社团与公民之间，其各自的权利义务是什么，界限在哪里，是需要法律加以明确的。法律对社团规范的正当性、必要性壹方面源于社团的存在和活动的现实需要，另壹方面也来自宪法的授权。

　　（壹）宪法对结社自由的保护和对社团的规范

　　宪法对结社自由的保护来自作为制宪者的人民对生存在宪政国家中的个体之基本权利的承认和维护，这是人民对自己利益的承认和维护，是整体对个体的保护。但宪法中关于结社自由的规定不等于对社团的规定，虽然有的国家在宪法的同壹条文中对结社自由和社团都作了规定，但并没有因此混淆这两者的界限。如葡萄牙宪法第46条规定：“公民有权自由结社，无须征得任何许可，但其社团不得致力于推行暴力，其亦不得与刑法相抵触；各社团可为其宗旨而自由进行活动，公共当局不得干涉，国家亦不得将之解散或终止其活动，但在法律规定之情况，曾经法院作出裁判者，不在此限；不得强迫任何人加入社团，亦不得以任何手段强制他人留在社团内；不得成立武装团体，或军事性、军事化或准军事团体，以及鼓吹法西斯意识形态之组织。”[112]从该条文看，宪法对结社自由重在保护（如“公民有权自由结社，无须征得任何许可”，“不得强迫任何人加入社团，亦不得以任何手段强制他人留在社团内”），也有限制（如“不得成立武装团体，或军事性、军事化或准军事团体，以及鼓吹法西斯意识形态之组织”）；对社团也有保护（如“各社团可为其宗旨而自由进行活动，公共当局不得干涉，国家亦不得将之解散或终止其活动”）和限制（如“社团不得致力于推行暴力，其亦不得与刑法相抵触”等），但这两种保护和限制还是有差别的，这壹点可以从许多国家由宪法对结社自由作出规定，但对有关社团的组建和限制则留待法律加以调整的布局中看得更清楚。可见结社自由与社团之间虽有密切关系，但它们仍然是两个问题，前者是第壹位的、更重要的问题，壹般由宪法亲自规定，而结社后所形成的社团，它们之间的关系以及社团与其成员之间的关系，壹般由普通法律予以调整。结社自由是宪法问题，而社团的权利和权力壹般是法律问题。在日本1993年关于企业与劳动者的雇佣关系的壹个案例中，最高法院的判决认为，宪法第14、19条的规定不能直接适用于私人之间的关系；[113]在日本某私立大学与学生发生纠纷的壹个案例中，最高法院认定宪法第19、21、23条等自由权的基本权规定并不是当然地适用或类推适用于私人相互之间的关系，[114]说明私营企业、私立大学这些社团组织与个人之间的纠纷属于法律问题（而不是宪法问题），应由私法解决。

　　法律在对社团进行规范时应有壹定限度，国家不能以法律的名义过分压制社团，法律对社团行为的容忍度应受宪法规范。壹方面，社会团体的价值并不比个人的价值更高，个人不应沦为他们的工具，[115]对社团可能给个人造成的侵犯，法律应适当干预；另壹方面，法律还要尊重公民自治，对社团的干预不宜太具体。如在社团罚的问题上，法律壹般只能规定社团不能罚什么，而不宜规定社团可以罚什么，可以罚什么应是社团自治的范畴，法律为社团罚划出界限，界限之内的空间由社团自己掌握。对社团享有监督权的是政府，但规范、指导政府如何监督的是法律（所谓“依法监督”），而法律对社团的管理规定是否符合宪政精神，必要时要受到合宪性审查。如有关社团立法应符合宪法的权利平等原则，“如果某些结社被查禁，而另些结社仍被允许存在，则很难预卜继续存在下来的结社何日不被查禁。在这种迟疑不决的情况下，人们将会对壹切结社采取敬而远之的态度，同时社会上将会出现壹种舆论，导致人们认为不管是什么结社，都是壹种胡作非为和甚至是非法的活动。”“当行政当局可以肆意查禁或准许结社活动时，情况尤其如此。如果立法部门制定法律，规定哪些结社为非法，违者将受到法律制裁，则弊端可以少得多，因为在有法律明文规定的条件下，每个公民在行动之前可以知道自己行为的后果，即自己可以象壹个法官那样事先进行判决，避免参加被禁止的结社，而努力去进行法律所允许的结社活动。正因为如此，所有的自由国家也就总是承认结社权是可以受限制的。但是，如果立法机构指定由某人负责事先判断哪些结社是危险的或有益的，并允许此人可以任意将壹切结社消灭于萌芽状态或让它们继续生成，那么，任何人都无法事先知道在什么情况下可以结社和在什么情况下应该敬而远之，而结社的精神亦将完全枯萎。前壹种法制只禁止某些结社，而后壹种法制则针对整个社会，使全社会受害。”[116]在美国1984年的“结社性别歧视案”中，壹个全美协会把选举权限于18—35岁的男子，因而被指控违反了明尼苏达州禁止在公共场所进行性别歧视的法律，该协会辩称其结社权利受宪法第壹修正案的保护，不受州法的干预，但最高法院判决州法并未侵犯公民的结社自由，认为“个人有权参与第壹修正案所保护的结社活动”并不是绝对的。在此以后，最高法院壹直维持各州禁止协会歧视的法律。[117]

　　（二）法律对社团的保护和制约

　　法律保护社团是为了使其免受政府和社会的干涉，保障宪政社会的基本自由；法律制约社团是为了防止其侵犯公共利益或个人权利，破坏社会秩序。[118]

　　国家对社团的介入首先表现为法律的介入，而不是政府越过法律的擅自介入。由于民主国家的法律是民选议会制定的，因此，用法律约束社团意味著用全体人民的意志约束部分人民的意志。法律“随每个社会的社会组织而变化；这些组织机构越复杂，越繁多，法律也越完善。”[119]在私人企业成为政治秩序的壹部分时，“它们创立了壹个权利和义务、特权和惩罚的制度以及壹种权威类型，”以致使它们成为壹种“私人政府”。国家“为公司、大学、工会和家庭制定合法的规章”，“是其他形式联系的组织者”。“美国30年代的工业关系立法，创造了壹种新形式的工业管理。不仅把统治权赋予股票持有者，而且赋予资方和劳方订立的‘基本契约’，它规定了公司内权利与义务的基本结构。”[120]民主机制在团体内的建立和完善并不因为其性质是私人团体而有所排斥，由于社团权力和国家权力对个人的人权都可能构成某种威胁，因此法律对它们的限制都是必要的（但重点仍然应是国家权力），“正当程序或法治都能被用来针对这二者提出保护。这种认识可见于美国私法的某些变化，包括法官们越来越愿意干预私人谈判订立的合同条款，禁止不公平交易的原则和其他原则的运用，以及将劳动法发展成为工业民主的组成因素和在私人企业的内部活动中发展工业法治。”在私人组织中有壹种朝“治理的普通法”的演变，“这种治理既适用于私人制度也适用于公共制度，而且是以正当程序的核心概念为基础的。”实用自由主义认为，“管理壹个企业和管理壹个国家壹样是政治思想的壹个主题。它意味著实行这样壹种管理不仅被解释为是市场力量的产物，而且是壹个政策问题，……不仅要受开业者和专业人员检查，而且要受公众的壹般检查。……这就是保证国家有比通常与古典的自由主义相联系者更积极和更特殊的任务，而且它意味著古典的自由主义的法治概念不仅适用于国家而且适用于私人的管理机构。”[121]

　　社会团体立法的结构，各个国家均有不同，但是壹般说来都包括这样几个部分：第壹，社会团体的登记。第二，活动与目的的限制。第三，税收地位；第四，资本积累；第五，内部管理；第六，社会责任和透明度；第七，中止与解体；第八，制裁条款。[122]， 其中除了第壹项“社会团体的登记”主要是针对公民结社自由（而不完全是针对社团的权利或权力）的保护和规范外，其余各项内容都主要是针对社团的规范（或者说除了在结社者们组建社团、订立章程时涉及到这些问题之外，它们主要是针对社团成立后的社团活动的）。各国社团立法通常规定了社会团体的报告制度，如管理机关的审计报告主要审计社会团体的财政，税务机关的审计主要确认社会团体的税收地位。社团在资源枯竭，无以为继，或者预定项目已经完成的情况下，有自动中止和解体的权利，但中止和解体依然要按照国家法律规定的程序进行。[123]而对于某些非法组织或合法组织的某些非法活动，法律授权政府可以依法对其采取罚款、补交税款、甚至强制解体等制裁措施。[124]中国有学者认为，“当社团自治权的外部性仅涉及社团内部利益，国家权力对其在客观上无法介入时，国家权力不予介入，完全交由社团内部的纠正机制解决其外部性。这种根本不受任何国家权力干涉的社团自治权，笔者将其称为绝对的社团自治权。当社团自治权外部性涉及社团以外的私人权利，则以保障公民权利为己任的国家权力不得不介入，而国家权力介入又有较大的外部性时，国家权力的介入应采用危险性最小的权力。在国家权力的各个分支中，司法权被西方称为危险最小的权力，因为它是消极性的权力，权力启动程序交由利益相关人自治，且司法权运作的程序最为公正和公开，因此当社团自治权外部性涉及私人利益，应由国家权力介入时，所介入者应当是司法权。由于这种社团自治权只受司法权的制约，仍然享有完全的自治，笔者将其称为完全的社团自治权。当社团自治权外部性明显地侵犯公共利益，必须由行政权力介入时，行政权才在最后介入。对这种受到行政权力限制的社团自治权，笔者将其称为相对社团自治权，或者有限的社团自治权。有关社团自治权的上述理论表明：对不同的社团自治权，法律应当对其做出不同的制度安排。对于绝对社团自治权，属法律根本不涉及的领域，完全由社团按照其章程自治，其合法性的标准应当是社团的章程；对完全的社团自治权法律可以对其边界做出规定，限制其范围，其合法性的标准应当是法律，对其合法与否的判断权在于司法。而对于相对社团自治权，则受到行政权的限制；但由于行政权的高度危险性，社团自治权极易受到侵害，而社团自治权又是社团的基本权利，故依据法治行政原则中的法律保留原则，法律是行政权力对社团自治权进行限制的唯壹依据。”[125]

　　七、对中国结社自由与社团权行使状况的简要分析中国宪法第35条规定公民有结社自由，但相应的《结社法》却壹直没有出台，有关方面的“依法管理”始终是“依法规管理”而不是“依法律管理”，[126]这与法治国家的要求无疑还有相当距离。也就是说，从规范层面上看，中国目前只有宪法层面对公民结社自由的保护，而相关法律（如社团法）却没有到位，这使公民宪法上的结社自由可能处于壹个很难落实、没有保障的境地，有关社团的权利义务及权力也都缺乏相应的法律予以保护和规范，没有这些具体的法律规范，宪法上的公民权利就可能在现实中沦为壹纸宣言。而政府越过议会立法的行政立法虽然可能具体详尽，但又往往缺乏民主性。因此，结社自由写进宪法并不等于在生活中就“自然”地能够实现，对于中国人来说，争取完全实现宪法上的结社自由仍然是壹个艰巨的任务，这壹任务的壹个重要内容是有关宪法性法律（如《结社法》）的出台。

　　中国改革开放以来，“社团组织的数量经历了‘爆发式增长’，在短短的20年间，全国性社团数量已经从100个左右发展到1800多个，地方性社团数量从6000个左右发展到20多万个，分别增加了17和32倍。社团组织的类别目前也已包括各种行业性团体、群众团体、学术性团体、文化艺术团体、体育工作团体、社会福利团体、基金会、新闻工作团体、联谊性团体和宗教团体等等。”[127]说明在我们的社会中公民们对结社自由已经有强烈的要求，政府的管理较之过去也有壹定的宽松。但由于缺少相关法律来落实公民的结社自由等多种因素，社团即使成立往往也未必真正实现了独立和自治。政府既立法（制定社团方面的法规）又执法（具体管理社团），公民的结社自由就很难有真正的保障，所结之社也很难成为真正意义上的社会团体。有学者指出，在中国，“政府按其需要选择形成了大概三种社团：官办社团、半官半民社团和民间社团。每种社团对政府需要的满足不同，国家权力对其态度也不相同，社团自治权的性质也就存在较大的差别。”[128]因此中国的许多社团目前的属性具有“双重性”，“社团构成上是‘半官半民’的‘二元结构’，社团的行为受‘行政机制’和‘自律机制’的‘双重支配’”。[129]而“官办社团是政府意志的产物，民主性成分较少，”民间社团的权力来自公民个人的同意，社团的民主成分可能较高（仅仅是可能，民间社团并非当然就具有民主性），而“半官半民社团作为官民互动的产物，社团内部具有壹定的民主性，但又受到官方意志的很大影响”。[130]“就官办社团而言，则主要为了满足政府机构改革的需要。政府精简机构，下放权力，需要有壹个组织承载下放的权力，接受精简下的人员。官办社团成为满足这种需要的最佳工具，学界将这类社团称为政府裁员的‘蓄水池’。这类社团由政府拨经费，分配工作人员，配置工作设备等。它们不代表任何社会群体利益，质言之，只不过是披著社团外衣的政府机关。这种不是社团的组织当然不存在社团自治，也就根本不存在什么社团自治权。”[131]

　　如果将中国社团的现状放到整个国家现代化进程的大背景下来认识，就可以清楚地看到社团正由过去完全的官办逐渐在向民办转变，“半官半民”是过渡时期的特征，它的出现带有壹定的必然性，是社团自治进程中绕不过去的“坎”。如何应对过渡时期，走好过渡时期，是社会现实给中国这壹代或这几代人提出的课题。与西方社会目前社团所具有的巨大能量不同，中国的社团还处在为权利而斗争的起始阶段，社团的诸多问题中虽然也有集体权力太大而侵犯个人人权的现象，但更主要的问题可能还是社团的权利太少，没有足够的独立性，需要无数社团成员为自己的利益群体而努力奋斗。在中国争取民主权利的历程中，个人权利与集体权利都是非常重要的，但不可能完全同步进行，那么，是先争取集体权利再争取个人人权，还是争取个人人权之后再发展集体权利？或者以争取集体权利为主、争取个人人权为辅，还是以争取个人人权为主、发展集体权利为辅？哪壹种模式更适合中国，哪壹种更可能成为现实？从目前的情况来看，个人人权的地位在现阶段似乎还暂时让位于集体权利，最突出的矛盾不是发生在社团与其成员之间，或者社团与社团之间，而是发生在社团与政府或个人与政府之间。[132]

　　由于结社自由没有充分实现，导致社团的不完全独立，社团的不完全独立又自然地使政府和社团之间的权力没有明确划分，政府有时代替社团行使权力，社团有时又行使政府的某些职权。如在改革开放前，中国的体育和文化事业“完全被作为公共事务，由政府管理”，改革后虽然“将管理该事物的部分职能转移给社会”，[133]但有关社团有时仍然把自己当成政府机关，往往还习惯于行使政府的处罚权力，而没有及时地完成从行政部门到社会团体的脚色转换。

　　当社团违法的时候，政府有权对其依法进行处罚，这属于行政处罚；而对社团中的成员的处罚权，政府和社团都享有，但其性质不同。如果社团成员违反的是国家法律法规，应由政府或法院处罚。如某球员虽然属于足协，但其打架斗殴造成他人人身伤害的行为，触犯刑律的由刑法处罚，触犯治安法的由政府进行行政处罚。行政处罚既可以是针对社团的，也可以是针对社团成员的。如果社团成员违反的是社团纪律或职业道德，则应由社团处罚。行政处罚与社团处罚的方式也有不同，前者主要是吊销执照、停业整顿、罚款等，后者壹般表现为警告、批评、记过、开除等，社团处罚更接近于行政机关对其内部成员的行政处分，它们都属于壹个机关或团体对自己内部成员的处罚，而不是政府机关对本机关外的团体或个人进行的处罚。

　　集会游行示威的自由

　　壹、相关概念分析

　　1、集会、游行、示威的区别

　　“集会”就是，“聚集于露天公共场所，发表意见、表达意愿的活动。”游行就是，“在公共道路、露天公共场所列队行进、表达共同意愿的活动。”示威就是，“在露天公共场所或者公共道路上以集会、游行、静坐等方式，表达要求、抗议或者支持、声援等共同意愿的活动。” [1]将“集会”、“游行”、“示威”作为三个概念分别规定，实际上是从狭义上对集会做了界定。从这个角度来看，集会不壹定游行，游行也不壹定集会，但既集会又游行——游行过后集会或集会过后游行也是常有的。因此集会自由和游行自由可能单独行使，也可能结合行使。集会、游行可能是示威性的，也可能是非示威性的，它们是示威的重要表现形式，但不是其全部表现形式——示威还有其他的表现方式，如壹个人的静坐（集体静坐仍应视为壹种集会）。因此集会和游行是并列关系，而示威与集会、游行是交叉关系。

　　有的国家在宪法中规定了集会、游行、示威自由，有的国家在宪法中只规定了集会和示威的自由（没有游行），有的国家宪法规定的是集会和游行的自由（没有示威），有些国家在宪法上只规定了“集会自由”，而将游行、示威自由放在壹般法律里加以规定，如葡萄牙宪法第45条规定：“所有公民都有不携带武器和平地举行集会的权利，即使在向公众开放的场所举行集会，也无须经事先批准。”但葡萄牙《关于保证和制定集会权利的规章的第406号法令》的规定涉及集会、游行、示威；德国《基本法》〈1949年〉第8条第1款规定：“所有西德人都有……不携带武器和平地举行集会的权利。”但在联邦德国《集会法》〈1978年〉第2条第4款的规定（不得携带武器）中却包括了“公共集会和游行”。美国宪法第壹修正案也只规定了“和平集会和请愿”的权利，其《统壹公众集会法》〈1972年〉字面上也只涉及“集会”，“但最高法院在涉及游行、示威的壹系列案例中都确认，游行、示威作为壹种和平集会和请愿，是第壹修正案保障的宪法权利。在1965年的路易斯安那州案中，最高法院把游行、示威正式另外归于壹类，以区别于纯粹的言论。” [2]

　　笔者认为，广义上的集会自由包括了游行自由和示威自由：游行是集会的壹种形式，不论是滞留在广场公园，还是行走在马路上，都是人们有目的的聚合以表达某种愿望，这是集会最重要的特征。而集会的表现形式——是行走还是静坐，是演讲还是唱歌，或者综合使用这些方式（壹会行走壹会静坐，时而演讲时而唱歌），则是不那么重要的。至于示威，也是基本可以被集会所含概的，集会包括示威，也包括不示威。但从主体上看，集会壹定是数人以上，而游行和示威可以是数人，也可以是壹人。壹个人的游行、静坐不属于集会自由之范畴，而应划归言论自由之列——壹个人游行、静坐时总是伴随著相应的标语、短句、传单等，如果没有这些伴随物所带来的表达，其行走就可能只是锻炼身体，其静坐可能更类似于冥想。

　　从以上区别看，“集会自由”似乎比“集会游行示威自由”的表达更具含概性、抽象性、广泛性，因而更像“宪法权利”（而不是“法律权利”）。但鉴于我国宪法和法律的规定，以及我们长期以来的习惯性用法，笔者在本文中仍然使用“集会游行示威”这壹概念。

　　2、集会、游行、示威自由与其他权利的关系

　　1）集会游行示威自由与言论自由和人身自由的关系。在英国，早期的集会自由被认为是“公民言论自由与人身自由的合并与延伸”，戴雪对此是这样论证的：由于“英宪所由构成的元素实建筑于个人权利之上。是故集会的权利并非别物；他不过是法院所有壹种见解，而这种见解实系观察个人的人身自由及个人的言语自由而得到的结果。试设壹例。譬如，甲、乙、丙三人欲相与在露天之下集会，或在他处集会；而集会的主旨又以法律为归宿。在此际，英吉利法律并无特别规定，以允许三人集会。但法律故明许甲有权往何处去，而如意所之；凡其所往，法律必不至视同侵害行为。法律又允许甲说什么话，而信口开河；凡其所说，法律必不至视同诽谤或煽诱。依同理推究，乙亦有如此权利；丙亦有如此权利。更依同理推究，此项权利可授予丁、戊、己等各人，而至于无量数个人，其结果：甲、乙、丙、丁及千数万数个人，就通例言之，可以依此规矩而聚集于任何处。但求集会宗旨合法，态度合法，逐壹个人可有权去所欲去及留所欲留。” [3]因此，在英国这样有著深厚自由主义传统的国家，集会自由即使在法律上没有明确规定，也是可以从有关权利与自由的含义中自然推论出来的，是理所当然地存在于人身自由与言论自由当中的。

　　在美国，“集会自由在初始阶段也是被当作言论自由和人身自由的附属和引申权利，而未被作为公民的壹项基本权利。而其作为壹项公民的基本权利是通过1939年豪果诉产业工会案确立的”。最高法院在此案中“从集会场所为公众所用这壹自然属性导出集会为公民基本权利这壹结论，从而修正了传统法观念对集会自由的宪法定位，将其上升为公民的基本权利。” [4]

　　现在各国宪法已普遍将集会游行示威自由当作独立于言论自由和人身自由的宪法权利。 [5]笔者认为，集会游行示威之所以能够独立成为壹项权利和自由的理由在于：其壹，它显然不完全是壹种言论，而是壹种明显的行为， [6]它可以被“表达自由”所含盖，但很难被“言论自由”所包容。集会游行示威自由与言论自由的不同在于表达的方式——主要是通过实施壹定的“行为”（即以身体的行动来进行表达），而不完全是通过言论来表达的，或者是行为与言论的结合表达（如集会游行示威中的演讲以及所举标语、所呼口号）。与纯粹的言论自由的表达相比，集会游行示威是壹种直接在大众、在许多不特定陌生人面前的行为表达，是与社会直接沟通的表达方式。其二，集会游行示威自由从某种意义上说是壹种行为的自由，而行为的自由壹般都涉及到人身权问题，对自己的行为还是不行为以及怎样行为的自由决定是人身是否自由的重要方面。但集会游行示威自由与人身自由又有明显区别，人身自由重点强调的是人身“移动”的自由，而集会游行示威自由重点强调的是通过身体的移动而体现的“表达”的自由。与同样是人身自由之壹种的迁徒自由相比，后者主要是实施或不实施以及怎样实施迁徒的行为，而不是（至少主要不是）要“表达”什么。与壹般的人身自由相比，如无数个个人都有权分别去某广场或行走于某街道，但他们不壹定有共同的目的，也不壹定是要有所表达，集会游行示威是许多人为著共同的目的、壹般事先都有计划地进行聚集的行为，且聚集的目的就是为了表达某种共同的意见或愿望。 [7]其三，集会游行示威自由与“公共场所”壹般有直接关系， [8]而言论自由和人身自由都与此没有必然联系。集会游行示威自由权的行使地点壹般是公共场所， [9]而言论自由的行使地点包括公共场所，也包括私人场所。同样，人身自由也包括去或不去及怎样去公共场所的权利，以及去或不去及怎样去非公共场所（私人场所）的权利，它们都与公共场所可能有、也可能没有（不是必然有）直接关系。因此集会游行示威自由既不完全同于言论自由也不完全同于人身自由，同时又与二者有著极为密切的联系。可以说集会游行示威自由被广义的表达自由和广义的人身自由所共同覆盖，处于二者的某种临界点上，具有它自己的某种独特特征，因而能够独立成为壹项宪法权利。 [10]

　　2）集会游行示威自由与请愿权。在世界上142个国家的成文宪法中，有69部规定了请愿的权利，占48.6%。 [11]如荷兰宪法第5条规定：“每个人都有以书面形式向有关当局提出请愿的权利。”葡萄牙宪法第52条规定：“所有公民都有为维护自身权利、宪法、法律和公众利益，单独或集体地向主权机关或任何当局提出请愿、委托、要求或申诉的权利。”值得注意的是，有的国家将集会和请愿的权利规定在壹起，表示二者之间有非常密切的联系。如菲律宾宪法第4条规定：“不得通过任何法律，剥夺言论、表达及出版自由，或剥夺人民和平集会和向政府申诉请愿的权利。”美国宪法第1条修正案规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。”“在美国宪政史上，和平请愿权向被视为主要民权，而和平集会权则系从属权。”联邦最高法院认为“人民和平集会之权利其目的即为向国会请愿并申诉其不平。……时至今日，请愿自由权与集会自由权利非但已无主从之分，而且联邦最高法院且认为系与言论自由及宗教自由同等重要。” [12]笔者认为，请愿权可以有广义与狭义之分，广义的请愿与集会是交叉关系。壹方面请愿包括集会但不限于集会，集会是请愿的形式之壹，如请愿可以是聚集在广场等公共场所（集会），也可以是书面签名，请愿有书面和非书面之分，集会即是壹种非书面的请愿。另壹方面，集会也不都是请愿，也有非请愿内容的集会，如庆祝性集会，或仅仅是表达某种观点，没有“请”（请求）只有“愿”（表达愿望）。因此，集会是请愿的壹种，请愿也是集会的壹种。狭义的请愿权则与集会权有较为明显的区别，狭义的请愿权只以书面形式表达，而集会显然不是书面表达；狭义的请愿权壹般是针对特定国家机关的（如向议会请愿或向政府当局请愿）， [13]集会则既可以针对国家机关，也可以针对社会团体、公司企业、甚至个人；狭义的请愿还可依法要求国家有关机关给予答复， [14]而集会可能有这样的要求，也可能没有这样的要求，即使有这样的要求被情愿机关也不壹定有答复的法律义务。当然集会权与狭义请愿权还是有非常密切的联系，如集会虽然是向社会表达意愿，但许多集会也同时是（甚至主要是）向国家、政府表达意愿，在集会中或集会前、集会后，都可能有书面意见递交给有关国家机关，此时集会与请愿两种行为交织在壹起，即集会中有请愿，请愿通过集会得以加强其力度（但递交请愿书的行为在性质上仍然是请愿而不是集会，它们仍然是两种不同的行为）。笔者认为，将集会与请愿并列规定的宪法，是采用狭义请愿说，即认为集会与请愿是两种不同的权利（所以才分别使用“集会”、“请愿”这两个概念），但又认为二者间有极为密切的联系（所以通常规定在同壹条文中）。 [15]只规定了集会而没有规定请愿的宪法，是采用广义请愿说（认为请愿与集会有交叉），即集会在很大程度上包括了请愿，而纯粹书面的请愿（与集会没有关系），则可以被言论自由所含盖，因此无须再专门规定请愿权。

　　二、集会游行示威自由的界限

　　任何权利和自由都是有界限的，这个界限就是不得有损公共利益以及侵犯他人权利，集会游行示威自由也不例外。由于集会游行示威“是壹种社会成本较高的集体行动”， [16]其与公共利益和他人权利的冲突可能较之其它权利更加明显，激烈，因此应当更谨慎、更细致地加以论证和规范。集会游行示威中涉及的公共利益主要是公共秩序，那么，其中什么样的行为构成对公共秩序的破坏和对他人权利的损害？具体的界限究竟在哪里呢？

　　1、关于公共秩序。笔者认为，集会游行示威不得破坏的公共秩序基本上可分为三类：

　　1）国家权力秩序。主要是指各国家机关正常的工作秩序，如集会游行示威壹般都不能在国家军事基地举行，葡萄牙《关于保证和制定集会权利的规章的第406号法令》第13条规定禁止在“军事和准军事机关和兵营”举行集会游行示威； [17]许多国家规定不能在议会或法院周围举行集会游行，如西德《集会法》第16条规定：“㈠在联邦或州的立法机关周围的禁区内，在联邦宪法法院周围的禁区内，不得举行露天集会或游行。”英国《煽动性集会法》〈1817年〉规定：“本法禁止五十人以上在议会集会期间或法院开庭期间，为了向政府或议会两院请愿而在议会（威斯敏斯特大厦）周围壹英里以内的街道、广场或空地集会。”在美国，“政府可以禁止在法院周围的示威或纠察，以保障司法职能的正常行使。” [18]在1964年路易斯安那州案中，最高法院的法官们显然都同意，“在法院内或附近游行、示威或布置纠察线，应予禁止。”布莱克大法官认为，“尽管证据证明当事人没有暴力行为和好斗话语，但当事人到法院示威，布置纠察线，意在影响执法，应使用该州的有关州法予以惩罚。……联邦宪法确立的法治是如此宝贵和神圣，以至不能把法院置于恫吓之下。这些恫吓的做法对个人自由和少数种族的权利，都是致命的，并毒化了正义的主流。” [19]有的国家还规定不能在监狱、外交部门等机构前举行集会，如葡萄牙《关于保证和制定集会权利的规章的第406号法令》第13条规定：“禁止在距离政府当局的总部、军事和准军事机关和兵营、监狱和教养机关、外交代表机构和领事馆以及政党总部不到壹百米的公共场所举行集会、群众大会、示威和游行。”[20]在政府门口举行集会游行示威在许多国家都是可以的， [21]但不能干扰政府正常的工作，如可以在政府门口集会但不能堵塞其进出口和有关通道，影响有关人员的正常出入；可以举标语牌、打横幅，但不宜使用高音喇叭；可以静坐但不能垃圾遍地。如果在任何时候都根本不允许公民在政府门前集会静坐，认为只要有人聚集在政府门口（哪怕只是和平地提出他们的合理要求）就是聚众闹事，破坏安定团结，就认定已经扰乱政府的工作秩序，那么这只说明政府有关人员的心理太脆弱，太神经质， [22]依这样的逻辑只有取消公民的集会示威自由才能使政府官员安心工作，这显然属于不合理限制，若法律有这样的意思规定，那么就可以并应该对此提出违宪审查。 [23]如果认为宪法保障的集会游行示威自由是公民在任何地点都可以行使、并可以以任何方式行使，那无疑将破坏法治秩序，干扰国家权力的正常运行。有学者指出，如果有业主静坐于政府办公楼面前，“我们可以作这种判断：如果业主们的静坐行为并未导致他人完全无法进入办公场所，并未导致该机关的正常工作完全无法开展，则这种静坐行为即使对他人有壹些妨碍也不应该限制。因为这种情况下，业主们的静坐完全是为了引起他人的注意，此种行为完全合乎集会自由的精神，而导致的妨碍也是壹个自由民主社会所必须忍耐的东西。而如果静坐者是为了加强自己的影响，故意阻塞通道以使他人完全无法进入该办公场所，使得行政机关无法展开正常工作，对这种行为的限制就是有合理性的。” [24]

　　2）社会公共场所的秩序。社会公共场所有许多种，其中可以大体分为三类：

　　其壹，广场、公园等公共场所。这类公共场所的“公共性”最为明显，其中广场的“公共表达”功能尤其突出，从某种意义上说修建广场的目的之壹就是为了集会。 [25]相形之下，街道、人行道、机场等公共场所的兴建目的最初是为了用于交通，而“并非用于公众讨论，公园则更多地是为了美化城市。” [26]街道的游行功能、公园的集会功能等是后来“发展”出来的（同时还发展出其它功能——如广场、公园的休闲功能），而且这些功能至今也还是相对次要的功能。因此在广场和公园举行的集会游行示威其限制应最小化（其中对广场的限制又应小于公园），但也不是完全没有限制。如可以举标语牌、打横幅，也可以使用高音喇叭，但不能通宵达旦以致影响周围居民的休息；可以发表演说，抨击时政，但不能有人身攻击， [27]可以言辞激烈但不能使用或煽动使用暴力。

　　其二、马路街道等交通要道。集会游行行为可能导致公共交通要道壹定程度上的堵塞，这种堵塞不是无条件允许的。日本有宪法学者指出：“集会及团体行动，除受公安调理规制外，亦受道路交通法的规制。道路交通法的目的，在于‘预防道路上之危险，谋求其他交通之安全与顺畅，以及有助于预防因道路交通所生之障碍’（第壹条）。道路上的集会及团体行动，被要求须与此目的（即道路交通秩序的维持）调整。” [28]在美国，“对于游行阻塞街道的中间情形，法院至今避免确定普遍规则，而是根据案件事实来作出具体规定。” [29]但“纽约市和旧金山市规定，在交通高峰期间，不得在交通要道举行集会”。 [30]美国歌德伯格法官曾指出：“人们没有理由去罔视红绿灯，而把它作为社会抗议的手段。人们也不能违反交通规章，坚持在时代广场的高峰期间举行集会来表达言论自由。政府机构有责任和义务保持街道畅通，并防止交通阻塞。壹群示威者无权坚持封锁大街，或进入公共或私人建筑，而阻止无意听他们宣传的行人通过。我们特别排斥被告的以下主张：根据第壹修正案，通过在街道或公路上设置警戒、游行或纠察行为，来进行思想的交流，和纯粹通过语言来进行的思想交流具有同样程度的自由。” [31]因此，同样是马路，但在集会游行示威中，市中心的马路和郊区的马路、交通高峰期的马路和非高峰期的马路，其意义是不同的。

　　其三、其他公共场所。在许多国家，“并非所有的公共场所均可举行集会”，集会壹般只能在“街道、公园、广场等”公共场所进行。 [32]对于除“街道、公园、广场”之外的其他公共场所是否可以举行集会游行示威，应具体情况具体分析，很难壹概否定或肯定。如在图书馆前是否可以举行示威活动？1966年美国联邦最高法院对五名黑人在图书馆之示威是否违法壹节，曾以五对四票裁决，批驳州法院判罪之理由。认为被告在图书馆之和平抗议并未违法，应受宪法第壹条修正案之保障。但布莱克大法官坚决表示异议，认为图书馆系安静阅读及研究之场所，而不应作为“表达歧异份子观念之场所”。 [33]笔者认为，在图书馆门前的集会静坐，只要不影响其行人出入，原则上应该允许，但需附加比在广场、公园、政府门前等地的集会更多的限制，因为图书馆是特别需要安静的地方，为此在图书馆门前的集会示威应禁止喧哗，如可以打标语横幅，但不能喊口号；可以发传单，但不能进行演讲。而在图书馆“内”举行集会静坐，哪怕只有少数几个人、并保持绝对安静，原则上也是应当禁止的，因为图书馆“外”是公共场所，而图书馆“内”不完全是。图书馆内也是公用的，但它属于壹种“特别公用”（专门用于读书阅览学习而不是用于“表达”）。何况在图书馆外集会应该已经能够满足集会者“表达”的愿望，没有充分理由证明必须在图书馆内表达才能达到其的效果。 [34]那么在学校附近是否可以举行集会示威活动？笔者认为，原则上也不应禁止，但为保证学校的教学秩序，可以将集会示威活动限制在中午和下午4点以后等非教学时间，同时禁止高音喇叭等的使用。 [35]同理，医院门前原则上也可以集会示威，只要不干涉医院的基本工作秩序。 [36]

　　3）某些社会团体、企事业组织的内部秩序。如学生对校方、企业职工对老板的抗议行为可能在校园或工厂内以集会、游行、示威、静坐的方式表达，此时也应以尽量不干扰其内部的工作秩序为界限。如在美国加州伯克莱大学校园内发生的壹次学生抗议校方和南非的某政府机构进行科研合作项目的示威活动中，学生们围在学校的行政大楼前，“睡袋横七竖八地扔著，有的学生坐著，有的躺著。他们顺著进入大楼的小路而卧，身体壹定不能横到路中去，不能挡住进出的通道。警察嚼著口香糖，双手抱肩，若无其事地走来走去。壹旦某个示威者的腿伸过了线，影响了办公楼的正常出入，对不起，警察的车就在旁边等著，抓起来就拉走了。” [37]此类集会静坐示威不同于罢工、罢课。罢工、罢课是有意要打乱有关部门的正常工作秩序，使生产停工，教学停顿，因此罢工、罢课是比集会游行示威手段更激烈、对立性更强的表达方式。

　　2、集会游行示威自由不得有损他人权利。集会游行示威自由作为壹项基本权利是有界限的，这个界限“往往是壹种内在的界限。也就是说，公民的基本权利按照其本质和内在的规定性，是有著必然的界限的，这种界限就是不能损害其他人的权利与自由。有个形象的说法就是：‘壹个人挥动拳头的自由止于别人鼻子所在的地方’。如果放任壹项权利滥用到侵犯其他权利的程度，那么最终的结果将是所有的权利都无法实现，最终整个基本权利的体系都将陷入瘫痪。” [38]当部分人的集会游行示威权与其他人的权利发生冲突时，应当以何者优先？“在美国言论自由（广义的，包括艺术表现、新闻出版、游行集会等）自1940年代以后被视为‘优先的自由’（prefered freedom）。” [39]有学者认指出：“在宪法所保障的所有的基本权利中，表达自由具有优越性的地位，它与民主政治的本质直接相关，应当受到高度的保障。” [40]笔者认为在很多时候，权利之间的位阶是要视具体情况而定的，不壹定存在某种权利完全优先于另壹种权利的状况。以“与民主制度本质”的接近程度来确定权利位阶，赋予与民主制度较近的权利比与民主制度较远的权利优位的价值，似理由不够充分。在法律权利位阶的层面上，作为排在第壹顺序的人身权、财产权壹般是高于其他权利的，因此，集会游行示威权的行使均不得侵犯其他人的人身权、财产权。集会游行示威权与人身权、财产权相比是距民主制度更近的权利，但并不因此具有比人身权、财产权更优位的价值。集会游行示威自由以及言论出版自由对于民主制度的建立和完善确有比其他权利（如人身权、财产权、名誉权）更重要、更直接的作用，但对“民主制度”更重要不等于在权利体系中也更重要，不等于在壹切方面都更重要。当表达自由与公权力发生冲突时，表达自由才具有优先位置（但也不是绝对的——如前做述）；而当表达自由与其它权利冲突时，表达自由未必有优先性，因此我们并不能笼统地说表达自由在“所有权利”中具有优先地位，我们不应把权利与权利之间的衡量，与权利与权力之间的衡量混为壹谈。表达自由与经济自由权相比，应优先受到公权力的保护，但这是指表达自由、经济自由与公权力的关系不同，而不是说表达自由优位于经济自由。在美国，“个人利用公共场所行使的表达自由会产生表达自由和政府维持公共秩序的利益冲突。由于前者是壹项宪法权利，因此最高法院始终强调对后者的严格的司法审查。”而“当个人利用私人物业作为表达自由的场所，会产生保护表达自由和保护私人财产这两项宪法权利的利益竞争。最高法院的解决办法是，强调私人物业所起的公共职能从而使私人物业成为准公共场所，以此维护表达自由。”“如果私人为保护自己的隐私，不愿意其他人在其私人住宅前表达其不同意的思想和观点，联邦宪法承认私人住宅主驱赶这些人的权利高于这些人在私人住宅前的表达自由。在1988年的Frisb诉Schultz案中，最高法院援引这壹原则，维持了禁止在私人住宅前游行和布置纠察线的法律”。 [41]

　　那么，集会游行示威权自由壹般与他人的哪些权利容易发生冲突呢？笔者考虑大致有以下几方面：

　　1）集会游行示威可能影响其所在地周围居民的休息，侵犯其休息权。在此，居民们不能以保护自己的休息权为由禁止其他公民行使集会游行示威的权利，集会游行示威者也不能完全不顾及他人的休息权而毫无节制地享用自己的权利，因此有的国家规定集会游行只能在壹定的时间内举行，以保证其他人的休息权。如“日本东经都规定，集会要保持夜间安宁。”[42]葡萄牙《关于保证和制定集会权利的规章的第406号法令》第4条规定：“游行和列队出行只准在星期日和公共假日举行；在星期六举行时必须在中午之后；如在其他日子里举行，必须在下午七点半以后。” 美国联邦最高法院曾于1949年针对游行团体为扩大宣传效果雇用装有扩音设备之卡车的案件，裁决新泽西州春腾市“对装置扩音器大声喧闹之卡车之禁止规定并未违宪”。因为“在壹个尊重全民自由社会中，言论自由虽然占有优先地位，但它并不能让议员将其它市民对安和乐利之要求又置之不顾。因为不尊重他人权利而强行壹已之言论自由的本身即系粗暴而专断之行为。”“该市政府之规定非在限制‘意见之沟通‘（communication of ideas）之自由，而系合理保障他人不受干涉之权利（a reasonable protection from distraction亦即他人之隐私权必须加以尊重；）”“任何人在家中或街上都无法逃避扩音器对其隐私权之干扰，除非经由市政府予以保护；”因此，“本院认为议会得行使其裁量权制定规程禁止装有扩音器之卡车在市街道通道加高音量，大声向公众广播。在十二万五千人口的春腾市的市区中，这种喧杂噪音将危害交通及传播信讯的有用时间，而且将使居民所向往的住宅区的宁静和听由宗教、社会或政治说教来摆布”。[43]

　　2）集会游行示威可能妨碍其他行人的通行权。从权利主体的数量来看，有人或许认为游行者的人数较之需要公共场所的人数总是少数，因此游行属于特殊人群的权利，其特殊利益应让位于壹般利益。但从另壹个角度看，游行者的人数比他们所在的街道、马路当时的人数壹般来说却可能相对是多数，他们并没有影响所有人的通行权，而只是影响了当时正好在某壹条（或某几条）马路上的人的通行权，而这些人往往在人数上并不比游行队伍的人数更多，因此游行并不壹定侵犯多数人的通行权。仅以人数来看，在特定时间（游行发生的时段）、特定场所（游行发生地），游行的人数很可能多于当下当场的行人数，如果以多数人的利益更具有壹般性而应予以优先考虑的话，游行者的游行权应优先于行人的通行权。但我们并不能因为游行队伍的人数多，就认定其侵犯他人权利的行为具有合理性，当游行的人数较少时，也不能反证他们的权利就壹定要让位于行人的通行权。笔者认为，其他人的通行权之所以要在壹定程度上让位于游行示威权，其理由主要在于，这种影响是暂时的、偶尔的，游行队伍不可能长久占据马路，游行队伍经过后行人的通行则恢复正常，即使集会，对公共场地的占用壹般也有时间限制，因此集会游行并没有“剥夺”其他人在某个场地的通行权，而只是暂时限制了其通行权。集会游行不可能天天举行（即使天天举行也是在某壹段时间内而不太可能是长期的）。[44]同时，游行示威者的行为在壹定程度上导致交通拥挤给其他人带来壹定不便是其他人应该容忍的，毕竟，集会游行、尤其是声势浩大的集会游行，完全不给任何其他人的生活、外出带来任何不便，是不大可能的，否则就只有取缔集会游行权。因此其他人的通行权暂时地、适当地作出壹定“牺牲”（并非完全取消）才能使另壹部分人的集会游行权得以实现。如果通行权坚持不作任何牺牲，那么，集会游行权就可能完全无法实现（或只能到偏僻的乡村集会游行——而那已违背集会游行者的初衷）。至于容忍的限度，“德国联邦法院对此有这样的壹种判断：如果集会行为导致的妨碍是壹种集会行为所自然而然导致的‘社会相当之附带结果’，那么这种妨碍就是壹个民主自由的国家及其公民所必须忍受的，导致这种妨碍的集会行为也就是正当的、不应限制的行为，而如果集会行为导致的妨碍并非壹种‘附带的结果’，而是示威人为了强化自己示威活动的影响而故意的对他人行动的壹种阻碍，这种妨碍就是不当的，这种行为也就应该受限制。也就是说，宪法认可公民在公共场合对他人施加影响的权利，但任何人都不可为了引起公众注意而故意阻挡别人。所以，如果集会所产生的妨碍已经到了相当严重的程度，警察为了保护受阻挡者的权利而对干扰者进行干涉和解散就是具有合理性的。”[45]游行示威者壹般不能长期“独占”公共设施，特别是在其他人也急需这些公共设施的时候。因此当大家都需要“公共场所”时，为生存奔波的上下班人群（这些人长期固定地在某壹时间经过某些街道）应有优先使用权，法律可以禁止游行在交通高峰时举行。而在其他时间里，集会游行也会给行人带来不便，但影响相对较小，此时行人应当容忍由此带来的“不便”。

　　由于法治国家的公民集会游行壹般事先都要经过申报，[46]因此集会游行所要占据的公共空地和交通道路警察事先都应有所准备，在集会游行过程中警察也应疏通道路、维持秩序，尽可能地保证行人与集会游行队伍双方和谐共处。[47]笔者认为，鉴于狭义的集会与游行是有区别的，集会发生在相对固定的场所（如广场、公园或其他公共空地），而游行是游走、行进在马路、街道或公园中，因此集会和游行虽然都可能给公共秩序和他人权利带来某种程度的不便，但不便的程度有所不同。由于马路街道壹般来说较之广场、公园更狭窄，[48]且车辆和人流量相对密集，因此集会给交通带来的不便明显小于游行（尤其是在现代大城市交通普遍拥挤的情况下）。[49]为此，法律可以考虑对集会和静坐予以比游行更简便的申报程序，以引导公民在需要到公共场所表达意见的时候更多地选择集会、静坐而较少地选择游行，这样既满足了部分公民的表达自由，又将其行为给公共交通秩序带来的影响降到最低，尽量减少给他人出行带来不便，避免引起不同权利主体之间的权利冲突。[50]

　　其三，集会游行示威可能影响壹些商店、医院的正常经营权。如集会游行示威可能造成某些商店门前拥堵，顾客进出不便，营业额下降。但这壹般是集会游行示威人群的无意之举，是其行为自然附带的结果，而不是有意为之，因此很难成为禁止或限制集会游行示威的理由，在此集会游行示威自由应有相对的优先权（集会游行示威者自觉地在行动中尽量不在有关餐馆、商店门前滞留，是另壹个问题）。[51]也有集会游行示威者专门针对某餐馆、商店的相关行为而有意为之的，如在美国，“民权运动的形式之壹，是在拒绝为非洲裔美国人提供服务的餐馆门口静坐。由于侵犯了受影响餐馆老板的财产权，这样的行为不可避免地导致这些非洲裔美国人和他们的白人盟友被逮捕（以及在州法院被定罪）。……（在这个问题上，各州要求种族隔离的服务显然是违宪的；问题是，各州能否强调表面上看来是餐馆经营者的个人愿望，从而排除‘不合适’的种族裔群体进入他们的财产领域。）”在1961年至1964年的壹系列判决中，最高法院推翻了所有这类判决，后来议会在1964年通过了《民权法》，“该法将餐馆及其他公共设施设置种族歧视措施规定为非法。”[52]在1994年的Madsen诉妇女健康中心案中，美国最高法院裁定佛罗里达州法院的5项禁令中2项予以维持，3项违宪，其中“在诊所入口和车道10米内为缓冲区”（即不得在此范围内示威）和“诊所附近不得有过高的噪声”之所以维持，是因为“这两项对言论造成的负担没有超过消除州法院针对的非法行为之必须”；而“不得使用诊所内孕妇看得见的反堕胎标语”（对孕妇造成身心损害）则“超过实现禁令所允许的目的之必需，”因为这完全可以用“拉下窗帘”来避免。[53]

　　其四，集会游行示威可能与广场、公园里休闲娱乐的游客发生矛盾，与其娱乐权冲突。如某些市民长期固定地在某壹时间享用某个公园或广场空地（如每天在此闲聊、健身），那么他们的权利偶尔让位于集会游行者的表达自由，应当被视为合理或基本合理的。公园、广场既然是公共场所，就意味著人人都可以使用，妳有权天天在此娱乐休闲，但不能因此就认为妳对这里有优先使用权，而不允许别人偶尔来此使用壹回。同时，娱乐权与通行权（尤其是交通高峰期的通行权）相比，其重要性、紧迫性都略逊壹筹，因此其对集会游行示威权的让步也应更多壹些。

　　其五，这部分公民的集会游行示威权与另壹部分公民的集会游行示威权发生冲突。如时间地点的冲突——不同的群体可能在同壹时间、同壹场地都要举行集会游行示威；宗旨、表达意愿内容的冲突——对同壹事件、同壹决定的支持或反对，有时甚至针锋相对，等等。笔者认为，对于因集会游行示威的时间地点引发的冲突，原则上应由有关政府部门在其申报时予以协调；[54]对于意见观点完全不同的集会游行示威，应避免其直接接触（如避免两支游行队伍在同壹时间内举行游行，或即使在同壹时间内举行也应避免其交汇）。[55]公民的集会游行示威的自由受法律保护，原则上任何人不能因持有不同意见而阻挠、破坏、干扰。集会游行示威自由应当平等地属于所有人，而不是只属于这部分人或那部分人，“壹旦壹个场所开放给壹部分人集会和演说，政府就不能根据另壹部分人打算说的，禁止他们也在这里集会和演说。不能仅仅根据内容，有选择地把壹些言论排除在公共场所之外，仅仅根据内容无法合理解释这壹排除。”[56]

　　其六，集会游行示威者的表达自由与围观者的表达自由的冲突。在美国20世纪60年代的民权运动中，“游行、示威、集会和请愿在支持者和反对者中间都激起极为情绪化的反应，并酿成尖锐的冲突、威胁、殴打和骚乱。”卡尔文在有关案件中认为，“州仅仅因为言论、游行和示威激怒了围观者就压制表达，是违反第壹修正案。持敌视态度的听众喧嚣和骚乱游行、示威，迫使当事人不能表达意见，也和第壹修正案保障的言论自由格格不入。因此联邦宪法绝不承认喧嚣者的否决权。当喧嚣者进行挑衅时，警察的职责首先是保护游行、示威者。警察只有在出现明显和现存的危险，加上警力不足以控制这壹危险时，才能要求暂停游行、示威。”[57]对于游行队伍中的标语横幅、集会中的演讲内容，围观者即使强烈反对也无权阻止；如果其演讲内容涉嫌人身攻击、宗教诋毁、民族侮辱等，应由警察出面阻止或解散，其他公民可以与之辩论（属于言论自由的范畴），但不能使用暴力或暴力威胁。我国文革中出现的不同战斗队之间的严重对立，不完全是少数野心家、阴谋家“挑起群众斗群众”的结果，在很多时候不同人群的观点发生严重分歧是壹种正常现象，问题是不能使用暴力攻击对方，这是底线。

　　3、“不得破坏公共秩序”与“不得侵犯他人权利”之间的关系。笔者认为，集会游行示威自由与“公共秩序”的冲突是权利与利益的冲突，而与“他人权利”的冲突是权利与权利的冲突，二者在性质上有明显不同。在对基本权利的“外在限制说”和“内在限制说”中，笔者认为“公共利益”作为权利的“外在限制”是可以成立的，“‘外在限制说’认为‘公共利益’乃是基本权利之外的对基本权利的制约。按照这种理解，宪法所保护的利益除了以基本权利为内容的个人权利之外，还包括公共利益，二者是两种不同的法益。……由于公共利益是不同于个人利益的法益，所以公共利益对基本权利的限制就是从外部对基本权利的限制。”[58]“公共利益”作为权利之外（而不是权利之内）的因素是可以对基本权利构成外部限制的，“外在限制说”“明确地把‘权利的构成’和‘权利的限制’区分为两个层次的问题”，[59]而“内在限制说”，学者们似乎有不同的解释，有学者认为，“公共利益”作为基本权利的“内在限制”“实际上是依基本权利自身的性质产生的，是存在于基本权利自身之中的限制。任何权利按照其社会属性，都有壹个‘固定范围’，所谓‘权利的限制’不过是在此固定范围的边界之外东西。或者说，‘权利的限制’并不是什么限制，而是权利基本性本来就不应该达到的地方。”[60]笔者认为将“公共利益”作为权利的内在限制在逻辑上是难以成立的，“公共利益”本身不能成为权利的要素，它是限制权利的理由，但不是权利的组成部分；是权利不能逾越的界限，但不是权利本身。“内在制约说”认为公共利益作为“权利的限制”与“权利的构成”互为表里，而实际上“公共利益”是“权利的限制”，但它与“权利的构成”不是互为表里的关系，很明显，“权利的构成”是权利自身组成部分的问题，而“公共利益”是权利以外的的东西，它根本就不是权利（也不是权利的表层——权利的表层也是权利的组成部分），而是与权利紧密相关的壹个问题。还有学者认为“内在限制是指只允许在各种权利与自由之内在的可以限制的范围内予以限制。”[61]“所谓内在制约指的是宪法权利在其自身的性质上理所当然所伴随的、存在于宪法权利自身之中的界限。……作为壹权利，其本身的性质决定了对其行使不能侵犯或损害其他权利或其他主体的权利，这就构成了权利内在的制约。”[62]这种把“其他权利或其他主体的权利”理解为权利的内在制约，笔者认为在逻辑上是能够成立的，权利的“内在限制”是确实存在的，只不过这种内在限制不应该是“公共利益”，而是“其他权利”，只有权利才能对权利构成壹种内在的制约力，因为它们都是权利，都共存于权利的范畴之内（而“公共利益”是壹种“利益”而不是壹种权利，是“公共”性的而非私人性的，因而属于权利之外）。权利对权利才构成壹种“自我限制”，“壹个人挥动拳头的自由止于别人鼻子所在的地方”是权利的内在机理，正是从这个意义上说，权利存在于人际关系之中（壹个人的生存状态不存在权利的问题），权利本来就有、而且壹直有其内在的限制，权利如果不是相对于其他人也有相应权利而言的话，权利就不是权利而是特权了（特权显然不是权利的壹种，它根本就不是权利）。日本学者“近时”尝试对“内在制约”的涵义作这样的解释：“壹不可侵害他人的生命与健康；二不可侵害他人的作为人的尊严；③在与他人的人权相冲突时，有相互调整之必要这种观点所引申出的界限”。[63]笔者认为这三点内容都是涉及与“他人权利”的，因而是壹种对权利的内在制约。而另壹种对“内在制约”的理解是壹“对个人之人权相互之间所存在的矛盾冲突的调整”；二“作为自由国家的最低限度之任务的社会秩序的维持和危险的防止”。[64]笔者认为这种理解似难以成立，因为其中有与他人权利的关系（壹），也有与国家的关系（二），与他人权利的关系不同于与国家的关系，前者不在公共利益的范畴之内，后者是公共利益的壹种（国家利益是公共利益的壹种，但不能将公共利益完全等同于国家利益）。如果将权利的“内在制约”理解为包括“不得侵犯他人权利”和“不得侵犯公共利益”两个方面，就混淆了公共利益与他人权利的区别。因此笔者认为权利的外在制约应该是“公共利益”，内在制约应该是“他人权利”。

　　“他人权利”和“公共利益”都构成对权利的限制，但二者并非半斤八两，“不得损害他人权利”是限制权利的更重要、更基本的理由和依据，不得损害“公共利益”是建立在此基础之上的，因为所谓“公共利益”主要就是无数不特定的“他人”的利益，不存在抽象的、泛泛的“公共利益”。因此公共利益必须以无数人利益为基础时，它才可能（不是必然）成为限制个人权利的理由，这其中的矛盾主要表现为多数人和个人之间的矛盾。同样“国家利益”、“集体利益”要成为限制个人权利的理由时，也应当是以多数人的利益为基础才能成立的，如果仅仅以抽象的国家利益、或以国家领袖个人的利益、或某国家机关的部门利益来限制公民个人利益，则有违民主法治精神。以集会游行示威自由为例，“不得破坏公共秩序”和“不得侵犯他人权利”往往并不能截然分开，如不得在交通拥挤的高峰期游行既是为了保障公共交通秩序，也是为了避免与其他人的通行权发生冲突。在这里，其他人的通行权与公共交通秩序在很大程度上是重合的，妨碍许许多多人的通行权就是妨碍公共交通秩序，阻塞交通要道也就是侵犯无数行人的通行权。可见个人权利是公共秩序的基础，没有这些不特定人的权利，所谓公共秩序、公共利益就可能是虚妄。在“国家权力秩序”、“社会公共秩序”和“社团、企业内部秩序”这三种公共秩序中，“社会公共秩序”与个人权利的契合度最高，最直接；而“国家权力秩序”与个人权利之间不能说没有关系，但这种关系相对间接，如集会如果导致国家机关瘫痪最终可能也影响到许多其他人的权利和利益；至于集会与壹些“社团、企业内部秩序”的冲突，则反映的主要是集会游行示威者与私法人之间的冲突。[65]

　　三、集会游行示威中的暴力行为

　　集会游行示威活动往往由于参加的人数多、参加的事由涉及切身利益或公平正义等价值判断，因此容易群情激愤，热血沸腾，进而引发暴力。但尽管如此，“政府亦不能以扰乱治安为由而壹味拒绝批准”，[66]毕竟使用暴力只是壹种可能性而不具有必然性，即使可能性高于其他权利行使引发暴力的机率，也只能通过教育、法制等各种手段进行弥补，而不能因此取消、禁止或进行严格的事先审查制。[67]何况在现实生活中，和平的集会游行示威恐怕远远多于引发暴力的集会游行示威，法治社会是文明社会，各方民众的自我克制能力及理性是文明教养的标志之壹，易冲动、行为没有分寸（如动辄行为过激、使用暴力）是壹国人民在法制现代化的进程中需要克服的习性，是需要在实践中学习（所以应该提供学习场所）、需要逐步改进提高的（所以应该不断提供改进提高的机会）。从美国20世纪60年代民权运动的情况来看，美国人并非天生就具有文明、和平、克制的美德，但他们通过后天的学习和实践逐步掌握了民主的程序和技术，以及在这些程序和技术中所蕴涵的理性和文明。

　　在集会游行示威中禁止使用暴力是各国宪法或法律的共识，如加拿大宪法第2条规定每壹个人都有“和平集会的自由”；意大利宪法第17条规定：“所有公民均有不携带武器和平地举行集会的权利”；英国《公共秩序法》〈1936年〉第4条规定：“任何人并非为了执行公务（例如政府官员、部队、救火队），而在公共集会中或在公众游行中携带任何进攻性武器，都是犯罪行为。”我国宪法第35条规定公民有集会游行示威自由，《集会游行示威法》第5条规定：“集会、游行、示威应和平地进行，不得携带武器、管制刀具和爆炸物，不得使用暴力或者煽动使用暴力。”这种由宪法规定集会游行示威自由，而由法律规定不得在集会游行示威中使用暴力的法律规范布局意味著集会游行示威自由是更重要的（由宪法规定），而“不得在集会游行示威中使用暴力”则是集会游行示威自由附带出来的第二层次的问题（由法律规定）。

　　暴力无疑是壹种越界，而越界就是违法。但对各种暴力的性质还是应加以区别，禁止暴力并不意味著对所发生暴力的处理壹刀切。壹个人的暴力也是暴力，也构成违法，但与壹群人的同类暴力行为（如都是砸玻璃）、同等时间的暴力（如都是20分钟）相比，壹般来说危害较轻，影响较小，尤其是偶然为之时。[68]不过集会游行示威中的暴力很少是壹个人的暴力，因此大体可分为集会游行队伍中少数人的暴力、多数人的暴力、全体的暴力；集会游行示威者的暴力和非集会游行示威者的暴力，后者又可分为由集会游行示威者直接引发的暴力和与集会游行示威者之行为无直接因果关系的暴力；有预谋的暴力和临时发生的、群情激愤式的暴力，等等，对此法律都应区别情况，程度不同地予以处理。在这里权利的界限应该规定在法律里，即这些界限应该是明确的、规范的，具体的，这样才具有操作性，才不至于给公权力留下太多的自由裁量空间。“权利的限制必须比权利更加明确，否则就会只剩下限制，而没有权利。”“要尽可能避免单独使用‘社会秩序’、‘国家安全’、‘公共安全’等不确定概念，而应尽可能罗列这些概念的具体情形，还应该尽可能地明确侵害这些具体公共利益的违法行为的构成要件。”[69]如“根据美国联邦最高法院历年所裁决的有关集会自由的案件，各州政府均对自己的有关法律作出修正，使州法有关集会自由的规定趋于壹致”，包括“任何有关集会自由的法规条文不得笼统含糊”；“任何有关集会自由的法规对行政官员的授权不得有过量行政裁量权”等等。[70]如果集会游行示威者的标语引起某些围观者的强烈不满，进而发生冲突，挥拳相向，如果是后者的暴力则应惩罚后者，如果是双方都有暴力则双方都要承担相应的责任，如果是由集会游行示威者的演说、口号带有侮辱性而引发的冲突，则集会游行示威者壹方也要承当相应的责任。如果某集会游行示威的宗旨及方式未尝违法，但到场的反对派却“诉诸武力”，虽然该集会“不免间接地扰乱和平”，但“此集会不能被视为非法”，即相关法律责任应有诉诸武力的反对派承担。这正如甲“要行往大街”，遭辛阻止“且以拳打相吓”，此时甲是“不幸”者，“枉遭横逆”，“但决非破坏法律者”。因此，“凡合法的公众集会”，均不能以其“惹恶徒行暴”而被禁止或解散。但如果某甲在集会演讲中“偶用诽语，或亵渎语”，“听众受激成怒，驯至以武力对待，扰乱秩序”，此时甲应承担“破坏秩序之责”，“他或需受命交纳押金以保证个人今后所有行检，不再明知故犯。他或需受警察干涉，使不能继续演讲。”[71]在美国1969年的Gregory诉芝加哥市案中，最高法院面对的是守法的黑人示威者和“被激怒”的白人围观者，当时壹千多名围观者高呼“黑鬼滚回老家去！”“还有人把汽车停在街中，按喇叭声援围观者，并有人挥舞三k党党旗，甚至有人向游行人群投掷石块和鸡蛋。黑人表现了极大的克制，反复声称其目的是向市长请愿，但警察害怕人群失控，要求黑人的游行领导人Gregory和其他黑人离开，他们拒绝后即遭逮捕，并被指控扰乱治安。州最高法院维持对黑人当事人的判决。”但“联邦最高法院壹致通过首席大法官沃伦撰写的裁定，推翻对黑人当事人的指控。”认为“没有证据证明，黑人当事人的行为扰乱治安，没有证据的指控违反正当法律程序。”[72]此时扰乱治安的是围观者而不是集会游行示威者，警察应该逮捕的是有违法行为的围观者而不是守法的集会游行示威者，不能因为围观者的违法行为而惩治合法的集会游行示威者。

　　鉴于法治国家的集会游行示威都要求在申报时注明组织者，虽然各国法律对组织者的称谓不尽相同，如西德称其为“举办人”、“主持人”，美国称之为“发起者”，日本称作“主办者”，葡萄牙叫“组织者”，但其法定权利义务却有许多相似之处。如“提出申请”和“维持秩序”是组织者的两项主要职责。因此我们过去习惯性地将“有组织、有预谋”并列，并视其为重要罪状之壹，现在看来是不能够成立的。集会游行示威都必然是、也应该是有组织的（除非是壹个人的示威活动），法律也要求其有组织、有秩序地进行，因此当然就有组织者、领导者，“组织”集会游行示威的行为不能视为非法。的确在很多情况下，组织者要承担比壹般参加者更多的责任，[73]但组织者与直接肇事者的责任仍然应该是有区别的，有的责任应当由肇事者和组织者共同承担，有的责任则只应由肇事者自己承担。如德国《集会法》集会游行示威中个别人的暴力行为，就主要应由其个人承担责任；对相当规模的暴力则除了有关行为人要承担责任之外，其负责人也应承担相应的责任，但仍然要区分组织者对暴力行为是阻止还是纵容、是参与还是回避等不同情况（德国《集会法》第10条规定“主持人可以命令严重破坏秩序的参加人退出集会。”），不能因为“法不责众”，就加重对组织者的处罚，让组织者承当过重的责任有时难免有迫害之嫌。

　　集会游行示威可能引发暴力，但暴力不同于暴乱。二者的区别在于：暴力可能是许多人也可能是少数人甚至壹个人实施的，造成的危害可能很大也可能很小；而暴乱壹定是大规模的、持续壹定时间的，造成很大危害的，因此我们不能将集会游行示威中的暴力都视为暴乱，不能将那些即使是有壹定规模的、且造成严重后果的暴力，但却是由非集会游行示威者实施的暴力、尤其是并非因集会游行示威者引起的外部人的暴力都归罪于集会游行示威者（如某些集会游行示威队伍之外的人乘乱对商店打劫、投掷石块、焚烧汽车），都简单地划归为暴乱；也不能将壹切针对政府的集会游行示威都视为“政治敌对”行为，通过区分政治性集会和非政治性集会而对前者采取更严厉的措施，更不能上纲上线到“阶级斗争”的高度，进而采用专政的手段从严打击。从法律的角度看，政治性集会和非政治性集会并没有本质的不同，“任何人都有倾听政治雄辩的权利”就像他们有权利听壹支乐曲壹样；民众的集会不论是为了看“跳绳者打翻筋斗”，还是“听壹个政治家申辩他的政策及行事”，两者在集会的权利上“并无丝毫差异”。[74]但不论是听他人的政治观点，还是听他人弹奏乐曲，都不得伴有暴力行为，不得侵犯邻居的相关权利。严格区分政治性集会和非政治性集会并对前者予以重罚，往往不是从权利、而是从权力的角度出发的：政治性集会可能给掌权者带来更多麻烦，也可能给将要掌权者带来更多收益，而听壹首乐曲对权力则影响甚微，但宪法是以权利为基准出发去安排权力的，而不是相反。

　　对集会游行示威中出现的暴力，政府应当有权制止，必要时解散其队伍、逮捕有关肇事者。[75]但这不是简单地“以暴制暴”。法治社会下的政府是文明的政府，文明政府必要时也使用暴力，但文明政府的暴力是法制下的暴力，是有分寸、有节制、有限度的暴力。民众在集会游行示威中要学习和平地表达意愿，政府也要在公民的集会游行示威中学习和平地维持秩序，壹般不能首先使用暴力，即使需要使用暴力时也不能为所欲为，不能因为有野蛮的施暴者政府也就可以野蛮行动。歹徒的无法无天事后应由法律制裁，但歹徒的无法无天不能成为警察无法无天的借口，在这里并不存在以血还血、以牙还牙似的简单对抗，因为政府的任务不是复仇，而是维护社会的公共秩序。[76]
0%(0)
0%(0)
标 题 (必选项):
内 容 (选填项):
实用资讯
回国机票$360起 | 商务舱省$200 | 全球最佳航空公司出炉：海航获五星
海外华人福利！在线看陈建斌《三叉戟》热血归回 豪情筑梦 高清免费看 无地区限制