作者 中国网友 写于 二零二零年

第二百二十二条 （多国籍人的政治庇护权）

外国人的其他国籍国不存在本条规定的情形的，不享有本条规定的权利。

【说明】

本条针对多国籍人设置。如果可以前往其他国籍国居住，即不享有本条规定的权利。但几个国籍国都存在政治迫害，则仍然可以申请政治庇护。

第二百二十三条 （拒绝庇护）

申请政治庇护的人有在联邦领土内实施严重危害公共安全行为的危险的，不得给予政治庇护。

【说明】

为保护公共安全，本条规定禁止给予庇护的事由。

第二百二十四条 （政治庇护的内容）

受政治庇护的人，有权在联邦领土内合法停留，并不受遣返，同时享有《关于难民地位的公约》规定的权利。

受政治庇护的人的其他权利，由联邦法律规定。

【说明】

本条规定政治庇护权的内容。

第二百二十五条 （政治庇护的终止）

申请政治庇护的事由不再存在时，政治庇护终止。

【说明】

本条规定政治庇护的终止。但法律也可以根据实际情况，允许当事人继续在联邦领土内居住，这属于立法者的裁量范围。

第二百二十六条 （临时停留）

申请政治庇护的行政程序和诉讼程序进行中，申请人有权在联邦领土内停留。

【说明】

本条规定政治庇护申请过程中的临时停留权；即使申请明显无理由，也不例外（参见德国联邦宪法法院1992年8月25日2 BvR 1433/92号裁判）；这是因为，只要关于政治庇护的最终决定尚未作出，即不能完全否认申请人得到批准的可能，这种情况下，壹旦遣返申请人，将造成无法弥补的损害。

第二节  领事保护

【说明】

本节规定领事保护。

第二百二十七条 （领事保护的内容）

联邦公民，在联邦领土之外，有下列情形之壹的，有权请求联邦派驻当地的领事或其他行使领事职权的组织提供适当的救助和保护：

（壹）死亡的；

（二）遭遇严重事故或疾病的；

（三）被剥夺或限制人身自由的；

（四）涉嫌犯罪或被裁判有罪的；

（五）紧急情况下，需要补办证件的；

（六）意外或紧急情况下，有联系亲友或经济救助的必要的；

（七）遭遇灾害、暴乱、重大传染病传播或其他重大危险事件，而有撤离的必要的。

本人无法请求救助或保护的，直系亲属、配偶、兄弟姐妹可以请求救助或保护；无上述亲属的，本人的其他亲属或有密切个人关系的人，可以请求救助或保护。

【说明】

本条规定联邦公民请求领事保护的权利。

本人死亡的情况下，除继承人（第三条第四款）之外，第二款规定的人也可以行使领事保护、权全，包括请求领事协助查明死因、运回遗体、追究相关的赔偿责任等。

本人丧失人身自由、下落不明、丧失意识、无法联系领事或有其他原因无法行使领事保护权时，第二款规定的人可以行使领事保护权。

第二百二十八条 （领事保护）

领事保护产生的费用，由本人承担；但本人无能力承担全部费用的，公共机关应当减少或免除费用。

【说明】

本条规定领事保护的费用承担。

第三节  请愿权

【说明】

本节规定请愿权。所谓请愿，是指向公共机关提出某种请求的活动。

第二百二十九条 （请愿权）

任何人都有向公共机关提出请求、建议、投诉和批评的权利，且不得因此而受到不利对待。

除提出请求、建议、投诉、批评明显不存在答复的必要之外，公共机关应当给予合理的答复。

【说明】

本节规定请愿权。请愿的行为，与表达自由相互交叉。不过，请愿权还包括请求公共机关给予答复的权利（参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 2, 225, 230）。

第四节  国家赔偿和补偿

【说明】

本节规定国家赔偿和补偿。

第二百三十条     （壹般规定）

公共机关或根据法规范授权执行公务的其他人，执行公务的违法行为给他人造成损害的，无论是否有过错，受损害的人均有权请求撤销违法行为或宣告违法行为无效、恢复原状、停止侵害、排除妨害、金钱赔偿、恢复名誉或其他适当形式的赔偿；公共机关侵害人格权或侵害情节严重的，受损害的人可以请求以金钱方式赔偿精神损害。

【说明】

本条系国家赔偿的壹般规定。本条重点确认三项原则：第壹，国家赔偿为无过错责任；第二，国家赔偿的方式包括金钱赔偿和实物赔偿（参见比利时最高法院1980年6月26日裁判、2011年5月5日裁判）；第三，国家赔偿包含精神损害赔偿。

本条的适用要件包括：

第壹，可归因于公共机关的行为，也就是公职人员的行为，或者其他受托人受公共机关委托实施的行为。不过，公职人员利用执行公务的机会给他人造成损害，应当认定为个人行为，不构成国家赔偿；但是，公职人员在执行公务时出于个人目的滥用职权给他人造成损害，例如军人在战斗中出于泄愤目的杀害平民，仍构成国家赔偿。

第二，执行公务的行为具有违法性。

第三，行为与损害之间具有因果关系。因果关系并不等同于“若无、则无”的条件关系，公共机关并不需要对非常遥远的“损害”承担赔偿责任。但关于因果关系的理论，本联邦宪法不作具体规定，而是留待学说和判例探讨。

尽管法官独立（第三百三十九条），但法院的违法行为仍然产生国家责任（参见比利时最高法院1991年12月19日“Anca第壹案”裁判）。

议会决议同样产生国家赔偿责任。但有争议的是，议员个人职务上的违法行为，是否产生国家赔偿责任（参见比利时最高法院2006年6月1日裁判，认定议员个人的职务行为产生国家赔偿责任）。在本联邦宪法采肯定说，即使议员是人民的代表，其职务行为依然是执行公务的行为。即使联邦议员个人根据第五百九十二条免责，国家的赔偿责任也不因此而免除。

本条不涉及国际组织的责任。国际组织的责任是国际法问题，联邦宪法不作规定。

第二百三十壹条 （立法不作为）

根据国际法或联邦宪法，联邦议会或联邦理事会应当制定联邦法律而未制定的，受损害的人有权根据第二百三十条的规定请求赔偿，也可以请求按照公平原则制定临时规定。

根据国际法、联邦法规范或省宪法，省应当制定省法律而未制定的，受损害的人同样有权根据第二百三十条的规定请求赔偿，也可以请求按照公平原则制定临时规定。

前二款规定中，对省立法机关违反省宪法的赔偿请求，如果省宪法或省法律规定由省宪法法院管辖，从其规定；省宪法或省法律没有规定的，由普通法院管辖。其他情形下，由联邦宪法法院管辖。

【说明】

本条确认，立法不作为，即立法机关有立法义务时没有立法，也同样导致国家赔偿责任。并且，在立法不作为的情况下，受害人主张权利常常无法可依，仅仅依靠赔偿无法真正填补损害。因此，本条特别规定，在立法不作为的情况下，法院可以按照公平原则制定临时规定。

第二百三十二条 （公职人员的赔偿责任）

公职人员职务上的违法行为给他人造成损害的，根据其过错程度，对受害人承担相应的连带赔偿责任；所在的公共机关已经承担赔偿责任的，应当向公职人员追偿。

【说明】

本条规定公职人员的赔偿责任。

第二百三十三条 （特别牺牲补偿）

为公共利益而有必要时，法律、其他法规范或公共机关根据上述法规范作出的决定，给特定人的利益造成不合理的损害的，应给予充分、迅速、有效的补偿。

【说明】

本条规定源自18世纪普鲁士法上的特别牺牲理论（德文Sonderopfertheorie）。任何壹个人为公共利益而受到不合理的损害，应当得到补偿，例如为保护自然遗产而限制使用某块土地、警察为追捕嫌犯误伤路人、接受强制疫苗注射引起重大不良反应。

第二百三十四条 （防止重大传染病传播）

为防止重大传染病传播，法律、其他法规范或公共机关根据上述法规范，对特定人采取下列措施的，对其受到的损害，应给予充分、迅速、有效的补偿：

（壹）限制或剥夺特定人人身自由的；

（二）限制或禁止特定经营活动的；

（三）杀死或销毁可能导致传染病传播的动物、植物或其他财产的；

（四）其他对特定人造成不合理损害的措施。

【说明】

本条系特别牺牲补偿的具体规定。

第二百三十五条 （刑事补偿）

在刑事诉讼程序中，最终未认定犯罪嫌疑人实施犯罪行为，公共机关合法的采取羁押、搜查、监视、扣押及其他强制措施，或者合法的中止犯罪嫌疑人权利或资格，给犯罪嫌疑人造成损害的，应当给予补偿。

在刑事诉讼程序中，公共机关合法的采取羁押、搜查、监视、扣押及其他强制措施，或者合法的中止犯罪嫌疑人权利或资格，根据第壹百九十八条折抵后，仍存在超出部分的，应当给予补偿

【说明】

本条针对刑事补偿作出特别规定。对无罪者实施的强制措施，尽管程序合法，但仍应补偿。

第五节  行政程序权

【说明】

本节规定行政程序中的权利。这里的行政程序，特指作出行政行为的程序。立法机关的个别性决定，同样受到行政程序权的保障（例如议会作出的人事任免，参见美洲人权法院2001年1月31日“宪法法院诉秘鲁案”裁判）。

第二百三十六条 （程序参与权）

公共机关作出行政行为过程中，该事务的利害关系人，有权请求以适当的方式参与行政程序，并有发表意见和提供证据的权利以及获取该行政程序有关信息的权利。

为保护公共利益或他人利益的目的、紧急情况下、针对不特定人的行政行为或者自动化批量作出行政行为时，可以限制前款规定的权利。

【说明】

本条规定行政程序参与权，包括听证权（参见波黑宪法法院AP 1139/06号裁判）。

本条第二款允许为行政效率和保护他人的目的，限制程序参与权。

第二百三十七条 （说明理由和救济途径）

公共机关的行政行为，应当以可以合理期待相对人理解的方式，说明理由和救济途径。

为保护公共利益或他人利益的目的、紧急情况下、针对不特定人的行政行为或者自动化批量作出行政行为时，可以限制前款规定的权利。

【说明】

本条规定说明理由和救济途径。理由和救济途径必须能够令相对人理解（参见比利时最高行政法院2006年6月24日160544号裁判）。然而，相对人可能存在特殊情况，例如理解能力较低或语言不同等，而公共机关未必能够完全知道上述情况；因此，本条采用“可以合理期待”的标准，也就是根据壹般人的理解能力和公共机关知道的特殊情况，确定是否属于“可以合理期待相对人理解”的标准。

第二百三十八条 （通知）

公共机关的行政行为，应当以适当的方式通知相对人。

针对不特定人的行政行为，可以采用公告的方式通知。该公告除载入《联邦公报》外，必要时还应当张贴在相关地点。

【说明】

本条规定行政程序中的通知义务。

第二百三十九条 （回避）

公共机关处理个别性行政事务时，公职人员与所处理的事务存在利害关系，而有影响公正行使职权的可能时，应当回避。

【说明】

本条规定行政程序中公职人员的回避。

第二百四十条     （费用）

除法律另有规定外，公共机关作出行政行为或者采取其他行政措施的，不得收费。

法律可以规定相对人须支付适当的费用，或者补偿公共机关的开支。相对人证明自己无能力支付费用的，公共机关应当全部或部分免除其费用。

【说明】

本条规定行政费用。

第六节  诉讼权

【说明】

本条规定诉讼程序中的权利。

第壹目  壹般规定

【说明】

本目系诉讼权利的壹般规定。

第二百四十壹条 （法院裁判请求权）

个人发生法律纠纷且该法律纠纷与联邦或各省存在适当联系，或因联邦或各省公共机关违法而受到损害时，有权请求联邦或各省相应的合法、独立、公正的法院裁判。但根据对个人约束力的国际条约或者国际组织的机关作出的壹般性决定，案件由国际条约或国际组织设立的法院管辖的，从其规定。

【说明】

本条规定请求法院裁判的权利。

形式意义上的司法权是指司法机关的职权，而功能意义上的司法权是指对法律纠纷的裁判（参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 31, 43, 46; 60, 253, 269）。

本条规定保障个人请求司法机关行使功能意义上司法权。虽然其他机关也可能某些法律纠纷存在裁判权，例如行政复议，但最终的裁判权仍然属于司法机关。同时，法院的职权也不仅仅是实质意义上的司法权，法律也可能允许司法机关也可能行使其他权力（第二百八十壹条）。

本条规定并不排斥仲裁。也就是说，当事人可以放弃本条规定的权利，而自愿接受法院以外的其他机构或个人的仲裁裁决。

第二百四十二条 （法定法官）

各法院的管辖权，由法律规定。

各法院法官的专业分工和法庭组成，按照法律规定的程序公平合理的确定，并且应当给予相应人员发表意见的机会。

法院受理的审判事务，按照专业分工，有多名法官或多个法庭可以分配的，应随机分配。具体分配方式由法律规定，但不得有影响审判结果或审判公正的可能。

【说明】

本条规定“法定法官”原则，也就是案件分配给哪个法官审理，应当按照法律规定的程序分配，而不能由人为决定，以防对法院裁判的不正当影响（参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 40, 356, 361; 138, 64, 86）。

法定法官包括三个层次：第壹，法官管辖权；第二，法官专业分工；第三，具体案件的分配（参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 4, 412, 416; 21, 139, 145; 40, 356, 361; 82, 286, 298; 95, 322, 329）。

第二百四十三条 （诉讼程序参与权）

当事人在诉讼中有权委托法律专业人士，并有权提出证据、发表意见。

法院裁判所依据的证据，应当给予当事人充分发表意见的机会。

当事人提出的意见和证据，与裁判结果相关的，法院的裁判应当充分考虑。

当事人在诉讼中有权及时获悉其他诉讼参与人提交给法院或法院调查取得的证据以及其他诉讼参与人的意见。

须紧急作出裁判而无法给予当事人行使本条权利的机会，或给予当事人行使本条权利的机会将损害裁判的目的，法律可以在裁判作出或裁判执行前限制当事人行使本条的权利，但应当事后给予当事人提出异议的机会，并且当事人在异议程序中享有本条的权利。

【说明】

本条规定参与诉讼程序的权利。第壹款至第四款规定的权利包括：

第壹，当事人发表意见的权利（参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 127 I 54, 56）；

第二，当事人提供证据的权利（参见东帝汶上诉法院59/CO/2010/TR号裁判）。特别是，当事人为证明某壹事实，可以提供任何种类的证据。对当事人的证据形式作出限制，是对当事人诉讼权的干涉。例如，规定当事人只能通过纳税资料证明其收入，排斥其他形式的证据，侵害了当事人的诉讼权（参见葡萄牙宪法法院283/2012号裁判）。

第三，当事人对他方或法院取得的证据发表意见的权利（参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 127 I 54, 56; BGE 142 I 86, 89 E. 2.2）；

第四，当事人请求法院予以充分考虑其意见和证据的权利，但并不意味著当事人漫无边际的提出意见和证据，法律都必须考虑；法院考虑的范围，仅限于与裁判结果相关的意见和证据（参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 136 I 229, 236 E. 5.2）；

第五，当事人获悉包括他方提供或法院调查取得的证据和意见的知情权（参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 89, 28, 35）；同时，法院文书应当以适当的方式送达当事人（参见葡萄牙宪法法院99/2019号裁判）。

本条第五款允许特定情况下限制参与诉讼程序的权利。例如财产保全的裁判过程中，如果事先通知被保全人，则被保全人可能会转移财产，导致财产保全的目的落空，因此有必要限制被保全人参与诉讼程序的权利，但应当事后给予其提出异议的救济机会。

第二百四十四条 （说明理由）

法院裁判，应说明理由。

【说明】

本条规定法院裁判须说明理由的义务（参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 112 Ia 107, 109）。

本条仅仅规定法院说明理由的义务，但并未具体规定法院理由的详细程度。在实务中，本条与第二百四十五条存在著冲突，如果希望法院尽快裁判，则必然无法详细说明裁判理由。因此，本条规定中，法院理由的详细程度，应当根据当事人的利益衡量。特别是，剥夺当事人人身自由的裁判，需要更详细地理由（参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 133 I 270, 283 E. 3.5; BGE 142 I 135, 145 E. 2.1）。

第二百四十五条 （尽快裁判）

法院应当尽快审理并作出裁判。

如果不立即作出裁判，当事人的利益可能受到不可弥补的损害，法院应当立即作出裁判。

【说明】

本条规定法院尽快裁判的义务。第二款则规定急迫情形下立即裁判的义务。

第二百四十六条 （上诉）

上诉，由法律规定。但应当给予同类案件同等的上诉机会。

对任何剥夺人身自由的法院壹审裁判，被剥夺人身自由的人均有上诉的权利。

【说明】

诉讼权，通常并不包括上诉权的保障。

本条仅规定被剥夺人身自由的当事人的上诉权（参见欧洲人权法院2009年4月23日31001/03号裁判）。因为这是对人权的严重干涉，应当给予当事人请求再次审查的权利。

第二百四十七条 （法律援助）

个人有法律咨询或诉讼的需要，但没有能力支付法律专业人士的咨询、代理或其他法律专业服务费用的，有权请求联邦或省援助。

法律援助费用，涉及联邦宪法法院或联邦最高法院诉讼的，由联邦承担；其他情况下，由省承担。

【说明】

在当代社会中，普通人进行诉讼，通常必须求助于法律专业人士。如果当事人无能力支付法律服务费用，则在诉讼中会陷入不公。因此，本条规定请求法律援助的权利。本条第二款规定法律援助费用的承担者。

第二百四十八条 （刑事诉讼被害人）

在刑事诉讼中，被害人视为当事人。

被害人死亡的，其配偶和直系亲属，视为当事人；没有配偶和直系亲属的，其继承人视为当事人。

【说明】

本条规定刑事诉讼中被害人的权利（参见美洲人权法院1998年1月24日“Blake诉危地马拉案”裁判、1999年11月19日“Villagrán Morales等诉危地马拉案”、2000年8月16日“杜兰德与乌加特诉秘鲁案”、2001年3月14日“Barrios Altos诉秘鲁案”裁判、2001年12月6日“帕尔梅拉斯诉哥伦比亚案”裁判、2003年6月7日“Juan Humberto Sánchez诉洪都拉斯案”裁判、2003年9月18日“布拉西奥诉阿根廷案”裁判、2004年7月5日“19名商人诉哥伦比亚案”裁判；阿根廷最高法院1998年321:2021号裁判、2007年330:3092号裁判）。

第二目  公益诉讼

【说明】

本目规定公益诉讼。

第二百四十九条 （公益诉讼）

任何人都有权为保护供公众使用的土地或其他财产、文化遗产、公众健康或环境，而向法院提起请求制止违法行为和向受害人赔偿的诉讼。

任何人都有组建以保护前款规定的利益为目的的团体的自由。该团体同样有提起前款规定的诉讼的权利。

【说明】

本条规定公益诉讼，包括个人提起公益诉讼的权利和团体提起公益诉讼的权利。

第三目  犯罪嫌疑人的诉讼权

【说明】

本目规定犯罪嫌疑人的权利，旨在实现控辩双方“武器平等”（参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 35, 263, 279; 52, 131, 144、瑞士联邦最高法院裁判BGE 126 V 244, 250; BGE 139 I 121, 124 E. 4.2）。

第二百五十条     （指定辩护人）

犯罪嫌疑人未委托法律专业人士辩护时，法院应当为其指定法律专业人士为辩护人。指定辩护人的费用，涉及联邦法院的，由联邦承担；其他情况下，由省承担。

【说明】

在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人通常处于不利的地位，因此，有必要设置辩护人平衡双方地位。辩护人是独立的诉讼参与人，而非犯罪嫌疑人的代理人。因此，无论犯罪嫌疑人是否同意，只要其未委托辩护人，法院均应指定辩护人。并且，由于辩护人是独立的诉讼参与人，因此，即使犯罪嫌疑人败诉，指定辩护人的费用也不应当由犯罪嫌疑人承担。

第二百五十壹条 （翻译）

犯罪嫌疑人不熟悉联邦或有关的省通用语言的，委托辩护人时，可以同时聘请翻译；法院指定辩护人时，并应同时指定翻译。翻译可以辅助辩护人行使相关的权利。

法院指定翻译的费用，适用第二百五十条的规定。

【说明】

本条规定犯罪嫌疑人聘请或由法院指定翻译的权利。

第二百五十二条 （询问犯罪嫌疑人）

询问犯罪嫌疑人时，应有辩护人在场，但犯罪嫌疑人明确同意无须辩护人在场的除外。违反本条规定取得的供述，以及依据该供述取得的材料，不的作为处罚的证据。

【说明】

本条规定，询问犯罪嫌疑人须有辩护人在场，旨在防止刑讯逼供。

第二百五十三条 （沉默权）

犯罪嫌疑人在刑事诉讼中不承担提供相关信息的义务。

犯罪嫌疑人履行其他法规范义务而提供的信息，在刑事诉讼中，不得作对犯罪嫌疑人不利的评价。

询问犯罪嫌疑人前，应明确告知本条的权利；没有明确告知的，询问犯罪嫌疑人取得的信息，在刑事诉讼中，不得作对犯罪嫌疑人不利的评价。

【说明】

本条第壹款规定犯罪嫌疑人的沉默权。第二款旨在防止公共机关规避沉默权的规定。第三款规定公共机关的告知义务。

第二百五十四条 （犯罪嫌疑人获悉基本信息的权利）

犯罪嫌疑人、其委托或法院指定的辩护人，有权获悉涉嫌的罪名以及涉嫌犯罪的相关事实及理由。

【说明】

本条规定犯罪嫌疑人获悉案件基本信息的权利。

第二百五十五条 （辩护人的会见及通信权）

犯罪嫌疑人被羁押或限制人身自由的，辩护人有权会见或通信。

【说明】

本条规定犯罪嫌疑人与辩护人之间的会见与通信权。

第二百五十六条 （犯罪嫌疑人获悉证据的权利）

犯罪嫌疑人及其辩护人有权获悉检察官持有的证据；即使在侦察阶段，也不例外。

【说明】

本条规定犯罪嫌疑人及辩护人的阅卷权（参见欧洲人权法院1997年3月18日22209/03号裁判），旨在保障犯罪嫌疑人及辩护人及时获悉检方的证据并有针对性地辩护。本条权利与第二百五十四条的权利不同，在妨碍审判或侵害他人权益的情况下，可以限制阅卷权，但不能限制第二百五十四条的权利（第二百五十七条）。

第二百五十七条 （犯罪嫌疑人权利的限制）

有可能妨害审判或侵害他人权益的情况下，法院可以在必要范围内，限制犯罪嫌疑人第二百五十五条与第二百五十六条的权利，或以其他方式替代。

【说明】

本条规定对接见和通信权、阅卷权的限制。但对该权利的限制，适用“法院保留”。

第二百五十八条 （辩护准备时间）

犯罪嫌疑人和辩护人有权请求公共机关给予辩护的必要时间。

【说明】

本条保障犯罪嫌疑人和辩护人必要的辩护时间（参见欧洲人权法院2005年1月20日63378/99号裁判）。

第二百五十九条 （询问证人）

刑事诉讼的证人询问，应当在法官面前进行，同时应给予犯罪嫌疑人和辩护人询问证人的机会，否则，不得作为刑事诉讼的证据。

【说明】

本条规定刑事诉讼中的证人证言。本条规定证人证言只能在法官面前陈述（参见欧洲人权法院2005年4月5日39209/02号裁判），并保证犯罪嫌疑人和辩护人询问证人的权利，以防止检察官或警察诱导、胁迫证人乃至伪造证人证言。

目击者或被害人在检察官或警察面前的陈述，虽然可以作为案件进壹步侦查的线索，但不能作为刑事诉讼的证据。

第二百六十条     （犯罪嫌疑人申请最终裁判的权利）

在法院作出是否犯罪的生效裁判前，即使犯罪嫌疑人死亡或不再具备受处罚的可能性，或者公共机关由于其他原因决定终止刑事诉讼程序，犯罪嫌疑人依然有权请求法院对是否犯罪作出裁判；犯罪嫌疑人死亡的，其配偶和直系亲属有权提出请求，没有配偶和直系亲属的，继承人有权提出请求。

【说明】

本条规定犯罪嫌疑人请求法院作出最终裁判的权利，旨在给予犯罪嫌疑人获得无罪判决、恢复名誉的机会。

第七节  社会权

【说明】

社会权，在20世纪逐渐为各国所承认。社会权的主要目的过缩小经济和社会地位的差距、促进社会平等。

生存权，即满足个人基本生存需要的权利，是社会权的核心部分（参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 40, 121, 133; 44, 353, 375; 45, 187, 228; 125, 175, 219、巴西最高法院RE 482611-SC号裁判、格鲁吉亚宪法法院2002年4月18日1/1/27, 129, 158号裁判）。生存权并不同于生命权。生命权是指生命免于直接受到威胁的权利，而生存权是指取得维持生活所需的财物和服务的权利。

然而，在许多国家，宪法上社会权的规定并不直接赋予个人权利，例如：

1、《德国基本法》并没有社会权的具体规定，《德国基本法》第20条第1款“福利国家”（德文Sozialstaat）的规定并不能直接赋予个人请求权（参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 27, 253, 283; 39, 302, 31; 41, 126, 153; 82, 60, 80; 94, 241, 263; 110, 412, 445）。德国某些州法上关于社会权利的规定，但仅仅视为公共机关的义务，而不直接赋予个人权利。

2、《瑞士宪法》中，满足个人基本生存需要的规定，被称为“社会目标”（德文Sozialziele）而非权利，仅仅具有宣示性作用，而不赋予个人对公共机关的请求权（参见《瑞士宪法》第41条第4款）；

3、《荷兰宪法》中，仅有第20条第3款关于社会救济的规定直接赋予个人请求权，其他社会权利的规定均不赋予个人直接的请求权；

4、葡萄牙宪法法院同样不允许个人主张宪法上社会权利，仅仅承认人性尊严中“最低限度生存需求”的权利（葡萄牙宪法法院590/2004号裁判）。

5、《西班牙宪法》第53条第3款明确规定，只能根据法律主张社会权利。

6、《哥伦比亚宪法》第85条也不允许个人主张社会权。

在上述国家，如果认为社会权不赋予个人权利，那么实际上就无法对公共机关主张权利，宪法上的社会权利规定实际上仅仅具有宣示性作用，缺乏法律上的约束力。

然而，也有壹些国家明确将宪法中的社会权视为个人权利，例如巴西（参见巴西最高法院207号摘要、RE 260922号裁判）、阿根廷（参见阿根廷最高法院329:553号裁判）。

如果仅仅将社会权视为国家的义务，但不作为个人的权利，那么实际上没有人能主张社会权，社会权将被架空。因此，本联邦宪法中的社会权是个人享有的权利，性质上属于对公共机关的请求权。本节是社会权利的主要部分。除本节规定外，弱势群体的保护（第二百〇九条）也属于社会权利。

第二百六十壹条 （社会保险）

联邦法律应按照国民经济发展的状况，为联邦公民以及在联邦领土内合法居留且经常居住的外国人或无国籍人，制定适当的健康、养老、失业及其他社会保险制度。省法律可以对在本省居住的人的社会保险，作出补充规定。

社会保险不得因本人或亲属的出生地、国籍、省籍、住所、经常居住地、在某地居住或停留时间或者其他任何与地域有关的因素而给予差别待遇。

雇员的社会保险，不得因雇主的身份而给予差别待遇。

对于健康保险，权利人在联邦领土内接受健康服务，不得因服务地点不同而给予差别待遇；权利人在联邦领土外接受健康服务，在适当范围内有权请求赔偿适当的费用。

【说明】

本条规定社会保险制度。同时禁止地域歧视。联邦法律对全联邦的社会保障规定必须壹视同仁。而同时，各省可以对本省居民作出补充规定。

雇员的社会保险也不能因雇主身份而有所不同，特别是，公职人员的社会保险和私营企业员工的社会保险不得有差别待遇（参见意大利宪法法院238/1978号裁判）。

不同省的规定不同，这可能导致各省居民的社会保障存在差别；由于这种差别系不同省各自规定所致，并非同壹个公共机关歧视所致，因此并不违反第二款禁止歧视的规定。

社会保险是立法机关的义务，立法机关未履行义务的，产生国家赔偿责任（第二百三十条）。

第二百六十二条 （社会救济）

联邦公民或在联邦领土内合法居留且经常居住的外国人或无国籍人，生活基本需求无法满足或者生活无法自理，且按照社会保险或其他制度无法得到保障的，有权请求社会救济。

社会救济由经常居住地所在的省负责，但法律另有规定的，从其规定。

【说明】

本条规定社会救济制度。与社会补偿不同，社会救济的目的在于保障基本的生活需求，因此有必要地方给予不同的社会救济。

第二百六十三条 （扣押与强制执行的限制）

因社会保险或社会救济法律关系取得的利益或请求权，不得扣押，也不得作为强制执行的标的。

依法扣押或强制执行时，应保留满足相对人及由相对人扶养的人的基本生活需求的必要财产。

【说明】

本条规定扣押或强制执行程序中对个人生存的保障。

第二百六十四条 （犯罪被害人补偿）

因属于联邦管辖的犯罪行为而受到损害的人，如果无法通过其他方式得到赔偿，有权请求公共机关给予适当的补偿。

犯罪地点发生在多个省，或者全部或部分发生在联邦领土外的，由联邦补偿；其他情况下，由犯罪地点所在的省补偿。

【说明】

本条规定犯罪被害人的补偿。

第二百六十五条 （公用事业服务）

各省应当确保所有在本省领土内合法停留的人都有机会得到适当的供水、供电、燃气、排污、交通、通讯、医疗、教育及其他的公用事业服务；但法律规定由联邦、地方自治法人或其他公法人负责提供上述服务的，从其规定。

【说明】

本条规定普遍性的公用事业服务。

第二百六十六条 （住宅补助）

在联邦领土内经常居住的联邦公民、联邦公民的配偶以及联邦公民的直系亲属，没有足够的经济能力为自己或家庭成员取得适当的住宅的，有权请求经常居住地所在的省给予适当的补助；但法律规定由联邦、地方自治法人或其他公法人负责补助的，从其规定。

【说明】

公共机关并不能保证每个人都能在联邦领土内找到适当的住宅，只有提供适当补助的义务。

第二百六十七条 （促进就业）

在联邦领土内经常居住的联邦公民、联邦公民的配偶以及联邦公民的直系亲属，无法取得有适当报酬的工作机会的，有权请求经常居住地所在的省提供适当的工作技能培训补助及协助寻找就业机会；但法律规定由联邦、地方自治法人或其他公法人负责上述事项的，从其规定。

【说明】

公共机关并不能保证就业，只承担促进就业的义务。

第二编  基本制度

【说明】

本编规定联邦和省的基本制度。

第壹章  壹般规定

【说明】

本章系基本制度的壹般规定，包括基本原则、基本概念，并具体规定民主和法治原则。

第壹节  基本原则

【说明】

本章定联邦宪法的基本原则。法律原则是法律的基本价值判断。宪法基本原则代表宪法的整体价值，其主要功能在于：宪法条文须结合基本原则解释；在宪法存在漏洞时，也可以直接适用基本原则填补漏洞；同时，修宪时不能修改宪法基本原则（第六百二十三条）。

第二百六十八条 （基本原则）

联邦，是壹个民主、法治、保护人权、保障地方自治、恪守国际法的联邦制共和国。

【说明】

本条规定，联邦宪法的基本原则是以下七项：

第壹，民主；第二，法治；第三，人权；第四，地方自治；第五，国际法优先；第六，联邦；第七，共和。

民主、法治、人权和地方自治是当代自由民主国家共同宪法原则，国际法优先也得到越来越多的国家认可。

从现实来看，单壹制国家均为面积较小的国家，大国几乎全部实行联邦制，也有若干小国实行联邦制。因此，本联邦宪法采取以适用范围更广的联邦制为基础。在联邦制下，联邦和各组成单位均具有人口、领土、政权三要素，均为国家，在纵向上分别享有主权。

在自由民主国家中，部分国家基于历史传统实行君主立宪制，但即使君主没有实权，仍然是对民主制度的限制；共和制国家以民主的方式恢复君主制，非常罕见。因此，本联邦宪法采用共和制。

本条确立的基本原则也约束省宪法（第三百条）。

第二节  基本概念

【说明】

本节定义联邦宪法中，与公权力有关的基本概念。

第二百六十九条 （公共机关）

公共机关包括：

（壹）联邦与各省；

（二）按照联邦或各省法规范设立的公法人；

（三）公法人实际控制的私法人或其他组织。

根据法律或法规范的授权，以自己名义执行公务的其他人，在执行公务的事项上，视同公共机关。

适用排除公共机关享有的人权或其他权利的规定时，外国、国际组织以及在壹定领土上实际执行公务的组织，及其实际控制的法人或其他组织，视同公共机关。

根据联邦宪法或省宪法进行公民投票时，全体享有投票权的人，视同公共机关。

【说明】

本条系对法治原则中公共机关概念的解释。

第二款规定，被授权执行公务的人，视同公共机关（参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 127 I 84, 90 E. 4.c）。

第三款系外国公共机关的规定。外国公共机关不承担联邦宪法上的义务，但也不享有人权。

第四款规定，公民投票时，全体投票权人视同公共机关（参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 129 I 217, 225 E. 2.2.1）；但个别投票权人，不是公共机关。

根据第壹百三十三条行使抵抗权的人，是否属于“公共机关”，存在争议，本联邦宪法不作规定，留待案例与学说探讨。

第二百七十条     （公职人员）

第二百六十九条第壹款规定的公共机关的壹切管理人员和雇员，均为公职人员。

第二百六十九条第二款规定的个人或者组织的雇员，根据法规范授权执行公务的，在执行公务的事项上，视同公职人员。

排除公职人员享有的人权或其他权利的规定，同样适用于外国公职人员。

【说明】

本条规定公职人员。公职人员仅指自然人。

第二百七十壹条 （法律和法规范）

联邦议会或省议会根据联邦宪法或省宪法规定的立法程序而制定的文件，均为法律；联邦议会或省议会批准的国际条约，以及联邦议会或省议会通过的预算，均视同法律。

国际条约、国际组织的机关作出的壹般性决定、法律以及行政机关在立法机关授权下制定的壹般性规范，均为法规范。

【说明】

本条系对法律和法规范的定义。明确“法律”是指形式意义上的法律，而“法规范”是指壹切成文法规范，即实质意义上的法律，但不成文法，如习惯法和法理（第二百八十五条），并不属于本联邦宪法的“法规范”。

第二百七十二条 （行政行为）

公共机关作出的包含权利义务关系的个别性决定，为行政行为，但法院作出的裁判除外。

公共机关决定的相对人系根据具体事件确定的群体、直接针对特定物作出的决定或者为特定设施制定的使用规则，均视为个别性决定。

【说明】

本条说明行政行为的概念。立法机关的个别性决定，同样属于行政行为，相对人有行政程序权。

第三节  民主

【说明】

民主是指壹切公共事务由人民决定。民主的具体内容包括形式上的民主，也就是公共事务在形式上都可以追溯到人民，以及实质上的民主，也就是人民对公共事务的有效影响。

由于本联邦宪法已经对公共机关的组织和职权做了相当详细的规定，只要遵循本联邦宪法，违反民主原则的案例在实务中是非常罕见的。

第二百七十三条 （人民主权）

联邦的主权，属于全体联邦公民；省的主权，属于全体省公民。

【说明】

本条确定人民主权原则。

第二百七十四条 （形式上的民主）

壹切公共事务，均由联邦或省全体公民直接或间接选出的代表决定；但地方自治法人的自治事务，可以由该地方的公民直接或间接选出的代表决定。根据联邦宪法或省宪法规定，可以采用公民投票的事项，由联邦、省或特定地方的公民直接投票决定。

壹切公共机关的设置、职权及人员任免，均由联邦或省全体公民直接或间接决定；但地方自治法人机关的设置、职权及人员任免，可以由该地方的公民直接或间接决定。

公民直接或间接作出前二款的决定时，除有正当理由外，应尽可能保证每个有投票权的公民的意愿具备同等权重。

【说明】

本条采用“民主正当性链条理论”，即壹切决策均可直接或间接追溯到公民。在联邦制和地方自治制度下，联邦决策应追溯到全联邦公民决定，省决策应追溯到全省公民，地方自治法人决策应追溯到该地方公民（参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 83, 37, 55）。

对民主制度作出具体规定。第壹款规定“公共事务决策”的民主正当性链条，第二款规定“公共机关设置及人员”的民主正当性链条。

此外，基于反对民粹主义的考虑，对公民投票应给予严格限制，第壹款特别规定公民投票的“宪法保留”，该原则也体现在第六章。

第三款规定有投票权的公民意愿的平等原则。“除有正当理由外，应尽可能”意味著存在正当理由时，可以偏离平等原则，例如选区划分不可能保证每个选区人口完全相等，只要人口差异不超过壹定比例即可（第四百七十壹条）。

本条未对投票权作具体规定，投票权具体规定在人权部分（第二百壹十二条）。

对于合议制机关，是否可以吸收不具有民主正当性链条的成员参加（例如涉及劳工事项时，吸收工会代表参加）。德国联邦宪法法院采用双重多数理论，即任何决议不但需要全体成员多数同意，并且需要具有民主正当性链条的成员多数同意，就符合民主原则（参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 93, 37, 67; 107, 59, 87）。这壹理论在学理上依然存在巨大争议，因此本联邦宪法不作规定，留待判例和学说进壹步探讨。

第二百七十五条 （外国人参与决定公共事务）

联邦加入的国际组织，如果该国际组织符合民主及法治原则，且充分保护人权，则根据组成该国际组织的国际条约，该国际组织成员国全体公民，可以直接或间接决定第二百七十四条规定的事项；根据组成该国际组织的国际条约，第二百七十四条规定的地方自治法人的自治事务，也可以由居住于该地方的该国际组织成员国公民决定。

【说明】

随著世界人民交往越来越密切，国际组织在促进各国合作、统壹法律制度、便利人民交往和流动方面作用越来越大。目前，欧盟、非盟等国际组织的决议，对成员国人民具有直接的权利义务。在亚洲虽然尚无此类国际组织，但是在本联邦宪法中有必要留有空间。

国际组织的决议对成员国人民具有直接的权利义务的情况下，国际组织的决定，不能追溯到联邦公民，而是只能追溯到成员国全体公民，此即人民的“影响力减损”（德文Einflussknicke，参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 142, 123）。德国联邦宪法法院认为国际组织符合民主原则的，此种“影响力减损”合宪（参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 89, 155“马约案”、BVerfGE 142, 123及2019年7月30日2 BvR 1685/14与2 BvR 2631/14号裁判），但应当符合个别授权原则，即国际组织的决定应具有相关条约的明确授权（参见德国联邦宪法法院2009年6月30日2 BvE 2/08号“里斯本条约案”裁判）。

对此，本条特明确规定，此种“影响力减损”系对民主原则的限制，必须以国际组织符合民主、法治、人权原则为前提。此时，国际组织成员国全体公民在国际条约授权下，可以直接或间接决定联邦国内事务，也只有在这种情况下，联邦方可通过国际条约令国际组织的机关决定对个人产生直接效力（第三百七十八条）。

同时，参考目前欧盟对其他成员国公民投票权的规定，本条也允许通过国际条约，赋予国际组织其他成员国公民对地方自治事务的投票权。然而，联邦和省都是国家，与地方自治法人性质不同，根据该款反对解释，对于联邦与省的事务，其他成员国公民，不享有投票权。

本条所称“国际组织”，实际上也包括更高层次的联邦国家，也就是说，本条允许联邦与其他国家共同成立更高层次的联邦国家，即加入多级联邦制国家。

第二百七十六条 （实质上的民主）

公民根据第二百七十四条和第二百七十五条的规定，直接或间接决定公共事务时，应当确保公民对公共事务的有效影响；但自治公法人的自治权不受影响。

在确定公民对公共事务的有效影响时，应当综合考虑公民对公共事务的影响力，和公民对公共机关人员、职权、设置的影响力。

【说明】

本条规定实质上的民主正当性，也就是人民对公共机关的行为须存在有效的影响（参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 83, 60, 72; 90, 37, 66; 107, 59, 91）。

壹般来讲，形式上的民主正当性链条越长，则意味著人民的影响力越弱。在政治实务中，也常有人故意设置很长的民主正当性链条，从而架空民主行专制之实。因此，有必要通过实质上的民主补充形式上的民主不足。

第二款明确，判断人民影响力时，应当从事务上上的民主正当性与人员和组织上的民主正当性两个角度考虑。二者存在互补关系：如果公共机关行为内容的确定性很高，即裁量空间很小，人民对公共事务上的影响力主要通过法律体现，即在事务上存在较高的影响力，则此时允许减弱人民对公共机关人员、职权、设置上的影响力。反之，若公共机关的裁量空间很大，则人民对该公共机关人员、职权、设置必须具有足够强的影响力。

不过，即使在实质的民主正当性下，在自治公法人的自治权，如公立大学，也应当得到保障。

在实务中，当行政机关设置仲裁、调解或调查机构时，须特别考虑人民是否具有足够的影响力，以防个别团体实际取得权力而架空人民。

第二百七十七条 （任期延长）

宪法修正案、法律或其他法规范，延长公民直接或间接选举的人员任期或增加其连任或复任次数的，均不适用于该法规范生效时在任的人员。

【说明】

联邦宪法修正案由联邦议会决定（第六百二十三条）。然而，人民直接选举的联邦议员，选举即附有任期限制，联邦议会若通过修改宪法自行延长任期，属于“议会自肥”，当然违反民主原则（参见台湾司法院释字第四九九号大法官解释）。

然而政治实践中，独裁者常通过修宪，绕开人民，自行延长任期或取消复任次数限制，作为其继续专权的手段，如白俄罗斯总统卢卡申科等。因此，本联邦宪法基于防范专制主义的考虑，将禁止延长任期或增加复任次数的范围扩展至壹切间接选举的人员，如联邦总统、联邦总理、联邦宪法法院法官等。该等人员选任时，亦隐含任期限制及复任次数限制，其任内联邦议会若通过修宪或其他方式，延长任期或增加复任次数，当属违反民主原则，予以禁止；延长任期或增加复任次数，只能从下壹任开始适用。

第四节  法治

【说明】

法治起源于18世纪，本来的目的是以议会参与制定的法律限制君主的权力，但随著社会发展，限制君主的权力渐渐不再成为法治的主要任务，而且议会本身的权力也要受到限制。

法治，包括形式上的法治和实质上的法治。形式上的法治仅仅指内容上的法律优先，而实质上的法治则指壹切公共机关都要遵守公平合理的法规范。

本节将法治原则具体分为两目：三权分立及公共机关基本准则。在许多宪法理论中也将人权列入法治的壹部分，本联邦宪法第壹编已经专门规定了人权，因此不需要再重复。

某些其他事项，既涉及个人利益，也涉及公共机关基本准则，例如行政和司法的公平程序（第壹编第七章第五节与第六节），也可以被认为属于公共机关基本准则。也就是说，这些事项既属于法治原则的内容，也属于人权的内容（参见德国联邦宪法法院2000年1月18日1 BvR 321/96号裁判、2004年5月4日1 BvR 1892/03号裁判、2009年10月8日2 BvR 547/08号裁判、2009年10月15日2 BvR 2438/08号裁判等）。在本联邦宪法中，对此类事项规定在人权部分（第壹编），在本章不再重复规定，这是因为，人权受侵害可以提起宪法诉愿，对人民保护更为完善。

第壹目  三权分立

【说明】

三权分立是指，公权力分为立法、行政、司法三类，分别由不同机关行使。三权分立的目的在于防止公共机关滥用权力。在历史上，民主制度确立前，三权分立曾经起到了人民通过议会制衡君主权力的作用。在现代民主社会，三权分立作为法治原则的壹部分，依然具有防止公共机关滥用权力的作用。

“三权分立”首先是指权力的划分，也就是说，公共机关不得行使与其性质不相符的权力（参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 90, 286“境外出兵案”、南非宪法法院“卫生部长等诉Treatment Action Campaign and Others案”裁判[2002] ZACC 15），其次是指权利相互制衡，即需要防止权力过度集中在壹个部门（参见南非宪法法院“S诉DoDo案”裁判[2001] ZACC 16）。

司法机关和司法权的独立性通常没有疑问（第三百四十壹条）。不过，在某些国家，司法权的独立性存在历史原因遗留下来的问题，例如荷兰国务委员会（荷文Raad van State）处理行政纠纷，在1980年代不满足司法独立的要求，侵害当事人的诉讼权（参见欧洲人权法院1985年10月23日8848/80“本瑟姆诉荷兰案”裁判）；经过改革后，目前荷兰国务委员会设专门处理行政诉讼的部门，方满足司法独立的要求。

但是，立法机关和行政机关往往存在交叉：

1、在人事方面，大多数议会制国家采非强制壹元化，即允许立法机关和行政机关成员相互兼任（但并非强制），本联邦宪法也采取这样的立场。在这种情况下，行政和立法之间分权制衡的关系通常转变为执政党和在野党在之间的分权制衡，从而衍生出的少数议员的权利（例如壹定比例的议员即可设置调查委员会）。

2、在职权方面，立法机关和行政机关事实上存在交叉。这壹点无论议会制还是总统制都没有区别。但各国普遍认可，某些重大事项属于立法权的“专属领域”，行政权不能触及；反之是否存在立法权不能触及、属于行政权的 “专属领域”，则存在疑问：

（1）少数国家持肯定态度：如德国、葡萄牙、东帝汶、佛得角、台湾。这些国家在立法或判例上均认为存在行政权的“专属领域”。

在德国，立法权和行政权的具体划分，目前德国学说上主要以“核心领域理论”和“重要性理论”为基础，但同时又发展出“功能最适理论”作为补充。也就是说，限制人权的个别性决定、行政机关内部决策以及外交和国防事务，均属于行政权的“专属领域”（参见《德国基本法》第19条第1款、德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 49, 89“卡尔卡案”、BVerfGE 67, 100“福力克案”、BVerfGE 68, 1“导弹部署案”以及BVerfGE 90, 286“境外出兵案”）。在劫机的情况下如何采取保护措施，也应当由政府尽心个别性的裁量（参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 46, 160）。

葡萄牙、东帝汶、佛得角、圣多美和普林西比，均采“核心领域理论”，宪法明文规定，政府的组织和运作，是行政权的“专属领域”（《葡萄牙宪法》第198条第2款、《东帝汶宪法》第115条第3款、《佛得角宪法》第203条第1款、《圣多美和普林西比宪法》第70条第4款）。

在台湾，司法院同样采“核心领域理论”，认为行政机关的人事权是“专属领域”（台湾司法院释字第六壹三号大法官解释）；

（2）大多数国家持否定态度，不承认行政权存在“专属领域”。

特别是，法国宪法委员会在解释《法国宪法》第34条和第37条时，否认立法权受行政权“专属领域”的限制（参见法国宪法委员会1982年7月30日82-143号裁判）。

在这些国家，议会在政府面前“万能”，只要不违反宪法和国际法，议会可以对壹切事项作出决议。

在本联邦宪法中，将三权分立规定为壹项基本原则，立法权和行政权相互区分。立法权和行政权均有自己的“专属领域”。对于行政权的专属领域，议会无权直接作出决定，仅能通过倒阁、预算等方式监督政府。

鉴于三权分立的理论仍在发展中，本节以德国法上的“核心领域理论”和“重要性理论”作为出发点，但不明确接受“功能最适理论”。不过，不排斥判例和学说对未来三权分立理论的进壹步发展和补充。

第二百七十八条 （三权分立）

联邦及各省均实行立法、行政、司法三权分立。

立法机关、行政机关、司法机关只能依本节的规定行使相应职权，不得行使与其性质不相符的职权。但国际法、联邦宪法或省宪法对立法机关、行政机关、司法机关的职权另有规定的，从其规定。

【说明】

在本条系三权分立的基本规定。三权分立的例外规定，属于“宪法保留”事项。

在三权分立的壹般原则下，仍可能存在性质有争议的机关。例如本联邦宪法规定的联邦审计院，能否界定为司法机关，尚存在争论。本联邦宪法不作具体界定，留待判例与学说探讨。不过，由于本联邦宪法对联邦审计院职权已有规定，联邦审计院的性质争论对实务影响不大。

第二百七十九条 （立法机关的职权）

立法机关的职权为：

（壹）制定壹般性法规范；

（二）对其他壹般性事项作出决议；

（三）在不违反第十壹条的前提下，对个别性事项作出决议。

除联邦宪法另有规定外，立法机关的决定，不得涉及行政机关内部决策过程和其他性质上专属行政机关的事项。

在不违反第十壹条的前提下，立法机关可以对重大公共设施的相关事项作出决定。

【说明】

本条系立法机关权力的基本规定。同时规定了法律保留的“重大保留说”，与第二百八十四条对应。

壹般来讲，立法机关负责处理壹般性事项，但是，在实务中，并不禁止立法机关制定“个别性法律”（参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 25, 371, 398“莱茵钢厂案”）。但“个别性法律”不得限制人权（第十壹条），也不能侵害平等权（第二十壹条），因此，只有在存在正当理由且符合比例原则的情况下，方可制定“壹般性法律”。

根据“核心领域理论”，行政机关内部决策过程，为行政机关的“核心领域”（参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 67, 100“福力克案”），立法机关不享有该权力。

对于外交和国防政策，德国联邦宪法法院从“功能最适”理论出发，认为除宪法明确授权（国际条约和军队调动的批准权）外，外交和国防事务属于行政机关，无论多么“重大”的事项，立法机关都没有主动作出决议的权限（参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 68, 1“导弹部署案”以及BVerfGE 90, 286“境外出兵案”）。但“功能最适”理论仍有壹定争议，而且目前德国判例仅适用于外交和国防事务，是否能作为普遍性的理论，并不明确。因此，第二款不明确接受“功能最适”理论，而是留待判例和学说进壹步探讨。

第三款系解释性规定，立法机关有权决定重要公共设施的建设计划；但该权限并非排他性的，行政机关也有权决定重要公共设施的建设计划（参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 95, 1）。

第二百八十条     （行政机关的职权）

行政机关的职权为：

（壹）对个别性事项作出决定；

（二）作出约束下级行政机关的行政规则或其他指示；

（三）根据立法机关的授权，制定壹般性的法规范，但重大事项除外。

行政机关不得对犯罪或法律争议作出裁判，但对下级行政机关行为的效力进行裁判的除外。

【说明】

本条系行政机关权力的基本规定，其中第壹款第三项系基于“重要性理论”，第二款系针对行政复议而设。

第二百八十壹条 （司法机关的职权）

司法机关的职权为：

（壹）对犯罪或法律争议作出裁判；

（二）根据法律规定，对可能涉及不特定人利益的个别性非讼案件作出裁判；

（三）根据法律规定，强制执行法院裁判或其他可以强制执行的法律文书；

（四）为确保将来的法院裁判执行，事先采取适当的措施。

【说明】

本条系司法机关权力的基本规定，包括争讼案件、非讼案件、执行案件以及保全措施。

非讼案件，司法机关和行政机关的职权也存在交叉。传统上，司法机关通常负责涉及不特定人利益的非讼案件。但这类案件的处理，具体分配给行政机关还是司法机关，本联邦宪法并不作具体规定，而是交由立法机关裁量。

强制执行案件，司法机关和行政机关的职权也存在交叉。传统上，剥夺人身自由的刑事裁判由行政机关执行，而其他法院裁判由司法机关执行；行政行为的强制执行，根据具体行为类行，也存在行政机关执行和司法机关执行的不同规定。本联邦宪法对强制执行的权限并不作具体规定，而是交由立法机关裁量。

对于司法权，有必要区分形式意义上的司法和实质意义上的司法。形式意义上的司法是指司法机关的活动。

第二目  公共机关行为准则

【说明】

本目规定公共机关的各项行为准则。

第二百八十二条 （法律优先）

联邦立法机关的行为，应当符合国际法及联邦宪法。省立法机关的行为，应当符合国际法、联邦法及省宪法。其他自治公法人立法机关的行为，应当符合约束该公法人的法规范。

行政机关与司法机关的行为，应当符合国际法、联邦法及其他法规范。

【说明】

法律优先是指壹切公共机关的行为应当遵守法规范。

第二百八十三条 （法规范位阶）

法规范位阶依次为：

（壹）国际法；

（二）联邦宪法；

（三）联邦法律；

（四）联邦行政法规；

（五）联邦行政规则；

（六）省宪法；

（七）省法律；

（八）省行政法规；

（九）省行政规则；

（十）自治章程；

（十壹）自治法规；

（十二）自治规章。

下位法生效时，内容违反上位法的，下位法自始无效，且不因上位法修改而恢复效力；下位法生效后，由于上位法修改而违反上位法的，自修改的上位法生效时自动失效。

下位法制定时，制定程序违反上位法的，仅当程序违法严重或显而易见时，下位法自始无效。

对下位法的解释有疑义的，应当采用符合上位法的解释方式。

【说明】

法律位阶的理论源自汉斯·凯尔森，是法律优先原则的内容之壹，包括下位法违反上位法无效，以及下位法应按照符合上位法的方式解释两方面内容。

壹般性的法规范，下位法的内容违反上位法，自始无效，不存在例外；但下位法制定程序违反上位法，基于法的安定性考虑，仅在程序严重违法（参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 31, 47, 53）或明显违法（参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 91, 148, 175）时，下位法才无效。例如，法律案由没有提案权的人提案，即为无效（参见巴西最高法院ADI 2867 ES号裁判）。

下位法程序上是否违反上位法，应当以制定时为准；下位法内容上是否违反上位法，应当以生效时为准。也就是说，预计上位法可能会修改，允许预先制定未来生效的下位法。

下位法生效时符合上位法，而上位法事后修改的，自动失效。在葡文法学中，使用“上位法造成的违宪”（葡文inconstitucionalidade superveniente）这壹概念，是否承认“上位法造成的违宪”，对法律自身效力并无影响，但对诉讼程序产生影响，即决定是否属于宪法法院进行违宪审查的对象。

无论下位法自始违宪，还是下位法事后违宪，进行违宪审查的程序并无本质差别，既然下位法自始违宪由联邦宪法法院审查，那么事后违宪也同样应当由联邦宪法法院审查，因此，本联邦宪法采肯定说。

下位法生效时，内容上违反上位法的，自始无效；但将来上位法修改，下位法的效力能否恢复，存在争议。在葡文法学中，称为“上位法造成的合宪”（葡文constitucionalização superveniente），在英文法学中，称为“遮蔽理论”（英文doctrine of eclipse）。

是否承认“上位法造成的合宪”，直接关系到法律的效力。巴西最高法院认为无效的法律自始无效（参见巴西最高法院AD 2728/AM号裁判），事后也不能恢复效力，因而否定“上位法造成的合宪”（参见巴西最高法院RE 390840/MG号裁判）；而印度最高法院则持相反观点（参见印度最高法院“Bhikaji诉中央邦案”裁判AIR 1955 SC 781）。

下位法违反上位法即自始无效。假如承认“上位法造成的合宪”，那么当下位法已经被公认为无效，或者被法院宣布无效时，事后上位法修改，是否自动恢复效力，又需要再壹次审查，损害法的安定性，因此，本联邦宪法采否定说。

虽然下位法违反上位法即自始无效，不过，对于根据无效下位法实施的个别行为，法秩序的存续力或信赖利益的保护仍发挥作用，未必壹概无效。例如，根据无效的选举法已选出的联邦议员，其身份及在联邦议会中的行为，通常仍然有效；再如，行政机关无效法律作出的行政行为，其效力应当根据行政法的壹般规定判断，通常属于可撤销或可撤回的行政行为；而法院根据无效法律作出的裁判，可以申请再审的裁判。

在法律实务中，下位法无效可能会导致具体事项无法处理，特别是法律违反宪法时经常存在这种情况。因此，本联邦宪法明确规定，联邦宪法法院宣告法规范违反宪法或国际条约而自始无效时，可以作出临时规定处理相关事项（第八百二十七条第二款）；省宪法法院，自应比照该原则处理。而普通法院无法作出具有普遍拘束力的裁判，自然无法制定临时规定，应当以填补法律漏洞的方式处理（第二百八十五条）。

联邦宪法法院作出临时规定，甚至可能规定无效的法规范暂时适用（参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 33, 303, 304），但在理论上，这仍应当认为系法院新制定的临时规定，无论如何也不能认为法规范自始无效的例外情况。

对于国际法与国内法的关系，本联邦宪法以壹元论为原则，国际法高于国内法，且直接适用（第三百七十二条）；但对于国际条约则部分例外的采用二元论（第三百七十九条），以防公共机关借助国际条约规避联邦宪法的义务。

第二百八十四条 （法律保留）

行政机关与司法机关的行为，影响个人利益的，应当以国际法、宪法、法律或其他法规范为依据；仅仅规定行政机关职权的法规范，不得作为行政机关的行为依据，但第三款的规定不受影响。

重大事项，应当由联邦、省或自治公法人的立法机关决定；特别重大的事项，应当由联邦宪法、省宪法或自治公法人的自治章程规定。

行政机关的公告、警告、通知或其他类似行为，虽然不直接设定权利义务，但对个人利益有实际影响的，如果上述行为属于法律或其他法规范规定的职权范围，视为符合第壹款的规定。

【说明】

本条是法律保留的规定。这里的法律是实质意义上的法律，也就是壹般性规范的统称。

各国都不同程度地接受“法律保留”原则，目前实务中有代表性的观点主要有：

1、侵害保留说（德文Eingriffssvorbehalt），这是19世纪产生的理论，即侵害行为适用法律保留：

（1）西班牙采侵害保留说（参见《西班牙宪法》第53条第1款）。

（2）荷兰最高法院通过1973年和1986年两个判决确立了侵害保留说的立场（参见荷兰最高法院裁判ECLI:NL:HR:1973:AD2208 “加氟案”、ECLI:NL:HR:1986:AC9460“美沙酮信件案”），同时荷兰宪法还规定了其他重大事项的法律保留。

（3）意大利、阿根廷、乌拉圭、秘鲁、巴拉圭、格鲁吉亚、乌克兰、立陶宛、韩国、日本、波黑、克罗地亚、塞尔维亚、吉尔吉斯、罗马尼亚、苏里南、捷克、保加利亚、以色列同样采侵害保留说。尽管日本也有全部保留说的主张，但目前实务中仍以侵害保留说为主。

2、仅对宪法明文规定的事项适用法律保留，例如：

（1）法国法学理论上壹般没有与“法律保留”类似的概念，实务中根据《法国宪法》第37条，法国行政机关法律未规定的领域内有行政权，主要是警察法上的行政权。只有“议会保留”的事项，行政机关的行为才必须具备法律依据。从结果上来讲相当于重大保留说。

（2）在墨西哥、智利、厄瓜多尔、哥伦比亚、印尼、蒙古、挪威，宪法上规定的某些事项适用法律保留。

3、“重大及侵害保留说”（德文Eingriffs- und Wesentlichkeitsvorbehalt），该学说19世纪的“侵害保留说”基础上发展起来，即侵害个人权利的事项和重大事项，均需有法律依据，例如：

（1）德国（侵害保留，参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 6, 32, 37；重大保留，参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 34, 165, 192）；

（2）台湾（参见台湾司法院释字第四四三号大法官解释）；

4、“全面保留说”（德文Totalvorbehalt），即行政机关的行为，原则上都要有法律依据，例如：

（1）奥地利（参见《奥地利联邦宪法》第18条第1款）；

（2）瑞士（参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 130 I 1, 5 E. 3.1及BGE 141 II 169, 171 E. 3.1）；

（3）巴西（参见《巴西宪法》第37条）；

（4）波兰（参见《波兰宪法》第7条以及波兰最高行政法院2010年1月5日I OSK 948/09号裁判）；

（5）比利时（参见《比利时宪法》第105条）；

（6）葡萄牙（参见《葡萄牙行政程序法典》第3条第1款），东帝汶、佛得角、圣多美和普林西比继受葡萄牙的学说，采取同样的态度；

（7）希腊，通说同样采全面保留说。

（8）英美法系国家，如英国、印度、南非、澳大利亚、新西兰、加拿大、加纳、马来西亚、美国、菲律宾，同样采全面保留说，但“法律保留”的基础不仅包括议会法，也包括普通法。只要有议会法或普通法的依据，政府即可实施相关行为。

由于给付行政并不会对个人利益产生直接损害，仅仅可能间接损害第三人利益，通过平等权（第二十壹条）等人权保护足以保护第三人利益；即使在采全面保留说的国家也存在若干例外，以填补法律漏洞。因此，本联邦宪法接受德国和台湾的法律理论，采“重大及侵害保留说”及“层级化法律保留”理论，分为宪法保留、议会保留、壹般的法律保留三个层级，即：特别重大事项需要宪法规定，重大事项需要议会通过法律规定，而其他侵害行为适用壹般的法律保留，有行政法规规定即可；行政机关授益行为原则上不需要法律保留，属于行政机关职权内事项即可。

德国联邦宪法法院认为，重大事项是指“实现人权的重要事项”（参见德国联邦宪法法院裁判BverfGE 34, 165, 192; 47, 46, 79）。但本条并未直接采纳该观点，对“重大事项”概念不作具体界定，而是采取开放性的态度，留待判例和学说探索。

法律保留是指行政机关的行为需要有法规范作为依据；关于行政机关职权的规定，不能作为行政行为的依据，但可以作为事实行为的依据（第三款）。

行政机关的公告、警告、通知等事实行为，对个人权利产生影响的，德国联邦宪法法院放松了法律保留的要求，认为存在行政机关的职权的法律规定即可（参见德国联邦宪法法院裁判BverfGE 105, 252“乙二醇案”以及105, 279“冥想案”），而荷兰最高法院则采相反观点（荷兰最高法院裁判ECLI:NL:HR:1986:AC9460“美沙酮信件案”）。

行政机关的事实行为固然也对个人权利产生影响，但行政机关及时发布信息对公共利益也具有重大作用，在信息内容本身正确且发布信息的行为符合比例原则的情况下，应当允许公共机关发布相关信息。因此，本条第三款接受德国联邦宪法法院的观点，也就是说，只要相关法规范规定了行政机关的职权范围，即视为对行政机关的事实行为作出授权，不需要另外的法规范授权。

例如，负责产品质量管理的行政机关，公告某些产品的质量检验结果，属于事实行为，不直接对产品生产者和销售者产生权利义务效果，但仍对产品生产者和销售者的利益产生影响，即属于第三款规定范围。行政机关此种公告只需要其具有产品质量管理的职权即可，不需要法规范进壹步授权。

行政合同。订立行政合同本身并不需要具有法规范依据，但行政合同的内容仍然应当符合“法律保留”的要求。

第二百八十五条 （法律漏洞）

法规范存在漏洞时，公共机关应当按照习惯法处理，没有习惯法时，应当按照法理处理。按照法理处理时，应当尽可能参照有说服力的法学学说和法院裁判。

【说明】

本条是法律漏洞填补的规定。法律漏洞，既包括成文法应规定而未规定的事项，也包括成文法形式上有规定但明显不符合法规范目的的事项（即“目的性限缩”）。

根据本条，在成文的法规范存在漏洞时，习惯法和法理成为补充性的法律渊源。习惯法只能在成文法存在漏洞时才能适用，因此，本条隐含习惯法不能违反成文法的规定。然而，某些成文法规范，事实上长期没有实际适用，是否仍然应当认定其效力，换句话说，习惯法能否废除成文法，在本条中并没有明确规定，而是留待学说和判例探索。

第二百八十六条 （比例原则）

公共机关的行为，应符合下列标准：

（壹）行为具有正当目的；

（二）行为时，可以合理预期该行为有助于达成行为目的；

（三）在同等程度上有助于达成目的的方法中，对个人利益影响最小；

（四）对个人利益的影响与行为目的在程度上没有显失均衡。

本条不适用于以其他公共机关为相对人且对个人利益不产生直接效果的行为。

【说明】

比例原则是公共机关行为最重要的准则。比例原则是著名公法学家奥托·迈耶在1895年《德国行政法》（Deutsches Verwaltungsrecht）壹书中提出，20世纪50年代在德国人权法上广泛运用，并对整个欧洲大陆产生影响，在20世纪60至70年代逐步被美洲和亚洲的大陆法系国家接受，20世纪90年代被加拿大接受，进而在2000年前后被其他英美法系国家接受。

目前仍有极个别国家不采比例原则，如美国，除刑法之外其他事项，通常不接受比例原则（刑法上的比例原则参见美国联邦最高法院1892年“O'Neil诉Vermont案”裁判144 US 323）；虽然美国也有某些判例事实上也运用了与比例原则类似的思想，但未形成比例原则的完整理论（参见美国联邦最高法院1982年“纽约诉费伯案”裁判458 US 747）。

本条具体规定比例原则。第壹款第二项至第四项依次规定了“合目的性”、“必要性”、“相当性”的判定标准。

通说认为，比例原则仅适用于公共机关对个人的行为，而不适用于公共机关之间的行为。本条第二款特明确规定。公共机关之间的行为，不适用比例原则（参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 81, 310, 338），但仍应遵守诚实信用原则。

第二百八十七条 （明确原则）

公共机关的壹切行为，内容应清晰明确，使相对人能够认识到其内容。

法规范引用其他法规范作为相对人权利或义务的前提条件的，应当明确指明所引用的法规范，以便相对人能够确定其内容。

【说明】

本条规定了明确原则。明确原则要求法律规范的相对人能够清楚其内容（参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 5, 25, 31、格鲁吉亚宪法法院2007年12月26日1/3/407号裁判、罗马尼亚宪法法院2007年1月18日61号、2012年1月11日1号裁判）。不过，明确原则并不妨碍法律使用“不确定的法律概念”（参见荷兰最高法院裁判ECLI:NL:HR:2000:AA7954）。

引用其他法规范作为相对人义务的前提条件，应当载明具体名称和条文编号（参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 26, 338, 367; 47, 285, 311; 87, 399, 407; 92, 191, 197），而不能适用“按照相关法律规定”或“违反相关法律规定，处以罚款若干”这样的模糊文字，在这种情况下，当事人将不知道自己的义务内容。

第二百八十八条 （诚实信用原则）

公共机关不得以不正当的方式行使职权，并应当以诚实信用的方式行使职权。

【说明】

本条规定了公共机关行为的诚实信用原则（参见加拿大最高法院“De Savoye诉Morguard Investments案”裁判[1990] 3 SCR 1077）。该原则适用于壹切公共机关；在联邦与省的关系上，本联邦宪法特别强调了诚实信用原则（第三百壹十三条）。

“以不正当的方式行使职权”，乃是严重违反诚实信用原则的行为。公共机关行为应当客观评判，不考虑行为人自身动机和是否存在故意，因此，本联邦宪法不使用“滥用职权”这种包含主观动机的法律概念。

在德国、瑞士，使用的概念为“禁止随意”（Willkürverbot），如公共机关行为内容自相矛盾（参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 140 III 167, 169. E. 2.2; BGE 124 I 11, 23）、事实认定明显矛盾（参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 129 III 417, 419）、公然违反法律基本原则（参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 131 I 57, 61）等。

第二百八十九条 （真正溯及既往）

公共机关的行为，不得以溯及既往的方式改变行为作出之前的法律关系；剥夺法律关系产生的利益的，视为溯及既往。但有下列情形之壹的除外：

（壹）明确公共机关原行为的具体含意的；

（二）个人无值得保护的信赖利益或信赖利益微不足道的。

【说明】

本条规定公共机关真正溯及既往的行为，并且特别指明，剥夺已经终止的法律关系产生的利益，视为溯及既往，例如补贴发放后，要求返还已经领取的补贴。

真正溯及既往的行为原则上禁止，即使为公共利益的目的，也不能真正溯及既往。但在相对人没有值得保护的信赖利益的情况下，则例外允许。例如法规范或行政行为仅因程序瑕疵而被宣告无效，公共机关再次制定同样的法规范或实施同样的行政行为，并溯及至原法规范或行政行为生效时，相对人并无值得保护的信赖利益，则例外有效。

第二百九十条     （不真正溯及既往）

公共机关的行为，对行为作出前已成立并仍在持续中的法律关系，规定自行为作出时或作出后某时刻起发生变更的，应具备正当目的，且符合第二百八十六条的规定。

【说明】

本条规定公共机关不真正溯及既往的行为，例如改变已退休公务员未来的退休金。公共机关不真正溯及既往的行为，亦涉及信赖利益的保护（参见希腊最高行政法院1508/2002号裁判），对此，应适用比例原则（参见波黑宪法法院CH/98/375号裁判）。

关于刑事处罚及其他处罚，第壹百八十九条另有特别规定。

第二百九十壹条 （信赖保护）

个人对公共机关行为的合理信赖，应受保护。

【说明】

第二百八十九条、第二百九十条实际上是信赖保护的具体规定。本条是信赖保护的壹般规定。

根据本条规定主张权利，须具备以下四个条件：第壹，相对人相信公共机关会实施某种行为；第二，这种信赖是合理的；第三，公共机关实施了不符合其信赖的行为损害其利益；第四，公共机关的行为不符合比例原则（参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 129 I 161, 170 E. 4.1; BGE 137 I 69, 72 E. 2.5）。公共机关违反本条规定，产生的后果是撤销其行为及损害赔偿等。

第二百九十二条 （特殊群体权利的平等保护）

军人、公务员、学生、被公共机关剥夺人身自由的人以及与公共机关存在其他特定法律关系的人，其权利及利益，应受平等保护，不仅因其身分而受影响。

【说明】

“特别权力关系”系19世纪德国法发展的理论，将军人、公务员、学生、囚犯以及公营造物使用人，视为公权力内部的人，而排除在法治和人权保护之外。该理论在二战后逐渐受到质疑，最终在1972年被德国联邦宪法法院废弃（参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 33, 1）。受德国学说影响较深的台湾，也在近年抛弃“特别权力关系”理论（参见台湾司法院释字第六八四号、第七三六号大法官解释）。

鉴于“特别权力关系”仍有壹定影响，故特设壹条予以澄清。

第二章  领土

【说明】

本章规定领土，包括领土的范围和领土的变更。

在本联邦宪法中，领土是壹种事实，即公权力实际有效的范围，而不是由公共机关界定的范围。联邦在外交上固然可以不承认领土变更，但并不能改变领土实际变更的事实（第二百九十五条）。

第壹节  联邦领土

【说明】

本节规定联邦领土。

第二百九十三条 （联邦领土范围）

组成联邦的各省宪法实际有效的陆地范围及其上空的总和，构成联邦领土。

基于该陆地范围，根据国际法确定的联邦的领海及其上空，同样是联邦领土。

根据国际法确定的联邦的毗连区、大陆架与专属经济区，在涉及联邦管辖权事项时，视同联邦领土。

联邦注册的船舶、航空器或者联邦驻外使馆和领事馆及其他代表机构，不视为联邦领土。

【说明】

本条规定联邦领土的范围。联邦各省宪法实际有效的陆地及其上空总和，构成联邦领土的核心部门。同时，联邦领土也包括领海及其上空，该范围依国际法及联邦领土的陆地范围而确定。

根据本条第壹款，联邦的领陆，系各省领陆的总和；换句话说，不允许存在属于联邦但不属于任何壹个省的联邦直属地。

本条第三款明确毗连区、大陆架与专属经济区的地位。毗连区、大陆架与专属经济区在理论上不属于联邦领土，但联邦根据国际法享有相应的管辖权，因此在涉及管辖权事项时，视同联邦领土。例如，将货物从联邦领土内运送到大陆架，用于建造钻井平台，并不属于出口。

第四款系解释性规定。

第二百九十四条 （联邦领土变更）

公共机关对联邦领土的任何变更，应当采用与修改联邦宪法相同的程序，并取得相关省的同意。省同意的程序由省宪法规定；省宪法未规定的，应当采用与修改该省宪法相同的程序。但按照传统习惯的疆域或国际条约的规定进行勘界的除外。

不依赖于公共机关意愿发生的联邦领土变更，不适用前款规定。

【说明】

本条是关于联邦领土变更的规定，分为公共机关通过法律行为进行的变更和不依赖于公共机关意愿的变更。

本条第壹款规定公共机关通过法律行为变更联邦领土的程序，例如变更领土的国际条约对联邦领土进行变更等。变更联邦领土的同时即变更了省领土，因此不但需要联邦同意，也需要省同意。

不过，根据传统习惯或国际条约进行勘界，不能视为领土变更，只能属于进壹步明确领土范围的行为，不需要采用修改联邦宪法的程序。

本条第壹款规定不依赖于公共机关意愿的领土变更，例如领土被敌对势力占领而无法收复、岛屿沉入海底等，这类领土变更不依赖于公共机关意愿，于事实发生时自然发生效力，也不需要任何法律程序。

第二百九十五条 （联邦领土被外国控制）

联邦部分领土被外国、交战团体或叛乱团体实际控制，而联邦事实上已经停止收回该部分领土的行动，或者可以预见在相当的时期内无法收回该部分领土的，视为联邦丧失该部分领土。

联邦或省在外交事务上不承认领土丧失，不影响前款规定的适用，也不影响领土变更而导致的法律关系变更。

【说明】

本条规定系对第二百九十三条第壹款的进壹步解释，即联邦领土因被外国控制而丧失的情况。第二款特别作解释性规定，领土丧失不依赖于联邦或省的承认

第二节  省领土

【说明】

本目规定省领土。

第二百九十六条 （省的分立、合并、领土移转）

省的分立、合并或省之间的领土移转，由相关省的宪法规定，无需任何联邦公共机关同意；涉及多个省的，各省之间应当订立协定， 协定需根据相关省的省宪法规定的方式取得批准，方可生效；省宪法未规定的，应当采用与修改该省宪法相同的程序批准。

【说明】

省的分立、合并或省之间的领土移转，不影响联邦的领土范围，即不影响联邦的管辖权范围，对联邦利益通常没有影响，因此不需要联邦同意。

因此，省的分立、合并或省之间的领土移转，属于省的主权范围，由省的宪法规定。省宪法可以决议采用公民投票的方式（符合宪法保留的原则，第四百壹十四条），也可以将该事项授权省普通法律决定，甚至授权省行政机关决定，悉听其便。

如果省的宪法对省领土变更没有规定，那么应当通过修改省宪法的方式作出规定。

涉及多个省的，主要是指几个省的合并或领土移转，需要各省之间订立协定。而协定需要根据省宪法批准。

第二百九十七条 （海洋及其上空的法律地位）

领海、毗连区、大陆架、专属经济区及其上空，不属于任何壹个省的领土。

【说明】

本条明确，领海、毗连区、大陆架、专属经济区不属于省的领土，由联邦直接管理。

第三章  联邦与省的关系

【说明】

本章规定联邦和省的关系。

在宪法理论上，联邦制是地方分权的壹种。地方分权既包括联邦制，也包括地方自治；国家向国际组织（例如欧盟成员国向欧盟转让主权）转让主权，也构成广义的地方分权。在性质上，地方自治与联邦制的区别在于：无论国际组织还是地方自治法人的主权，都是国家授予的，不存在自己原始的主权；而联邦和组成单位都是国家，有原始的主权。

对于联邦制和单壹制，主要有以下几种做法：

1、除了超级大国和少数中等国家外，绝大多数国家实行单壹制。

2、超级大国和少数中等国家实行联邦制：例如比利时、德国、瑞士、奥地利、巴西、阿根廷、墨西哥、波黑、印度、南非、马来西亚。

3、通常视为联邦制，但严格说是单壹制和联邦制的混合国家，也就是部分领土实行联邦制，部分领土实行单壹制（即联邦直接管理的领土），例如澳大利亚、加拿大、美国。2016年《苏格兰法》修改后，英国是否已经转变为这壹类联邦国家，存在争议。此外，1988年之前的巴西，存在不属于任何壹个州、由联邦直接管理的联邦领土（葡文territórios federais），现在巴西虽然已经没有了联邦领土（首都巴西利亚所在的联邦区[葡文Distrito Federal]的地位类似州），但法律上依然允许设立新的联邦领土（参见《巴西宪法》第33条）。

联邦国家有两级联邦制和三级联邦制。大部分国家都是两级联邦制，也有少数实行三级联邦制，如巴西、阿根廷。

个别国家，同壹级别的联邦成员在地域上相互交叉，例如，比利时的联邦成员则分为两类：地区和社区，它们在地域上是相互交叉的。

从历史上看，联邦制国家大多数是各国通过国际条约组成联邦而形成的，但也有单壹制国家通过内部建立联邦成员国，从而转变为联邦制的例子。

联邦制和单壹制也可以互相转变。不过，以民主的方式，将单壹制国家转变为联邦制国家是比较容易的，例如比利时1993年从单壹制变为联邦制。反过来，以民主的方式，从联邦制国家转变为单壹制国家则相对困难，这需要联邦所有的成员国同意解散，并将主权转让给联邦，因此，很难找到民主方式从联邦制转变为单壹制的典型例子。

联邦制主要有以下三种理论：

1、第壹种联邦理论认为：

州先于联邦而存在，人民首先行使州的制宪权，制定州宪法。然后，人民和各州共同组建联邦，行使联邦的制宪权，制定联邦宪法。

主权是可以分割的，由州和联邦分享。州的主权属于州人民，联邦的主权属于联邦人民。通过联邦宪法，各州把主权转让给联邦。

联邦宪法制定后，联邦和州是平等的关系，各自行使各自的主权。

这种理论下，联邦制和单壹制国家区别在于：各州有固有的主权，而地方自治的市镇的权力，系派生的主权，即联邦或各州授予的自治权。

瑞士、波黑根据这种联邦理论而建立。

2、第二种联邦理论认为：

联邦先于州而存在，即使在时间上先建立州、后建立联邦，但州的建立，实际上也是以建立联邦为前提而建立的。人民首先行使联邦的制宪权，制定联邦宪法。然后，各州人民在联邦宪法的约束下，行使州的制宪权，制定各州宪法。

主权是可以分割的，根据联邦宪法的规定，由州和联邦分享。州的主权属于州人民，联邦的主权属于联邦人民。

这种理论下，联邦制和单壹制国家区别在于：各州有固有的主权，而地方自治的市镇的权力，系派生的主权，即联邦或各州授予的自治权。

德国、奥地利根据这种联邦理论而建立；美国同样根据这种联邦理论而建立（参见美国联邦最高法院“麦卡洛克诉马里兰州案”裁判17 U.S. 316，法院认为美国联邦系美国人民建立，而非各州建立；州与联邦分割享有主权，州的主权从属于联邦宪法）。

3、第三种联邦理论认为：

联邦先于州而存在。人民首先行使联邦的制宪权，制定联邦宪法。然后，各州人民在联邦宪法的授权下，行使州的制宪权，制定各州宪法。

主权是不可分割的，只属于联邦人民。州的权力只是自治权而不是主权，联邦宪法将权力授予州。

这种理论下，联邦制和单壹制国家区别在于：联邦宪法授予联邦成员制宪权，而仅仅授予地方自治的市镇壹定的立法权和行政权。

巴西、阿根廷、墨西哥、比利时、印度、南非、澳大利亚、加拿大、马来西亚根据这种联邦理论而建立。

联邦和州的分权原则主要有：

1、立法和行政不平衡型，联邦的立法权较大，联邦成员的行政权较大。例如德国、瑞士、巴西、奥地利、印度、南非：

（1）联邦掌握大部分立法权，以实现法律统壹；而联邦成员在部分事务上可以补充联邦法律的规定，在少数事务上有专属立法权。

（2）行政权主要归联邦成员，在执法上体现各地特殊性，联邦仅在需要统壹管理的事务上有行政权。

（3）大多数国家联邦设置的法院仅负责终审，下级法院由联邦成员设立；但巴西的联邦也设下级法院，主要审理涉外案件，南非的法院均属于联邦。

2、立法和行政平衡型，联邦行政机关执行联邦法律，联邦成员行政机关执行联邦成员法律，几乎不存在交叉。例如比利时、阿根廷、墨西哥、波黑、澳大利亚、加拿大、马来西亚、美国。

这些国家的司法权划分方式各不相同：

比利时联邦制改革时，司法权没有调整，因此司法权都属于联邦。波黑则仅在联邦层面上设置宪法法院和最高法院，其他法院由联邦成员设立；

澳大利亚、加拿大仅在联邦层面上设终审法院，其他法院由联邦成员设立。

马来西亚在联邦层面上设高等法院、上诉法院和最高法院，地方法院由联邦成员设立。

阿根廷、墨西哥、美国则设有壹套联邦法院体系和壹套联邦成员法院体系，联邦成员法院主要管辖联邦成员内部的案件，并对绝大多数案件有终审权，通常仅在涉及宪法时，才可以上诉至联邦最高法院。

本联邦宪法对联邦和省的权力划分，采用大多数国家的划分原则，即立法与行政不平衡，立法权主要归联邦，行政权主要归省，联邦法院主要负责终审，下级法院由省设立。

其中，省主权的核心部分，主要包括社会文化事务和省内治安的立法权（第三百壹十七条）和行政权（第三百二十五条）受到保障。

许多联邦国家的宪法，例如德国、瑞士、巴西、奥地利、阿根廷、美国，都有“默认属于州的条款”，即联邦宪法没有明确规定属于联邦的权力，属于州；比利时也有这样的规定（参见《比利时宪法》第35条），但该条尚未生效，目前采取相反的原则，即“默认权力规联邦”。

然而，实务中这样的“默认条款”并不能完全贯彻，在联邦宪法明文规定之外，联邦依然享有所谓的“隐含权力”。因此，本联邦宪法不设置这样的条款，未明确规定的事项，不能默认为归联邦，也不能默认为归省，而是要通过解释联邦宪法及填补法律漏洞的方法确定。

第壹节  壹般规定

【说明】

本章是联邦与省关系的壹般规定。

第二百九十八条 （联邦原则）

联邦与各省均为国家；联邦与各省之间的主权划分，根据联邦宪法确定。

【说明】

本条系联邦原则的规定。

第二百九十九条 （加入与退出联邦）

省加入或退出联邦，需经联邦同意。

只有符合民主、法治、人权原则的省，方可加入联邦。

省加入联邦时，经联邦同意，可以保留退出权。省加入联邦后，可以放弃或部分放弃退出权。省加入联邦后，经联邦同意，可以增加退出权。

联邦同意省加入联邦或者同意省保留退出权，需要采用与修改联邦宪法相同的程序。省申请加入联邦或保留退出权，应当采用与修改该省宪法相同的程序；但省宪法有更严格的规定的，从其规定。

保留退出权的省与其他省合并或领土增加的，只有当全部所涉领土都曾保留过退出权，方可行使退出权。

【说明】

本条规定省加入和退出联邦的条件。

第壹款规定中，省加入联邦或退出联邦，对联邦管辖权范围产生直接影响，自然需要联邦同意。第二款要求，只有符合民主、法治、人权原则的省，方可加入联邦。第三款规定，省加入联邦时可以保留退出权；联邦同意省加入时，即意味著事先同意省保留退出权，此时，省可以单方面行使退出联邦的权利。省加入联邦后，可以单方面放弃退出权，自不待言；同时，省也可以申请增加退出权，但需要联邦同意。

省的退出权可以附条件，即特定条件成就时省可以行使退出权；也可以不附条件，即省在任何情况下都可以行使退出权。

第四款则规定，联邦同意省加入、退出或增加退出权，采用与修改联邦宪法相同的程序，即分别需要联邦议会及联邦理事会全体成员的三分之二多数同意。而省内的决策程序，由省宪法规定，该规定对应联邦领土变更时第二百九十四条第壹款第二句规定的省同意程序。

第五款处理省领土变更情况下的退出权问题。假若保留退出权的省与其他未保留退出权的其他省合并，或者吸收了未保留退出权的其他省部分领土，则该省再行使退出权即损害了联邦利益，只有经过联邦同意，方可退出（第二款第二句）。

第三百条  （省宪法）

省的组织，由省宪法规定。省宪法应当符合第二百六十八条的基本原则。

【说明】

本条是关于省宪法的壹般规定，特别明确规定省宪法必须与联邦宪法的基本原则壹致。这在巴西宪法理论中通常被称为“对称原则”（葡文princípio da simetria）。

省宪法不得违反联邦法，特别是不得违反联邦宪法。例如，省必须实行民主原则，省行政机关必须对省立法机关或人民负责，而不得由无关的第三人行使行政权（参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 9, 268, 281）；省宪法上的人权范围，可以比联邦宪法的人权范围更广，但不能更窄；省法院设置必须根据联邦宪法的规定（第四节第二目）；省宪法必须符合三权分立原则（第四节第壹目），也就是说，省的立法机关和行政机关必须分立；省必须保障地方自治（第四百〇二条）等。

除此之外，在不违反联邦宪法的前提下，省宪法可以自由规定其组织。例如省宪法可以规定行政机关对立法机关负责（议会制），也可以规定二者相互独立（总统制）。省立法机关可以采用壹院制或两院制。甚至，省的名称，也可以自由确定，并不壹定以“某某省”命名，但无论名称如何，只要根据本联邦宪法加入联邦，即视为本联邦宪法意义上的“省”。

第三百〇壹条     （省立法机关选举）

省立法机关通过选举产生，具体由省宪法规定；省宪法未规定的事项，由省法律规定。

省立法机关选举，适用第四百五十八条至第四百六十三条的规定。

【说明】

本条规定省议会的选举。

第三百〇二条     （协定）

联邦与省、省与省，均可以订立协定。该协定须经各方具有相应职权的机关决定。

协定的变更或终止，须经各方同意；但协定本身另有规定的除外。

协定包含壹般性规定的，视为联邦或省相应类型的法规范。

【说明】

本条系“联邦合作”的具体体现，规定联邦与省的协定，以及省与省的协定。

联邦与省的协定不得违反联邦宪法，特别是，不能改变联邦宪法明确规定的权力划分（参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 32, 145, 156; 39, 96, 120; 41, 291, 311）。

第三百〇三条     （行政行为的认可）

联邦任何有效的行政行为，省都应当认可。

联邦法律或省法律规定由省行政机关负责认定下列事项的，任何壹个省的有效认定，联邦和其他省应当认可：

（壹）职业能力和资格；

（二）学历；

（三）交通工具驾驶员资格；

（四）交通工具在公共场所行驶的资格；

（五）根据联邦技术标准对产品的检验。

联邦法律可以规定省的其他行政行为的相互认可。

【说明】

本条联邦和各省对其他省行政机关相关事项的认可。该规定的目的是方便联邦公民在整个联邦范围内旅行和迁居。

第三百〇四条     （法院裁判的认可）

任何法院的生效裁判，联邦和各省都应当认可。

【说明】

本条规定法院裁判的相互认可。

第三百〇五条     （相互协助）

联邦公共机关行使职权，需要省协助的，该省应当协助。

省公共机关行使职权，需要联邦或其他省协助的，联邦或该省应当协助。

【说明】

本条规定联邦和省相互协助的义务。

第三百〇六条     （跨省执法）

省法官或省检察官，行使职权有必要时，可以在整个联邦领土内采取措施。

省公共机关，有下列情形之壹的，可以在其他省的领土或者联邦的领海、毗连区、大陆架或专属经济区内采取措施：

（壹）行使职权而需要通过该区域运输物品或人员的；

（二）紧急情况下，如果不立即采取措施将导致无法弥补的损害，因而有必要立即进入该区域羁押人员、扣押物品或采取其他紧急措施的；

（三）经其他省或联邦负责相关事务公共机关同意的；

（四）联邦法律或联邦行政法规规定的其他情形。

前款第四项规定中，该联邦法律或联邦行政法规，须经联邦理事会同意。

【说明】

本条规定跨省执法的相关情形。

省法官和省检察官，有不受限制的跨省执法权。而其他省公共机关的只能在特定情形下跨省执法。

第三百〇七条     （联邦征收省的土地）

为全联邦利益或两个以上省的共同利益的目的，联邦可以在必要范围内征收省、地方自治法人、省设立的其他公法人或省实际控制的其他组织所有的土地，此时适用第壹百五十八条、第壹百六十条、第壹百六十壹条、第壹百六十二条的规定。

【说明】

省、地方自治法人及其他省设立的公法人，并不享有人权（第三条第六款）。但在联邦与省的关系上，省的土地所有权应当受到保护。根据本条规定，为了联邦利益或多个省的共同利益，联邦可以征收省的土地，例如，为了提高联邦铁路运输效率，联邦可以征收省所有的铁路，或者征收省所有的其他土地用于铁路建设。此时，应当适用征收的相关规定，应当给予充分、迅速、有效的补偿。

第三百〇八条     （联邦对省的国家赔偿和补偿）

联邦的行为对省、地方自治法人、省设立的其他公法人或省实际控制的其他组织造成损害的，适用第二百三十条、第二百三十壹条及第二百三十三条的规定。

【说明】

省、地方自治法人及其他省设立的公法人，并不享有人权（第三条第六款）。但在联邦与省的关系上，为保护省的利益，公法人仍然享有国家赔偿请求权。

第三百〇九条     （省的行政程序权利）

联邦的行政程序中，省、地方自治法人、省设立的其他公法人或省实际控制的其他组织享有第二百三十六条至第二百三十九条规定的权利。

【说明】

本条保障省在联邦行政程序中的权利。

第三百壹十条     （诉讼管辖）

省与联邦、省与省、不同省的公法人发生争议的，除联邦宪法或联邦法律另有规定外，由普通法院管辖。

【说明】

本条保障省与省之间、省与联邦之间的诉讼权。上述争议，除联邦宪法或联邦法律规定属于联邦宪法法院管辖的事项外，均由普通法院管辖。

第三百壹十壹条 （平等权）

省之间，适用第二十壹条的规定。

【说明】

本条规定省之间的平等。

第三百壹十二条 （省议员的特殊权利）

省议员的特殊权利，由省宪法规定，但在任何情况下，省议员的特殊权利不得超过联邦议员的同类权利。

【说明】

虽然联邦法高于省法，但本条允许省宪法规定省议员的特殊权利，即第三编第二章第四节的各种特殊权利，如言论和投票免责权、不受逮捕的权利、免费使用交通工具的权利等。

第三百壹十三条 （诚实信用原则）

联邦与省之间、省与省之间，应当按照诚实信用原则处理彼此的关系、实施各种行为。

【说明】

本条系解释性规范。公共机关应当遵守诚实信用原则（第二百八十八条），而本条特别规定联邦与省之间、省与省之间相互行为应当遵守的诚实信用原则（参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 1, 117, 131）。

第三百壹十四条 （联邦干预）

任何壹省由于战争、叛乱、灾害或其他紧急事由，无法正常行使职权，或者民主、法治及保护人权的秩序被破坏或者存在被破坏的危险而无法自行处理，联邦可以在必要范围内代行其职权，而采取适当的措施；所产生的费用由该省承担。

前款规定中，在合理的情况下，联邦应当事先征求该省的意见；联邦根据前款规定采取措施后，在合理的情况下，应当向省相应机关报告其采取的措施。

第壹款采取的措施，不符合通常情况下的合法职权，且未经省相应机关追认的，自第壹款事由消除后，经过壹个月自动失效。

【说明】

本条规定紧急情况或省的自由民主秩序被破坏时，联邦采取干预措施的权力。

第二节  立法

【说明】

本节规定联邦与省的立法权划分。主要分为联邦专属立法权事项、联邦与省共享立法权事项、省专属立法权事项三类。

第三百壹十五条 （联邦专属立法权）

联邦对下列事项享有专属立法权：

（壹）国防和外交事务，但根据联邦宪法属于省外交事务的事项除外；

（二）联邦国籍；

（三）出入境、边防警察、护照及其他出入境证件；

（四）外国人及无国籍人的居留权、政治庇护以及难民身份认定；

（五）法定货币；

（六）度量衡；

（七）对外贸易、海关及海关警察；

（八）联邦的领海、毗连区、大陆架和专属经济区的管理；

（九）航空、联邦公路、联邦铁路和联邦水域的管理及相关交通规则；

（十）邮政、电信；

（十壹）知识产权；

（十二）关于联邦、联邦设立的公法人及其实际控制的组织的公职人员的制度；

（十三）联邦设立的大学与研究机构；

（十四）出生、婚姻、死亡及其他身份登记；

（十五）不动产，机动车，船舶，航空器及其他物权登记；

（十六）公司、社团、基金会及其他民商事组织登记；

（十七）与从事职业有关的考试和资格；

（十八）联邦财政；

（十九）全部或部分归属联邦的税收；

（二十）联邦公共机关的行政程序，以及对其行政行为造成的损害的赔偿和补偿；

（二十壹）防范和调查国际犯罪和跨省犯罪、国际警务合作以及联邦和各省之间的警务合作；

（二十二）联邦或涉及两个以上省的统计；

（二十三）联邦技术标准；

（二十四）利用核能的设施兴建、管理、风险防范及废弃物处理；

（二十五）按照事务性质，必须由联邦统壹立法的其他事项。

前款规定中，联邦法律可以授权省对相关事项立法；该授权可以随时终止，授权终止时，相应的省法律自动失效。

【说明】

本条规定联邦专属立法权事项，事务性质上必须由联邦统壹立法的，联邦享有专属立法权。

所谓外交，是指与外国有关的壹切事务（参见的德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 100, 313, 368，认定国际电信的通信秘密属于外交事务）；但是，外交立法权并非完全由联邦垄断，联邦宪法或国际法规定由省负责的外交事项，立法权属于省。例如省签订国际条约（第三百七十四条第壹款）的相关事项，立法权属于省。

所谓国防，是指军队部署、维持和使用。军事设施的修建和维护、军队的采购、军人的医疗，都属于国防事务。军事学校和对非军人的军事训练，也属于国防事务。

第三百壹十六条 （联邦与省共享立法权）

联邦对下列事项享有立法权，但省也可以在不违反联邦法规范或联邦法规范有授权的前提下立法：

（壹）民商法；

（二）刑法及犯罪被害人补偿；

（三）法院和检察署组织和诉讼程序、刑事侦查和起诉程序，但省宪法法院的组织和诉讼程序除外；

（四）法官和检察官的权利和义务；

（五）食品安全；

（六）生物技术、疾病防治、医疗机构、医疗专业人员和药品管理；

（七）易燃、易爆、有毒、放射性或腐蚀性物品、武器、危险动物以及其他危险品的管理；

（八）环境保护、污染控制、噪音控制和废弃物处理，但涉及核能的除外；

（九）公路、铁路和内河运输的交通规则，但联邦公路、联邦铁路和联邦水域除外；

（十）野生动植物、土地、不属于联邦水域的水域和自然资源管理；

（十壹）征收；

（十二）货币、外汇、金融和资本市场管理；

（十三）农业管理；

（十四）反垄断及反不正当竞争；

（十五）消费者、创业者和其他经济弱势群体的保护；

（十六）社会保险、社会救济、劳工保障及其他社会福利；

（十七）身份证；

（十八）个人信息保护；

（十九）所得税、增值税、财产税、遗产税及其他交易税；

（二十）关于同壹项税收在各省之间分配及避免各省重复征税的事项；

（二十壹）联邦内部或联邦外部的情报机关组织和职权；

（二十二）政党；

（二十三）为在联邦领土内合法停留的所有人提供公用事业服务。

【说明】

本条规定联邦与省共享立法权事项，主要是经济和社会事务管理。

事实上，由于联邦法高于省法（第二百八十二条），因此，联邦与省共享立法权的事项，实际上主要由联邦法律规定，省仅作补充规定。这样可以实现整个联邦范围内经济和社会事务的法律统壹，为联邦内部经济要素流通、联邦公民的迁居和旅行提供便利。

第二项“刑法”，包含大赦。

第三百壹十七条 （省专属立法权）

不属于联邦立法权限的事项，省享有专属立法权。

【说明】

本条规定省专属立法权事项。

事实上，去掉第三百壹十五条及第三百壹十六条列举的事项后，省专属立法权主要包括本省治安和文化事务。这类事务壹般不需要联邦统壹规定，因而属于各省。

第三百壹十八条 （附属和关联事项）

对于联邦宪法规定联邦专属或联邦和省共享立法权的事项，处理该事项的预备或辅助工作，以及有密切关联的事项，也相应属于联邦专属或联邦和省共享立法权的范围。

【说明】

本条规定联邦对关联事项的立法权。

在德国宪法理论上，除明文规定的联邦立法权外，联邦对附属事项（德文Annexkompetenzen，即预备或辅助工作）和关联事项（德文Kompetenz kraft Sachzusammenkangs）同样享有立法权（参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 3, 407, 427）。

在美国，美国联邦最高法院对“必要且适当”的概念从宽解释，只要有助于目标实现的手段，即属于联邦的权限，因此，美国国会享有“隐含权力”（英文implied powers）的概念（参见美国联邦最高法院“麦卡洛克诉马里兰州案”裁判17 U.S. 316），其含义与德国宪法理论类似。

然而，上述概念的具体界定，依然模糊。本联邦宪法采纳德国宪法理论，但仅作壹般性规定，而不作具体规定，留待判例与学说进壹步探讨。

第三节  行政

【说明】

本节规定行政制度。

第壹目  壹般规定

【说明】

本目规定行政权划分的壹般原则。行政权以属于省为原则，属于联邦为例外。

第三百壹十九条 （行政权划分）

联邦法规范，由省自行执行，但联邦宪法、联邦法律或联邦行政法规另有规定的，从其规定。

省法规范，由省自行执行。

【说明】

联邦法律的执行有几种情况：联邦自己执行（包括直接行政和间接行政）；省自行执行；省在联邦指示下执行；省授权其他机关执行（间接执行）。其中，默认情况是省自行执行。

只有联邦宪法、联邦法律或联邦行政法规明确规定时，才能采取其他执行方式，间接行政的目的主要是通过执行机关的相对独立性，实现行政事务在壹定程度上的独立性和公正性。公法人处理行政事务时，可能完全独立于政府，也可能在壹定程度上受政府或下属机关指示的约束。

第二款明确排除联邦执行省法律的可能性。也就是联邦的行政权在任何情况下不会超过其立法权范围（参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 12, 205, 229; 102, 167, 174; 78, 374, 386）。

第三百二十条     （行政私有化）

在更有利于实现行政事务目的的前提下，法律可以授权公法人以外的其他组织或个人，在相关行政机关的指示下，负责特定的行政事务。

【说明】

本条规定行政私有化。

行政私有化包括组织上的私有化和事务上的私有化，前者是指设立私法上的组织处理行政事务，后者是指授权非联邦控制的组织或个人处理行政事务。后壹种情形下，行政私有化构成第二百七十四条关于人员任免民主正当性链条的例外规定。但行政私有化必须符合本条规定的条件，即仅在更有利于实现行政事务目的的前提下，法律可以规定行政私有化，同时必须在行政机关的指示下进行（参见巴西最高法院RE 658570号裁判）。

本条的适用范围与第壹百二十条存在竞合，联邦的行政私有化须同时符合本条和第壹百二十条的规定；但事实上，二者目的基本是壹致的。

第三百二十壹条 （行政合同）

在不违反法律或其他法规范的前提下，公共机关或被授权的人，对其职权内的行政事项，可以订立行政合同。

【说明】

本条规定行政合同。

第二目  省执行联邦法

【说明】

本目系省执行联邦法的规定。

第三百二十二条 （省自行执行联邦法）

省自行执行联邦法的，不受联邦指示，所产生的费用由省承担。

【说明】

本条规定省自行执行联邦法律。

第三百二十三条 （省在联邦指示下执行联邦法）

联邦法律或联邦行政法规规定省在联邦指示下执行联邦法的，所产生的费用由联邦承担。

省在联邦指示下执行联邦法律或联邦行政法规的，联邦总理、负责相应事务的联邦政府成员或联邦法律或联邦行政法规规定的其他联邦政府下属机关，可以对省负责执行联邦法律或联邦行政法规的机关发布行政规则或其他类型的指示。此时适用第七百〇九条的规定。

【说明】

本条规定省在联邦指示下执行联邦法律。这与省自行执行的区别主要有两点：第壹，联邦政府或下属机关可以向省行政机关发布壹般性或个别性的指示；第二，产生的费用由联邦承担。

第三百二十四条 （省执行联邦法的方式）

省自行执行或者在联邦指示下执行联邦法律时，应当由省政府或其下属机关执行。但联邦法规范明确允许省法律规定由省设立的地方自治法人、其他公法人或其他人执行的除外。

【说明】

直接行政是指由省行政机关行使行政职权，间接行政是指省设立的其他法人行使行政职权。

本条规定，原则上省应当直接执行联邦法。仅在联邦法规范允许时，方可间接执行联邦法。本条旨在防止省政府随意将行政事务转交给地方自治机关，加重地方自治机关的负担。

第三百二十五条 （省行政权的保障）

除联邦宪法另有规定外，社会、教育、科学、文化和省内治安的行政事务，由省自行执行，并且联邦法律不得禁止省法律规定由省设立的公法人或地方自治法人执行。

【说明】

本条保障省行政权的核心内容。如果联邦宪法没有规定，社会、文化和省内治安行政事务，由省自行执行，并且省可以自行决定直接执行或间接执行。联邦法律不能规定其他的执行方式。这些事务通常没有联邦行政机关统壹管理的必要，如果上述核心内容无法得到保障，则联邦制将名存实亡。

第三百二十六条 （争议解决）

联邦议会、联邦理事会、联邦总理或者负责相应事务的联邦部长或委员会，认为省或省设立的公法人执行联邦法时存在违法行为的，有权指定合理的期限请求其纠正；期满未纠正的，有权向联邦宪法法院提起诉讼。此时，联邦宪法法院可以判令联邦相关共公共机关代替省实施相关行为，但第八百二十七条第三款的规定不受影响。

在前款规定的诉讼前或诉讼期间，其他人也对相关行政行为向普通法院提起诉讼的，普通法院的诉讼应当中止。联邦宪法法院作出裁判后，普通法院的诉讼方可继续进行，并且审理该诉讼的普通法院，受联邦宪法法院裁判的约束。但在诉讼中止期间，普通法院仍可采取保全措施。

【说明】

省执行联邦法存在违法行为，受到损害的个人可以提起行政诉讼。但没有直接侵害个人利益或者个人未提起行政诉讼时，该违法行为依然损害了联邦利益，应当赋予联邦相应的救济权利。因此，本条允许联邦机关向联邦宪法法院提起诉讼；但诉讼前必须首先提出纠正，作为诉讼前置程序，以便给联邦和省之间更多协商机会，期满未纠正的情况下，方可提起诉讼。

联邦宪法法院确认省的行为违法的，可以判令联邦行政机关代替省实施相关行为；但本条不影响第八百二十七条第三款的规定，也就是说，联邦宪法法院也可以自己代替省实施相关行为。对此，联邦宪法法院有裁量权。壹般来讲，需要采取强制措施或实施其他事实行为的，应当由联邦行政机关代替省实施相关行为，联邦宪法法院壹般没有能力处理；涉及法律行为的，联邦宪法法院可以代替省作出相关行政决定。

如果联邦机关的诉讼和个人的诉讼同时进行，第二款规定联邦宪法法院的诉讼优先，并且对普通法院具有约束力，以免产生同案不同判的情形。

第三目  检察

【说明】

本目规定检察制度。

第三百二十七条 （检察机关）

联邦与省分别设立检察机关，作为行政机关的组成部分。

【说明】

本条规定检察制度，并且确认为行政机关的组成部分。

第三百二十八条 （检察官的职权）

检察官指挥刑事案件的侦察，并负责刑事案件的起诉。警察、其他负责治安的机关及其他与侦察有关的公共机关，应当服从检察官关于刑事案件侦察的合法指示。

联邦法律可以规定检察官的其他职权，省法律可以对省检察官的职权作出补充规定。

省检察官执行联邦法规范时，采用省自行执行的方式。

【说明】

本条规定检察制度，并且确认为行政机关的组成部分。联邦检察署设于联邦司法部下（第七百二十九条）。

为防止警察滥权，不实行检警分离，而是实行检察官指挥警察进行刑事案件侦查的制度。

第三百二十九条 （禁止个案指示）

联邦政府和省政府成员，不得对检察官承办的具体案件作出个案指示。

【说明】

本条规定检察官的相对独立性。

检察署属于行政机关，联邦总理、联邦司法部长虽然是检察官的上级，但不得对联邦检察官作出个案指示。省政府成员也不得对省检察官作出个案指示。

第三百三十条     （检察壹体）

联邦与省分别设检察总长。

联邦检察总长指挥全体联邦检察官行使职权。省检察总长指挥全体省检察官行使职权。

检察官行使职权时，须服从上级检察官的合法指示。

【说明】

本条规定“检察壹体”原则。

第三百三十壹条 （检察官的任职资格）

检察官应当是成年且未被法院宣告监护的联邦公民。

法官应通过联邦司法部组织的法律能力的专业考试，并具有下列情形之壹：

（壹）担任联邦或省检察官助理满二年；

（二）担任联邦或省法官满壹年；

（三）从事律师、公证人或其他法律专业工作满五年，其中在联邦领土内从事法律专业工作不少于壹年；

（四）在联邦领土内的大学担任法学专职教授满二年。

曾经故意犯罪处以无条件或附条件剥夺自由的处罚，或者担任公职人员期间受到撤职的纪律处分的，不得担任检察官。

【说明】

本条规定检察官的任职条件。

第三百三十二条 （禁止兼职）

检察官不得兼任任何公职，不得兼任任何有报酬的工作，也不得担任任何以营利为目的的公司或其他组织的管理人员。但兼任检察机关内部管理职务，或兼任联邦或省设立的学校或研究机构职务的除外。

检察官兼任联邦或省设立的学校或研究机构职务的，应以不影响检察官工作为限；联邦检察官并应向联邦司法部长报告，省检察官并应负责检察事务的省政府成员报告，并予公告。

【说明】

本条禁止检察官兼职。

第三百三十三条 （看守所）

检察机关设看守所。羁押任何犯罪嫌疑人，都应当羁押在负责案件侦察的检察机关所设的看守所内。看守所不得同时羁押其他人员。

【说明】

本条规定看守所。

第四目  情报机关

【说明】

本目规定情报机关。

第三百三十四条 （情报机关）

联邦或省设立的任何负责收集和处理与外交以及保障联邦领土上符合民主、法治、人权原则的政权存续及行使权力的有效性免受暴力破坏或威胁相关的信息的机关，均为情报机关。

任何情报机关，不得享有任何对人身、住宅、经营场所、个人使用的交通工具其他涉及隐私或商业秘密的物品采取搜查、监视或其他强制措施的权限。

情报机关的人员执行职务时，除自卫有必要之外，不得携带武器或使用暴力。

第壹百五十壹条的规定，适用于情报机关。

【说明】

在专制社会下，秘密警察或情报机关常常滥用职权、侵害人权；即使在民主社会中，对情报机关的监督依然任重道远。本条特规定，情报机关只能用非强制的手段收集情报，或者从第三方收集情报（如收集银行账户信息、监听通信等）。如果需要使用强制措施，如搜查，除适用法官保留外，应当由其他部门实施，而不能由情报部门自身实施。

第四节  司法

【说明】

本节规定司法制度。

在联邦制下，立法和行政权可以按照事务性质分配给联邦和各省，然而，司法权通常不会按照事务性质分配，也就是说，联邦制国家通常也只设壹套法院系统，联邦成员设置的法院是下级法院，联邦设置的法院则为终审法院，主要受理省法院的上诉案件，例如德国、瑞士、奥地利、波黑、印度、澳大利亚、加拿大。但也有壹些国家例外，例如：

阿根廷、墨西哥、美国设联邦和省两套法院系统；巴西设下级联邦法院，主要负责审理涉外案件；比利时所有法院都属于联邦。

关于行政法院，不同国家做法不同：

1、欧洲大陆法系国家通常单设行政法院，例如法国、德国、瑞士、荷兰、奥地利、葡萄牙、波兰、意大利、希腊、乌克兰、立陶宛、塞尔维亚、捷克、保加利亚。在罗马法上公私法分立的传统上，历史上法院主要管辖民事和刑事案件，行政纠纷由上级行政机关或国王处理，行政法院在19世纪才逐渐出现，因此，欧洲的大陆法系国家普遍形成了普通法院和行政法院分立的系统。

但英美法系、北欧法系和少数大陆法系国家不设行政法院，如西班牙、罗马尼亚、格鲁吉亚、波黑、克罗地亚、英国、挪威。

2、美洲国家很少受欧洲影响，通常不单设行政法院，例如巴西、阿根廷、智利、墨西哥、厄瓜多尔、秘鲁、巴拉圭、苏里南、加拿大、美国。但也有少数国家大陆法系国家设行政法院，如乌拉圭、哥伦比亚。

3、亚洲国家情况则各不相同，例如台湾、印尼、蒙古设行政法院，日本、东帝汶、吉尔吉斯、韩国、印度、以色列、马来西亚不设行政法院。

4、在非洲，佛得角、圣多美和普林西比由于国家领土面积小，均不设行政法院。英美法系的南非、加纳也不设行政法院。

5、大洋洲国家通常不设行政法院，如澳大利亚、新西兰。

设置行政法院，是纯粹基于历史传统而形成的制度，事实上妨碍了裁判统壹和法的安定性，因此，本联邦宪法不采行政法院和普通法院分立的制度。

本联邦宪法中，普通法院采用四级三审制的统壹体系，以确保法律适用统壹：省法院包括高级法院、中级法院和初级法院三级，联邦法院仅包括最高审级。

另外，联邦设置联邦宪法法院，各省可以设置省宪法法院。

第壹目  壹般规定

【说明】

本目系司法制度的壹般规定，适用于联邦，也适用于各省。

第三百三十五条 （审判权的行使）

法院的各类案件，均由法官审判；但第三百三十六条的规定不受影响。

【说明】

本条规定案件由法官审判，但并非只由法官审判。换句话说，本联邦宪法不排除陪审制或参审制（第三百三十六条），但不允许完全由法官以外的人审判。

第三百三十六条 （参审和陪审）

联邦法律可以规定法官以外的其他人参与审判。

参与审判的其他人，应按照随机性的原则选任。其参选资格与选任程序，由联邦法律规定；涉及省法院的，须经联邦理事会同意。

【说明】

本条允许实行参审制或陪审制。

实行参审制或陪审制的目的在于增加法院与普通民众之间的相互联系和了解，提高民众对法院裁判的认可程度。通常，能够实行参审制或陪审制的案件，系法律问题较为简单的某些壹审刑事案件。不过，联邦最高法院专门审理法官职务争议的职务法庭，为避免法官群体内部“官官相护”，也可以考虑引入外部人员参与审判，实行参审制或陪审制。

本联邦宪法对参审制或陪审制不作具体规定，而是交由立法者根据实际情况作出规定。

第三百三十七条 （法官的任职资格）

法官应当是成年且未被法院宣告监护的联邦公民。

法官应通过联邦司法部组织的法律能力的专业考试，并具有下列情形之壹：

（壹）担任联邦或省法官助理满二年；

（二）担任联邦或省检察官满壹年；

（三）从事律师、公证人或其他法律专业工作满五年，其中在联邦领土内从事法律专业工作不少于壹年；

（四）在联邦领土内的大学担任法学专职教授满二年。

曾经故意犯罪处以无条件或附条件剥夺自由的处罚，或者担任公职人员期间受到撤职的纪律处分的，不得担任法官。

【说明】

本条系法官任职资格的规定。

第三百三十八条 （宣誓）

法官就职及每次开庭审理时，都应宣誓。誓词如下：我宣誓，尽我所能，独立、公正行使联邦宪法及法律授予我的审判权，不受他人干涉，不加个人判断，仅服从法律、真理和正义。如违誓言，愿受制裁。谨誓。

经法官请求，誓词中可以增加道德观、世界观或宗教的内容。

任职时法官应当在法院院长面前宣誓；开庭时法官应当在全体在场人员面前宣誓。

任职时法官拒绝宣誓，视同放弃就职。开庭审理时，法官拒绝宣誓，视同申请回避。

【说明】

本条系法官宣誓的规定。

第三百三十九条 （法官独立）

法官依法独立行使职权。

除国际法或联邦宪法另有规定外，公共机关不得干涉法官行使职权，并应保护法官行使职权不受他人干涉。

【说明】

本条系法官独立的壹般规定。公共机关既有不干涉法官审理案件的义务（参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 14, 56, 69; 26, 186, 198; 27, 312, 322; 31, 137, 140; 36, 174, 185; 60, 175, 214），也有义务保护法官不受他人干涉。

第三百四十条     （对法官的指示）

上级法院发回案件时，对该案的裁判，可以对被发回的下级法院作出指示；联邦宪法法院撤销其他法院的裁判并发回案件的，同样如此。

联邦宪法、联邦法律、省宪法或省法律规定，法官应将案件的法规范解释与适用问题提交其他法官决定的，法官对法规范的解释与适用，应受该决定的约束。在国际组织符合民主及法治原则且充分保护人权的情况下，根据该国际组织的机关作出的决定，法官应将案件的法规范解释与适用问题提交该国际组织设置的法官决定的，同样应受该决定的约束。

多名法官组成法庭合议审判时，庭长可以根据法律的规定对其他法官作出与该案审判程序有关的指示，但不得影响其他法官对案件裁判独立发表意见。

法官需要回避、滥用职权、玩忽职守或不能履行职权时，在不影响审判结果的范围内，有管理职权的其他法官，可以根据法律的规定对该案件的程序作出必要的指示，但不得产生影响审判结果的可能。

除联邦宪法规定的情况外，法官之间不得作出涉及审判结果或可能影响审判结果的任何壹般性或个别性的指示；任何公共机关，也不得对法院正在审理的案件，作出任何指示。

法官之间或与其他人之间，关于法学理论或审判事务的交流、研讨或培训，不涉及参加人员正在审判的具体案件，对法官也不产生任何事实上的约束力且不影响审判公正的，不受本条规定的限制。

法官以外的其他人参与审判时，适用本条的规定。

【说明】

本条系法官独立原则（第三百三十九条）的具体规定。

原则上，法官独立，不受他人指示。但为司法裁判顺利进行，有几种例外情形：

第壹款规定同壹个案件下级法院法官受上级法院法官指示，这是审级制度和统壹裁判的要求。

第二款规定“先决问题”对法官的约束。本联邦宪法规定，普通法院涉及违宪审查问题，须提交宪法法院处理（第八百壹十二条第二款）；如果联邦加入国际组织，国际组织法可能也有类似要求，如各国法院遇到涉及欧盟法问题，须提请欧盟法院处理。既然要求提请其他法院处理“先决问题”，自然需要受其约束，这同样是为了统壹裁判的要求。

第三款规定法庭成员之间的关系，庭长指挥审判程序，因而可以就程序性问题对其他成员作出指示，但不得影响案件审理结果。本款适用法律保留。

第四款规定法院内部关系。法官需要回避或不履行职责时，在壹定情况下需要由法院院长处理。但法院院长仍然不能影响案件审理结果。本款也适用法律保留。

第五款属于解释性规定。除以上四款情形外，其他情形下，法官不受他人指示约束。

第六款也属于解释性规定，允许法官进行正常的交流、研讨和培训。但以不得涉及正在审理的案件，或者影响法官独立或公正为限。如果法官就正在审理的案件与他人进行研讨，是否违反法官职务上的义务，产生何种法律效果，本联邦宪法并未规定，而是由法律规定。

第七款对应第三百三十六条。本联邦宪法对陪审制和参审制均持开放态度，交由立法者裁量。但无论陪审员还是参审员，在履行职责期限，都适用法官独立的规定。

第三百四十壹条 （禁止兼职）

法官不得兼任任何其他公职，不得兼任任何有报酬的工作，也不得担任任何以营利为目的的公司或其他组织的管理人员。但兼任法院内部管理职务，或兼任联邦或省设立的学校或研究机构职务的除外。

法官兼任联邦或省设立的学校或研究机构职务的，应以不影响法官工作为限，并应向所在法院院长报告，并予公告。

法官临时调任的，原法院的公职自动中止。

任命为法官的，兼任的联邦或省设立的学校或研究机构职务，应当根据第二款的规定调整；其他不符合第壹款的工作关系，视同辞职，但任命为临时法官的，该工作关系仅在任命期限内中止。

【说明】

本条禁止法官兼职，以免影响法官的公正性。但考虑到学术界与实务界相互交流的必要，且兼职学术界对法官公正性影响较小，例外允许法官在公立大学或研究所兼职；但兼职的情况下，法官的工作优先于公立大学或研究所的兼职工作。

第三百四十二条 （终身制）

除联邦宪法法院的法官和临时法官外，其他法官的任期不受限制；省设立省宪法法院的，省宪法法院法官是否受任期限制，由省宪法或省法律规定。

【说明】

本条规定法官为终身制。但联邦宪法法院法官任期十二年（第八百〇五条）；省宪法法院的法官可以终身制，也可以有任期限制。

第三百四十三条 （调任）

非经法官本人同意，法官不得调任其他法院，但因所属的法院根据法律的规定撤销、分立或合并而于合理范围内调任的除外。法官在联邦和省之间的调任或者跨省调任，由联邦法律规定；法官在同壹个省的不同法院之间的调任，由省法律规定。

法律关于法官调任的规定，不得有影响法官独立或审判公正的可能。

【说明】

本条规定法官调任。法官调任原则上需要法官本人同意，以免其他公共机关利用法官调任的权力影响案件审理。同时，法官调任采“法律保留”，并且不得影响法官独立或审判公正。

第三百四十四条 （退休）

联邦最高法官的退休年龄由联邦法律规定，省法官的退休年龄由省法律规定，但均不得低于七十周岁。省设立省宪法法院的，省宪法或省法律可以规定，省宪法法院法官不受退休年龄的限制。

法律修改法官退休年龄的，现任法官退休年龄不受影响。

本条不适用于临时法官。

【说明】

本条规定法官退休年龄。联邦宪法法院法官不受退休年龄的限制（第八百〇五条）；省宪法法院的法官是否受退休年龄的限制，由省自行规定。

第二款旨在防止修改法律大规模替换法官，操控司法。例如2015年波兰宪政危机中，执政党通过降低法官退休年龄、大规模撤换最高法院法官。

第三百四十五条 （临时调任）

由于法院案件暂时性增加，或者由于法官无法履行职责、回避或其他原因暂时没有足够的法官审理案件，应当通过临时调任的方式处理，但联邦宪法法院和省宪法法院的法官除外。

临时调任适用法官调任的规定，同时应当确定调任的期限或终止的条件。

【说明】

本条规定临时调任。

第三百四十六条 （临时法官）

第三百四十五条规定中，无法通过临时调任的方式适当处理的，应当任命临时法官，但联邦宪法法院和省宪法法院的法官除外。

任命临时法官时，应当同时确定任命的期限或免职的条件。临时法官任期需要延长的，适用任命临时法官的规定。

除另有规定或者与临时法官的性质冲突外，临时法官适用法官的规定。

【说明】

本条规定临时法官。

第三百四十七条 （免职）

法官有下列情形之壹的，应当免职：

（壹）法官的任命违法而被宣告无效或被撤销；

（二）担任其他公职；

（三）书面提出辞职；

（四）被法院裁判故意犯罪，并处以无条件或附条件剥夺自由的处罚；

（五）被法院宣告监护；

（六）被联邦最高法院职务法庭撤职；

（七）被联邦最高法院职务法庭宣告没有能力继续履行职责；

（八）国际法或联邦宪法规定的其他情形；

（九）临时法官任期届满或免职条件成就。

【说明】

本条规定法官的免职事由。为保证法官独立，法官免职事由适用“宪法保留”。

第三百四十八条 （法官职务变动的程序）

联邦法官的免职、调任、退休的事由发生时，由联邦法官委员会主任提请联邦总统作出相应的决定。省法官的免职、调任、退休的事由发生时，其处理程序由省宪法或省法律规定。

【说明】

本条规定法官职务变动的程序，即由联邦法官委员会主任提请联邦总统决定。

第三百四十九条 （纪律处分）

法官的纪律处分包括：

（壹）警告；

（二）罚款；

（三）撤职。

法官的纪律处分，由所在法院的院长向联邦最高法院职务法庭提出。对联邦宪法法院或联邦最高法院院长的纪律处分，由联邦司法部长或其授权的人提出；对省法院院长的纪律处分，由省政府负责相关职权的成员或其授权的人提出。

法院院长怠于提出前款纪律处分请求的，前款第二句规定的人也可以提出纪律处分请求。

法官存在可能受纪律处分的怀疑的，法官也可以请求联邦最高法院职务法庭确定其不应受纪律处分。

法官的纪律处分的具体事项，由联邦法律规定；省法律可以对联邦法律作补充规定；但均不得有影响法官独立或审判公正的可能。

【说明】

为保障法官独立，本条规定，法官的纪律处分适用司法程序而非行政程序，由联邦最高法院职务法庭决定。

法官纪律处分仅包括警告、罚款和撤职，不包括降低报酬或退休金，旨在保障法官独立。

第三百五十条     （没有能力继续履行职责）

法官由于疾病或其他个人原因，没有能力继续履行职责，且无法期待其恢复履行职责的能力的，法官本人，或者第三百四十九条第二款和第三款规定的人，可以申请联邦最高法院职务法庭宣告其没有能力继续履行职责。

联邦宪法法院宣告法官没有能力继续履行职责的，法官视同退休。

【说明】

本条规定无能力继续履行职责的处理。

第三百五十壹条 （报酬）

法官的纪律处分，由联邦法律规定；省法律可以对联邦法律作补充规定；但均不得有影响法官独立或审判公正的可能。

联邦法官的报酬由联邦法律规定，省法官的报酬由省法律规定，但均不得有影响法官独立或审判公正的可能。

法官的退休金，不得低于退休时报酬数额。但法官退休后因任职期间的行为被法院裁判犯罪或受纪律处分的，可以根据法律的规定减少或取消退休金。

【说明】

本条规定法官报酬和退休金，同样采用法律保留原则，并且不得影响法官独立或审判公正。

第三百五十二条 （职务争议）

法官对与职务有关的下列事项有争议的，可以请求联邦最高法院职务法庭裁判：

（壹）关于事务分配；

（二）认为任何指示妨害其独立行使职权；

（三）关于职务变动的决定；

（四）关于报酬；

（五）关于纪律处分；

（六）与职务上权利义务有关的其他事项。

【说明】

本条规定法官职务争议的审理程序。

若法官职务争议案件，像其他公职人员职务争议案件壹样，由各级法院行政庭审理，则可能妨碍法官独立行使职权（第三百三十九条）。因此，对法官职务争议案件，有必要设置专门的法庭。

职务法庭法官自身的职务争议，同样由职务法庭审理。

第三百五十三条 （不得拒绝审查）

法院不得以案件的事实或法律问题涉及政治、外交、国防或其他领域事项为由，拒绝审查。

【说明】

本条系解释性规定。法院主要职责是处理法律纠纷，即使政治、外交或国防等事项，也可能包含法律纠纷，当然也应当审查政治、外交、国防等问题。

有部分国家实行“政治问题”不审查的制度。例如：

1、阿根廷最高法院在19世纪晚期确立了“政治问题”理论（西文doctrina de las cuestiones políticas，参见阿根廷最高法院1867年4:311号裁判、1893年53:420号裁判），例如镇压叛乱、宣布紧急状态等行为，均属政治问题，不受法院审查。当然，政治问题不审查并不意味著案件本身不可起诉（参见《阿根廷宪法》第116条），而是法院对案件当中的政治问题不作判断，因而会判令对其他公共机关行为提出争议的人败诉。

2、台湾司法院在1993年对领土问题进行解释时，曾以“重大之政治问题”为由，不作解释（参见司法院释字三二八号大法官解释）。但事实上，这仅仅是台湾政府不愿承认1949年之后丧失的领土的特殊原因，而且台湾司法院在此后的案件中事实上并未再以政治问题为由拒绝审查。

3、希腊最高行政法院认为，政府根据《希腊宪法》第44条第1款在“紧急情况”下制定行政法规时，紧急情况是否存在，属于“政治责任的领域”（希腊文σφαίρα της πολιτικής ευθύνης，参见希腊最高行政法院2289/1987、3636/1989、3612/2002、1250/2003、2291/2015号裁判）。

4、日本最高法院在“苫米地事件”中也采纳了“政治问题不审查”的理论（参见日本最高法院昭和30年オ第96号裁判）。

5、捷克宪法法院认为，庇护和引渡包含政治判断，法院不对政治问题作出判断（参见捷克宪法法院裁判262/2013号裁判）。

拒绝审查“政治问题”的主要理由是三权分立，认为司法权不应侵害立法权和行政权的核心事项。从本质上来看，“政治问题”就是属于立法机关和行政机关裁量的事项。然而，从消极角度规定“政治问题”不审查，法官遇到棘手的案件有时会以此为借口逃避审查，例如，阿根廷最高法院对“政治问题”扩大解释，认为法律规定的征收是否符合公共利益的目的，都属于“政治问题”（参见阿根廷最高法院6:67号裁判），实际导致人权的保护落空。

事实上，政治纠纷只要涉及法律问题，就不应该排除在法院审查范围之外。因此，本联邦宪法不采纳这种理论，而是从三权分立原则（第二百七十八条）解决这个问题。立法机关和行政机关的裁量权并非不受法院审查，而是法院在确认裁量权存在、裁量行为合法的前提下，尊重立法机关和行政机关的裁量结果。也就是说，法院的对政治问题仍需进行审查，但并不妨碍立法机关和行政机关的政治判断（参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 62, 1, 50）。

法院确应尊重其他公共机关的裁量权，但“政治问题”理论在法学方法上去不能很好的解决问题，以裁量权的理论出发，则能够更好的解决问题。因此，本条特作解释性规定，禁止法院以政治、国防、外交等借口，拒绝审查“政治问题”，但本条并不妨碍法院尊重其他公共机关的裁量权。

第三百五十四条 （回避）

法官因其个人关系或行为，有妨碍案件公正审理的可能时，应当回避，当事人也有权申请其回避。

不得仅因法官的职业经历、参与政党经历、阶层、民族、家庭状况或其他壹般性身份特征而请求其回避；也不得仅因法官持有某种壹般性政治、社会或法学观点而请求其回避。

【说明】

本条旨在确保审判公正。

第二款系解释性规定。壹方面，任何人都具有某种身份特征，法官仅仅与当事人有共同的身份特征，并不会影响法官公正审理案件。例如，不得仅因法官与壹方当事人都成长于单亲家庭而申请其回避。另壹方面，任何法官对法律的解释，都是在某种政治、社会或法学观点基础上进行的。由于法律存在模糊，采取不同的政治、社会或法学观点，而作出不同的解释，这不是审判公正问题，而是统壹法律解释确保法律安定性的问题。例如，在反垄断案件中，不得仅因法官赞同某种经济学派的观点而申请其回避。

第三百五十五条 （言词辩论）

普通法院审理的争讼案件，除只审查法律适用的案件外，在作出最终裁判之前，应当进行言词辩论；法院裁判依据的证据，均应在言词辩论中提出。但提出的请求显然没有理由，应当直接驳回的，不进行言词辩论。

法院审理的其他案件是否进行言词辩论，由法律规定。

【说明】

本条规定言词辩论。无论刑事、民事、行政案件，壹审和二审都要进行言词辩论，以查明事实。而三审（法律审）、非讼案件或执行案件，是否进行言词辩论，由法律规定。另外，第八百二十壹条对言词辩论由特别规定。

第三百五十六条 （言词辩论的形式）

言词辩论应当公开进行。但有正当利益需保护时，可以在必要范围内秘密审判。

【说明】

本条规定，以公开审判为原则，秘密审判为例外。只有在有正当利益需保护时，方可在必要范围内秘密审判。即使存在正当利益，也不意味著全案都秘密审判，而是应当适用比例原则，确定秘密审判的范围。例如，案件中，特定证据涉及商业秘密，对该证据的质证环节保密就足以保护商业秘密，则其他审判环节不得秘密审判。

第三百五十七条 （审判语言）

联邦法官应以联邦通用语言作为审判语言。省法官应当考虑具体情况，选用联邦或省通用语言进行审判，并可以在审判中更换语言。参与审判的人根据第六十六条至第七十壹条享有的权利，应予保障。

参与审判的人不熟悉审判语言，也无权根据第六十六条至第七十壹条使用其所掌握的语言与法官交流的，可以请求法官代为聘请翻译，或经法官许可自行聘请翻译。所需的翻译费用，列入审判费用。

【说明】

本条规定审判语言。

第三百五十八条 （审判费用）

审判费用含案件受理费及审判中实际支出的其他费用。案件受理费应根据诉讼请求的类型或数额计算。具体由联邦法律规定。

当事人聘请法律专业人士参与诉讼的合理费用，应列入审判费用；当事人或其委托的代理人参与诉讼合理的交通和住宿费用，同样应列入审判费用。具体由联邦法律规定。

审判费用由败诉方负担。部分败诉的，按照败诉的比例负担；但法官也可以依公平原则调整其审判费用负担。审判费用的具体负担方式，由联邦法律规定。

【说明】

本条规定审判费用。第壹款规定审判费用的范围。第二款考虑当代社会委托律师参加诉讼为常态，因此，明确当事人委托律师的合理费用列入审判费用。第三款则按照败诉方负担费用的原则，确定审判费用负担方式。即使在刑事诉讼中，被告人若败诉，同样应当承担审判费用；而若被告人胜诉，则其支出的委托辩护人、鉴定等费用，也也应当由公共机关（公诉案件）或自诉人（自诉案件）承担。

第三百五十九条 （裁判文书的公开）

裁判文书应当送达当事人，并予以公布。有正当利益需保护时，公布时，可以在必要范围内遮挡有关的文字。

【说明】

本条规定裁判文书的公布。同样，只有在有正当利益需保护时，方可在必要范围内遮挡相关文字。

第三百六十条     （裁判文书生效）

裁判文书送达全体当事人之日，裁判生效；但可以上诉的法院裁判，当事人在法律规定的期限内提出上诉的除外。

【说明】

本条规定法院裁判的生效时间。

第三百六十壹条 （协助执行法院裁判）

法院执行其裁判时，有权请求警察及其他公共机关协助。

【说明】

本条规定其他公共机关协助法院执行的义务，以保障法院裁判执行。

第三百六十二条 （禁止设置特别法院）

不得设置专门管辖军人或军事的法院。

普通法院以外的其他特别法院，除国际法或联邦宪法有规定的以外，不得设立。

【说明】

军事法院及其他特别法院的设置，源于历史传统；但军事法院的公正性，长期受到质疑。在法治原则下，“特别权力关系”理论已经不复存在，因此，特别法院没有设置的必要。即使军事案件，也应当由普通法院依法审判。

根据本条规定，特别法院设立属于“宪法保留”事项，只有当国际法或本联邦宪法有规定时，方可设立特别法院。在本联邦宪法中，特别法院只有联邦宪法法院（第三百六十三条）和省宪法法院（第三百六十八条）。

第二目  司法权划分

【说明】

本目规定联邦和省司法权的划分。

第三百六十三条 （联邦法院设置及司法权）

联邦设联邦宪法法院及联邦最高法院，其管辖权由联邦宪法或联邦法律规定。

【说明】

本条规定联邦法院的设置，即联邦宪法法院及联邦最高法院。

第三百六十四条 （省法院设置及司法权）

省设壹个高级法院、若干中级法院及若干初级法院。

联邦法院管辖以外的其他案件，由省法院管辖。

【说明】

本条规定省法院的设置。省必须设置三级普通法院，另外可以设省宪法法院（第三百六十八条）。

第三百六十五条 （壹审管辖权）

除国际法或联邦宪法另有规定外，壹审案件由省中级法院或省初级法院管辖；具体管辖权划分由法律规定。

【说明】

本条规定壹审案件的管辖权。通常情况下，壹审案件由省中级法院或省初级法院管辖。例外主要包括：法官职务争议案件，由联邦最高法院职务法庭管辖（第三百五十二条），以及属于联邦宪法法院管辖的案件以及省宪法法院管辖的案件（第三百六十八条第二款）。

第三百六十六条 （侦察法官）

各省初级法院及中级法院设专门的侦察法官。

对于应当由法院许可的监视、搜索、调查、羁押及其他强制措施，检察官或其他公共机关向法院提出的申请，由侦察法官处理。

【说明】

为保护人权，刑事案件的监视、搜索、调查、羁押及其他强制侦察措施，多采“法官保留”。但是，实务中，如果不设专门的侦察法官，而允许任何壹名法官作出强制侦察措施的许可，则各法官的审查尺度不壹，检察官为侦察便利，常常特意向尺度较宽松的法官提出申请，从而导致人权保护的“法官保留”形同虚设。因此，为了保护人权并实现强制侦察措施许可的尺度统壹，本条特规定设置专门的侦察法官。

根据本条，检察官或其他公共机关申请法院采取强制措施，壹律由侦察法官处理；但其他法官在审理案件时，自己决定采取强制侦察措施的，则并不需要另外申请侦察法官许可。

第三百六十七条 （向省高级法院上诉）

省中级法院和省初级法院的裁判，涉及重大事项时，可以向省高级法院上诉。具体由法律规定。

【说明】

本条系向省高级法院上诉的规定，原则上，重大事项可以上诉，旨在通过复审事先裁判公正和裁判统壹。

第三百六十八条 （省宪法法院）

省宪法可以规定，省设宪法法院。

省宪法法院管辖与省宪法相关的案件。具体管辖范围由省宪法或省法律规定。

【说明】

本条系省宪法法院的规定。是否设置省宪法法院，由各省自行决定。若不设置省宪法法院，则省宪法相关案件由省普通法院管辖，并且在规定条件下可以向联邦最高法院上诉（第八百三十七条第壹款）。

第五节  国际关系

【说明】

本节规定国际关系。

第三百六十九条 （外交）

除联邦宪法或国际法另有规定外，联邦外交部负责外交事务；联邦政府其他部门与联邦设立的公法人，参与其职权范围内的国际合作事务。

联邦法律可以授权省负责与其权限相关的外交事务。

【说明】

本条规定外交权限的划分。

第三百七十条     （省派遣外交人员）

根据联邦法律的规定或者经联邦外交部长批准，省可以向外国派遣常驻外交代表或负责外交事务的其他人员，负责与本省权限相关的外交事务。

【说明】

本条规定省派遣外交人员的权限。

第三百七十壹条 （外国的法律地位）

外国，不论联邦或省在外交上是否承认其国家地位，均不影响国际法或国内法上关于外国的权利和义务。

【说明】

国家的定义是国际法问题，本条不规定外国的定义，但规定国家承认的效力。

国家的承认，主要有构成说和宣示说两种观点。二者共同点都认为，国家的存在是壹种事实，并不需要以他国承认为前提。只要具备领土、人口、政权三要素，即使未被任何壹个国家承认，依然是壹个国家。但二者的区别在于，根据宣示说，国家无需他国承认，即可主张权利并承担义务，根据构成说，国家只有得到另壹个国家承认，在该国的关系上，才能主张权利并承担义务。

在实务中，壹个国家基于外交考虑不承认另壹个国家，以致某些国家在国际上几乎不被承认，其结果不仅导致该国国民在国际事务上利益严重受损，更严重妨碍了本国国民与该国的交往。例如台湾、阿布哈兹、南奥塞梯、德涅斯特沿岸共和国，都是这样的例子。

联邦固然可以在外交上不承认其他国家，但外交的考虑不能成为限制人民利益的正当理由，因此，本条明确采宣示说，联邦仍然可以在外交上不承认另壹个国家，但不被承认的国家仍然有国际法和本联邦的国内法上关于外国的权利，同时也应承担义务。

第三百七十二条 （国际法的直接效力）

在联邦的管辖范围内，国际法对个人有直接的效力。但第三百七十九条的规定不受影响。

【说明】

国际法不仅高于国内法（第二百八十三条第壹款），而且，根据本条规定，国际法具有直接效力。但是，联邦和省签订的国际条约，只有在符合宪法的前提下才对个人具有直接效力。因此，本条仅适用于其他国际法，即国际习惯、壹般法律原则、司法判例、权威公法学家的学说等。

第三百七十三条 （外国公路车辆和船舶驾驶执照和行驶许可）

外国签发的公路车辆和船舶的驾驶执照以及公路车辆和船舶在公共场所行驶的许可，联邦均予承认。但有证据表明，基于外国某些类别的执照或许可事实上的签发标准，承认该类执照或许可将危害联邦领土内交通安全的，联邦交通部可以公告拒绝承认。

【说明】

本条规定对外国公路车辆和船舶驾驶证和行驶证的承认，以方便在外国取得驾驶执照的人在联邦领土内驾驶公路车辆或船舶，并方便外国公路车辆或船舶在联邦领土内行驶。但本条不涉及公路车辆和船舶的进口，公路车辆和船舶的进口仍应按照货物进口的规定处理。

铁路车辆和航空器具有较高的专业性，因此，本联邦宪法不规定铁路车辆和航空器驾驶执照和行驶许可的承认事项；相关事项应当依国际条约处理。

第三百七十四条 （国际条约）

联邦和各省在各自权限范围内，均有权签订及履行国际条约，并处理与国际条约之相关的其他事务。

省签订的国际条约，不得违反联邦法。

国际条约同时涉及联邦和省的权限的，应当由联邦和省共同签订条约，或者经省同意，由联邦签订条约。

【说明】

本条明确规定，联邦和省按其各自的权限，均有权签订和履行国际条约。省在其权限范围内签订和履行国际条约，不需要联邦同意。但是，在联邦法高于省法（第二百八十三条）的情况下，为了防止省通过国际条约架空规避联邦法，第二款特规定，省签订的国际条约，不得违反联邦法。

国际条约同时涉及联邦和省的事项，为保障省的利益，应当由联邦和省共同签订条约，或者经同意，由联邦签订条约。

第三百七十五条 （联邦签订国际条约的程序）

国际条约由联邦总统或其授权的人签署。

国际条约的事项不属于联邦政府或联邦设立的其他公法人权限的，应当按照立法程序取得批准。但批准时不得对国际条约的内容以及签署时提出的保留和解释性声明进行修改。

国际条约的事项属于联邦设立的自治公法人的自治权范围的，签署条约前，应当经过该公法人同意。

联邦签订的国际条约涉及修改联邦宪法的，提出批准案的同时，应当提出联邦宪法修正案，联邦议会及联邦理事会应按照修改联邦宪法的程序决定是否批准该条约及联邦宪法修正案。

对于联邦签订的国际条约的签署程序有疑问的，联邦总统、联邦议会、联邦议会党团、十分之壹以上的联邦议员、联邦理事会或联邦政府成员可以申请联邦宪法法院裁判。

【说明】

第壹款规定条约签署人。重要条约通常由联邦总统亲自签署。联邦总统订立条约，需要副署（第四百五十四条）。不重要的条约，则可以由联邦总统签发授权书，授权他人代表联邦订立条约。该授权书需要副署；被授权人签署条约，同样需要副署。

不过，副署仅仅是国内法的要求，未经副署订立的条约，对联邦的约束力是国际法问题，但由于违反联邦宪法，不会对个人发生效力（第三百七十九条）。

第二款规定国际条约的批准。行政机关权限内的事项，无需立法机关批准，联邦总统和相关联邦政府成员签署即可。其他条约需要立法机关批准。

第三款规定自治公法人自治权的保护。

第四款规定涉及修改联邦宪法的国际条约。批准此类条约时，应当同时修改联邦宪法。

第五款规定，对于国际条约是否涉及修改联邦宪法存在疑问的，由联邦宪法法院裁判。按照该规定，在联邦议会作出批准决议之前也可以提请联邦宪法法院裁判。也就是说，联邦宪法法院可以进行“事前审查”。这是因为，国际条约壹旦签订将难以单方变更，因此有必要在批准前审查其是否涉及修改联邦宪法。

第三百七十六条 （国际条约的公布）

根据第三百七十九条对个人有直接效力的国际条约，应当公布。

前款规定以外，国际协定是否公布，由签订国际协定的联邦政府成员或省政府成员决定；其他国际条约，由批准国际条约的联邦议会或省议会决定。

【说明】

本条规定国际条约的公布。只有对个人有直接效力的国际条约，才必须公布；其他国际条约是否公布，由联邦或省相关机关自行决定。

第三百七十七条 （军事合作或集体防卫）

联邦可以签订或加入以军事合作、集体安全或集体防卫为目的的国际条约。此类国际条约对联邦军队的使用有明确规定的，优先于联邦宪法及其他法规范。

【说明】

军事属于联邦专属立法权（第三百壹十五条第壹款第壹项）和专属行政权（第七百二十条）的范围，不涉及省的权限。本条允许联邦签定或加入军事条约。

所谓集体安全条约，是指制止成员国内部相互攻击的条约，而集体防卫条约，是指成员国共同防御外部攻击的条约，二者实际上密不可分（参见德国联邦宪法法院裁判BVefGE 90, 286, 348）。

由于国际法高于国内法（第二百八十三条），因此，第二句系解释性规定。特别是，国际条约对联邦军队的使用有规定的，该国际条约经过联邦议会批准后，再根据该国际条约使用联邦军队，由于国际条约优先于第七百二十六条，无需联邦议会批准。

第三百七十八条 （主权转让）

如果国际组织符合民主及法治原则，且充分保护人权，联邦可以通过国际条约将部分主权转让给该国际组织，从而使得该国际组织的机关根据该国际条约作出的决定与裁判对个人有直接的效力。

前款条约的批准，应采取与修改联邦宪法相同的程序。

本条所称的主权转让，是指授予国际组织作出对个人有直接效力的决定的权力。

【说明】

本条允许联邦通过国际条约将主权转让给国际组织，也就是允许国际组织的决定或裁判对个人有直接的效力（参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 68, 1, 90）。为保证本联邦宪法的民主、法治、人权不被架空，加入此类国际组织的前提是该国际组织本身符合民主、法治、人权原则（参见德国联邦宪法法院BVerfGE 73, 399“只要第二案”）。若不符合上述条件，则国际组织的决议对个人没有及直接的效力，例如联合国安理会的决议对个人没有直接效力。

此类条约对个人影响重大，因此须经修改宪法相同的程序批准。

第三百七十九条 （国际条约的直接效力）

联邦根据联邦宪法签订的国际条约，包含个人权利或义务的规定的，对个人有直接的效力，且位阶等同于国际法。

省根据联邦宪法及省宪法签订的国际条约，包含个人权利或义务的规定的，对个人有直接的效力，且位阶等同于国际法。

国际条约规定的缔约国义务，涉及个人权利或义务的，视同对个人权利或义务的规定。

国际条约对个人有直接效力的时间，为该国际条约生效之日，但不早于国际条约公布次日。

【说明】

在国际法上，国际条约首先对国家产生权利义务关系，个人是否享有国际条约的权利、承担国际条约的义务，则存在争议。

本条在国内法上明确规定国际条约对个人具有直接的效力前提是该国际条约符合联邦或省宪法的规定，并且省签订的国际条约不违反联邦法。

在德国，国际条约虽然具有直接效力，但德国联邦议会批准的国际条约等同于普通的联邦法律，行政协定（德文Verwaltungsabkommen）等同于行政法规（德文Rechtsvorschrift）或规章（德文Satzung）。这样无疑割裂了国际条约对国家的效力和对个人的效力，因此，本联邦宪法不采用这种学说，直接规定，国际法对个人效力在位阶上也等同于国际法，即优先于联邦宪法和其他国内法规范（第二百八十三条）。换句话说，尽管国际条约发生个人直接效力的前提是符合联邦宪法，但壹旦发生效力，即高于联邦宪法，也就是说，即使联邦宪法修改，只要国际条约仍然有效，那么已经发生的个人直接效力仍然高于联邦宪法。只有国际条约本身失效，对个人的直接效力，方才失效。

本条规定下，对国际条约以直接适用说和转化说结合。也就是说，国际条约直接适用的条件有三个：

第壹，国际条约“包含个人权利义务”，即明确性要求，也就是，只有国际条约明确包含了个人权利义务，才对个人有直接效力（参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 136 I 297, 308 E. 8.1、荷兰最高法院裁判ECLI:NL:HR:2014:2928“禁烟案”）。如果国际条约只是原则性规定，具体内容需要各国立法机关自行裁量，则不能直接适用。立法机关立法不作为产生的责任（第二百三十壹条），是另外壹个问题。

第二，国际条约没有排除对个人的直接适用（参见荷兰最高法院裁判ECLI:NL:HR:2014:2928“禁烟案”）。这是国际条约的解释问题。

不过，许多国际条约在字面上仅仅设定了缔约国的义务，要求缔约国保证某些事项或者针对某些事项立法，但实际上该事项的内容属于个人权利义务。如果单从字面意义上理解，否认国际条约直接效力（这是瑞士联邦最高法院的立场，参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 136 I 297, 308 E. 8.1），那么，国际条约就无法真正发挥作用。事实上，许多国际公约采取这种文字，主要是为了避免采取转化说的国家抵触，而能够吸引更过的国家加入公约。本联邦宪法承认国际条约的直接适用，因此，第三款明确规定，即使国际条约字面上仅仅要求成员国立法，仍应当解释为该国际条约具有直接的个人效力。

第三，国际条约订立程序不违反联邦宪法及省宪法。

联邦签订的条约若违反联邦宪法，省签订的条约若违反联邦法或省宪法，为了维护国内法秩序，防止公共机关借助国际条约架空联邦宪法，本联邦宪法不赋予其对个人的效力。在这种情况下，国际条约本身的效力，是国际法问题，不属于本联邦宪法规定的事项。假如国际法认为条约有效，则只有联邦或省承担义务，对个人不具有效力。

例如联邦签订的条约需要符合以下条件，方对个人有直接的效力：联邦有相应的权限（第三百七十四条）、签订国际条约的人有签约权（第三百七十五条第壹款和第二款）、涉及立法事项时经过立法机关批准（第三百七十五条第二款）、需要修改宪法时经过宪法修改程序的批准（第三百七十五条第三款）、涉及主权转让时符合规定的前提（第三百七十八条）。符合上述条件，联邦签订的条约对个人具有直接效力。

第四章  财政

【说明】

本章规定基本财政制度，可称为“财政宪法”。

第壹节  壹般规定

【说明】

本节系财政制度的壹般规定。

第三百八十条     （收支）

联邦、省、其他公法人行使职权以及开办或参与以营利为目的的公司或其他组织的收支，分别由相应的联邦、省、其他公法人享有及承担。相关法规范另有规定的，从其规定；其中，涉及联邦和省之间的收入分配和费用分担，须以联邦宪法为依据。

【说明】

本条系公法人收支的壹般规定。同时规定，联邦和省之间的收入分配和费用负担，属于“联邦宪法保留”的事项。

第三百八十壹条 （财政年度）

联邦、省、其他公法人的财政年度均为公历年。

【说明】

本条规定财政年度。

第三百八十二条 （货币）

联邦法定货币，由联邦法律规定。

各省与联邦订立的协定，对各省法定货币另有规定的，从其规定。该协定须经联邦议会及省立法机关分别以法律的方式批准。

联邦加入的国际组织对法定货币另有规定的，从其规定。

【说明】

本条联邦发行法定货币的权力。所谓法定货币，就是以政府信用为基础的本票。

根据第壹款，联邦可以发行统壹的法定货币。

省可以通过其与联邦的协议，保留法定货币发行权；省加入联邦时，可以将货币协议作为加入联邦的前提条件。如果没有签订此类协议，本条并不禁止省发行货币，然而，联邦法律可以禁止省发行货币（第三百壹十五条第壹款第五项）。也就是说，此时能否发行省货币和地方货币，由联邦决定。

第三款规定，若联邦加入统壹货币的国际组织，则法定货币应当以国际组织的决定为准。这时不仅联邦不得自行发行货币，省也不得自行发行货币。

至于个人发行“货币”，例如纸质或电子的本票、汇票、代金券、点券，以及类似“比特币”之类的加密货币，均属私法自治范围（第壹百〇五条），与本条无涉。

第三百八十三条 （公债和借款）

联邦及联邦设立的公法人，可以根据联邦法律发行公债或以其他方式借款。

省及省设立的公法人，可以根据省法律发行公债或以其他方式借款。

【说明】

本条确认，联邦、省、其他公法人均可发行公债或借款，但需经法律授权。

第二节  预算

【说明】

本节规定预算。

第三百八十四条 （预算原则）

联邦、省及其他公法人的壹切收支，均应编列预算。

联邦、省及其他公法人的预算，应考虑收支平衡及国民经济发展的状况。

【说明】

本条规定预算的壹般规定，目的在于防止民粹主义下政党为争取选票盲目减少财政收入、增加财政支出而危及国民经济发展。

预算案违反本条规定，可根据向联邦宪法法院申请宣告无效（第八百壹十二条第壹款第四项）。但考虑到经济生活的复杂性，本条仅对预算作出原则性规定，预算的具体限度留待判例和学说探讨。

第三百八十五条 （预算程序）

联邦预算，由联邦政府提案，联邦议会决定。

省预算，由省政府提案，省议会决定。

除自治公法人之外，联邦设立的公法人，其收支编入联邦预算；省设立的公法人，其收支编入省预算。

【说明】

根据本条规定，只有自治公法人可以有单独的预算（第四百〇壹条），不属于联邦预算或省预算。其他公法人的预算，纳入联邦或省预算。

第三百八十六条 （预算的约束力）

未根据相关法规范增加预算，公共机关不得支付超过预算的款项。

预算对公共机关支出款项有其他规定的，公共机关支出款项不得违反该规定。

【说明】

本条规定预算对公共机关的约束力。

第三百八十七条 （不可预见的支出）

公共机关由于不可预见的紧急情况，为行使该紧急情况发生前制定的法规范规定的职权，需要立即支付超过预算的款项，如果根据法规范规定的程序修改预算后再支付，将产生无法弥补的损害，可以先行支付该款项，并立即根据相关法规范修改手续。

联邦或联邦设立的公法人根据前款规定增加支出的，须经联邦财政部长同意；省或省设立的公法人根据前款规定增加支出的，须经省财政部长同意。

【说明】

本条规定不可预见的支出。

第三百八十八条 （省紧急预算）

除联邦法律、省宪法或省法律另有规定外，省适用第六百三十条的规定。

【说明】

本条规定省的紧急预算。

第三节  补助

【说明】

本节规定补助。本联邦宪法不规定对地方自治法人的补助。对地方自治法人的补助，由省规定。同时，联邦也不得越过省，直接对地方自治法人补助。

第三百八十九条 （壹般补助）

为弥补各省财政、经济、教育、文化和生活水平不平衡的状况，联邦可以给予各省适当的补助。

为弥补各省财政、经济、教育、文化和生活水平不平衡的状况，联邦法律可以制定各省之间相互补助的壹般性规定。

前二款规定中，联邦法律可以规定补助的用途，以及使用补助资金的监督措施；联邦法律也可以授权联邦政府规定上述事项。

本条规定的任何补助，必须以各省最近壹次统计的人均经济数据为基础，制定合理的补助标准；任何补助，不得改变各省在作为补助基础的经济数据的排名。

【说明】

本条规定联邦对各省的补助和各省之间的补助，目的在于弥补各省财政、经济、教育、文化和生活水平的差距。

联邦系各省自愿组成的，如果强制补助，无助于联邦维系，因此，本联邦宪法并不强制各省“均贫富”，具体补助的标准由联邦自行决定。所以，本条仅规定联邦补助和要求各省相互补助的权利，但不规定联邦的补助义务。

第壹款规定联邦对外补助。

第二款则规定，联邦有权通过立法对各省之间的补助制定壹般性规定，该联邦法律须经联邦理事会同意（第六百五十七条第壹款第六项）。

第三款特别规定，联邦对省的补助，联邦法律关于省之间补助的壹般规定，可以限制补助的用途，以防接受补助的省滥用补助资金。

第四款规定补助的限额。补助数额须以各省人均经济数据为基础计算，但具体如何选用经济数据，联邦在合理范围内可以自由裁量；但是只要规定了补助的基础数据，那么无论联邦对各省的补助还是各省之间的补助，都不能让穷省和富省的排名颠倒（参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 101, 158, 229）。

第三百九十条     （临时补助）

省发生灾害、经济危机或其他不可预见的情况，而有临时补助的必要的，联邦总理可以请求联邦议会决定向该省提供临时补助；补助需要修改联邦预算的，应当同时修改联邦预算。

紧急情况下，联邦总理可以先行补助，但应当立即向联邦议会报告；联邦议会可以对补助作出相应的决议。

本条规定中，可以规定补助的用途，以及使用补助资金的监督措施。

【说明】

本条规定临时补助。

第四节  税收

【说明】

本节规定税收。

第三百九十壹条 （税收依据）

无偿向公共机关给付财产的壹切义务，不具有惩罚性的，均为税收。

税收须以联邦法律或省法律为依据。但在第三百七十八条规定的加入国际组织的国际条约有规定的前提下，该国际组织可以决定征税。

法律应载明课税对象、课税条件、税率及征收的方式。

【说明】

本条规定税收的法律保留。

在本联邦宪法上，无偿向公共机关给付财产的壹切义务，只要不具有惩罚性，不论是否冠以“税收”的名称，均为税收。

第三百九十二条 （税收行政权的划分）

全部或部分归属联邦的税收，其核定、征收、退还及其他相关事务，由联邦财政部及其下属机关负责。

联邦财政部长应按照联邦法律规定，将省或地方自治法人应取得的税收，交付该省或该地方自治法人。

其他税收的核定、征收、退还及其他相关事务，由省负责。

【说明】

本条规定税收行政权的划分。

第三百九十三条 （税收归属）

关税、资本交易税全部归联邦。

所得税，在联邦与省之间分配，具体比例由联邦法律规定。

增值税、财产税、遗产税、其他交易税及其他种类的税收归省。

地方自治法人可以分享属于省的税收，具体由省宪法或省法律规定。

【说明】

本条规定税收在联邦与省之间的划分。而省与地方自治法人之间的税收划分，由省宪法或省法律规定。

第三百九十四条 （联邦法律规定的税收）

联邦法律规定的税收，应当在全联邦实行统壹的税率。

【说明】

本条禁止联邦法律对不同省或不同地区实行区别对待，禁止实行地区性的税收优惠。

第三百九十五条 （跨省税收）

由联邦法律规定的、全部或部分归省的税，涉及多个省的，应当根据征税对象与各省之间的联系，分配于各省。具体由联邦法律规定。

省法律规定的税，各省应避免重复征税。联邦法律可以对避免重复征税作出壹般性规定。

【说明】

本条第壹款规定联邦法律上的税在各省之间的分配。

本条第二款规定省法律上的税避免重复征税的问题。省有义务避免重复征税，同时联邦法律有权作出壹般性规定。

第五节  联邦的不动产

【说明】

本节规定联邦公路、联邦铁路和联邦水域。

第三百九十六条 （联邦公路与联邦铁路）

联邦领土内，联邦或其实际控制的企业或其他机构管理的公路与铁路，为联邦公路与联邦铁路。

【说明】

本条规定，以联邦拥有铁路或公路实际控制权为准。联邦公路和联邦铁路的立法权（第三百壹十五条第壹款第九项）和行政权（第七百三十七条），均为联邦专属。

联邦铁路和联邦公路以外的其他公路和铁路，联邦和省共享立法权（第三百壹十六条），行政权则视联邦法律的规定，联邦法律未规定的，行政权属于省（第七百〇七条）。

设立联邦公路和联邦铁路制度，是为了统壹管理全联邦重要交通路线。联邦对此类重要交通路线的管理，可以直接管理或者设立联邦控股的企业管理。

第三百九十七条 （联邦水域）

下列水域为联邦水域：

（壹）联邦与外国的界河与界湖；

（二）省与省的界河与界湖；

（三）流经两个以上省的河段及其经过的湖泊，根据多年平均径流量、传统习惯、航行需要和其他因素，有统壹管理的必要，由联邦法律规定为联邦水域的；

（四）领海，但根据联邦法律规定，用于沿海港口、海岸设施、沿海养殖或工业用途的海域及其附属海域除外。

制定前款第三项规定的联邦法律，须经联邦理事会同意；修改前款第三项或第四项规定的联邦法律，增加联邦水域范围的，同样须经联邦理事会同意。

联邦水域及其附属设施的所有权属于联邦。

河流、湖泊或领海根据本条规定转变为联邦水域的，联邦应当对原所有权人给予补偿，此时适用第壹百五十八条、第壹百六十条、第壹百六十壹条、第壹百六十二条的规定。

【说明】

公路、铁路系人工建设的交通设施，与之相反，大多数水道并非人工建设，因此，有必要直接规定联邦水域的范围；第壹款对联邦水域的范围做了规定。其中，第壹项和第二项的水域自动成为联邦水域，第三项的河流和湖泊，由联邦法律规定其联邦水域的性质。第四项领海默认属于联邦海域，但联邦法律可以取消部分领海的联邦水域性质。

根据第三款规定，联邦水域及附属设施所有权直接属于联邦。

非联邦水域转为联邦水域的，所有权直接发生变动，属于征收，因此适用征收的相关规定。

联邦水域转为非联邦水域的，如果联邦的所有权系通过征收而来，原所有权人有权回购（第壹百六十壹条）。其他情况下，联邦当然可以自行处分，本条不再另作规定。

第五章  自治

【说明】

本章规定自治制度。

自治与联邦制的区别主要在法律形式上的区别。在联邦制下，联邦和省都是人民通过制宪直接成立的，具有国家的要素即人口、领土、政权，也就是说，联邦和省均属于“国家”，根据联邦宪法分享主权（第二百九十八条），并且，联邦享有的主权直接来自联邦人民，省享有的主权直接来自该省人民。

然而，自治是指根据联邦或省宪法或法律设立的公法人的享有的排他性权利。自治公法人并非人民直接成立的，其自治权也并非直接来自人民，而是来自宪法或法律授权。只不过，宪法或法律授权后，该权力即由自治公法人排他性的行使，其他机关不得侵害其自治权。

本联邦宪法中，仅对地方自治制度作原则性规定，制定地方自治制度的权限主要属于省，地方自治法人也被视为省设立的公法人。

第壹节  壹般规定

【说明】

本章系自治制度的壹般规定。

第三百九十八条 （自治法规范）

自治公法人可以对特别重大事项制定自治章程，对其他事项制定自治法规，并对非重大事项制定自治规章。对于联邦设立的自治公法人，具体由联邦法规范规定；对于省设立的自治公法人，具体由省法规范规定。

【说明】

本条规定自治公法人制定法规范的权力。

第三百九十九条 （自治法规范的生效）

联邦设立的自治公法人，其自治章程、自治法规和自治规章，应予公布，未规定生效日期的，自公布次日生效。

【说明】

本条规定自治公法人制定的法规范生效规则。

第四百条  （自治公法人的协议）

地方自治法人或其他自治公法人之间，可以就其自治权限内的事项订立协议。

自治公法人的协议，内容包含壹般性规定的，应按各方自治法规或自治规章的程序批准及公布，方可生效。若涉及自治章程的修改，应同时提出自治章程的修正案，并按自治章程修改的程序通过及公布，方可生效。

【说明】

本条规定自治公法人之间的协议。

第四百〇壹条     （自治公法人的预算）

自治公法人的预算，由自治公法人的相关机关决定。

联邦设立的自治公法人，联邦法规范可以规定其预算程序，并对其预算内容作出限制；省设立的自治公法人，省法规范可以规定其预算程序，并对其预算内容作出限制。对自治公法人预算内容的限制，不得不合理的妨碍自治公法人行使自治权。

除联邦法规范或省法规范另有规定外，自治公法人适用第六百三十条的规定。

【说明】

本条系自治公法人预算的壹般规定，采用“议会保留”。并且，第二句明确，除联邦法律另有规定外，适用紧急预算的规定。

第二节  地方自治

【说明】

本节系地方自治的规定。本联邦宪法仅作壹般规定，具体的地方自治制度由省规定。

第四百〇二条     （地方自治）

各省均实行地方自治。地方自治须符合第二百六十八条的原则。具体由省宪法或省法律规定。

地方性事务，属于地方自治法人自治权限。具体范围，由省宪法或省法律规定。

【说明】

本条规定地方自治（德文kommunale Selbstverwaltung，葡文administração autónoma local）的壹般原则。地方自治制度，属于省的权限，具有由省宪法或省法律规定（第壹款第二句、第二款），本联邦宪法仅作原则性规定。

本条保障地方自治法人对地方性事务的自治权。但何为“地方性事务”，本联邦宪法并无明确定义。德国联邦宪法法院以“核心理论”（德文Kernbereichsdogmatik）作为界定地方自治权的出发点（参见德国联邦宪法法院BVerfGE 7, 358, 365），同时考虑地方自治法人的任务（参见德国联邦宪法法院BVerfGE 79, 127, 150）。实务中，地方自治壹般包括公用事业、公共设施、土地利用规划、地方性文化等事务。但在本联邦宪法中，并未采纳对上述理论，而是留待判例和学说进壹步探讨。

第四百〇三条     （地方自治权的限制）

联邦或省对地方自治法人自治权的限制，应当符合第二百八十六条的规定。

【说明】

根据本条规定，对地方自治权的限制，也应符合比例原则（参见德国联邦宪法法院BVerfGE 26, 228, 241）。

第四百〇四条     （地方自治法人议会选举）

地方自治法人议会通过选举产生，具体由省宪法或省法律规定；省宪法或省法律未规定的事项，由地方自治章程或地方自治法规规定。

地方自治法人议会选举，适用第四百五十八条至第四百六十三条的规定。

【说明】

本条规定地方自治法人的选举。

第四百〇五条     （征收）

为全省利益或本省不同地方自治法人的共同利益的目的，省可以在必要范围内征收本省地方自治法人所有的土地，此时适用此时适用第壹百五十八条、第壹百六十条、第壹百六十壹条、第壹百六十二条的规定。

【说明】

本条规定省对地方自治法人的征收，与第三百〇七条对应。

第四百〇六条     （国家赔偿和补偿）

省的行为对地方自治法人造成损害的，适用第二百三十条、第二百三十壹条及第二百三十三条的规定。

【说明】

本条规定省对地方自治法人的国家赔偿和补偿，与第三百〇八条对应。

第四百〇七条     （行政程序权利）

省的行政程序中，地方自治法人享有第二百三十六条至第二百三十九条规定的权利。

【说明】

本条保障地方自治法人在省行政程序中的权利，与第三百〇九条对应。

第四百〇八条     （管辖）

省与本省地方自治法、同壹个的地方自治法人之间的诉讼，由普通法院管辖，但省宪法或省法律规定由省宪法法院管辖的除外。

【说明】

本条省与地方自治法人、地方自治法人之间的诉讼管辖。

第四百〇九条     （议员的特殊权利）

地方自治法人议员的特殊权利，由省宪法或省法律规定，但在任何情况下，地方自治法人议员的特殊权利不得超过联邦议员的同类权利。

【说明】

本条允许省宪法或省法律规定地方议员的特殊权利，即第三编第二章第四节的各种特殊权利。

第四百壹十条     （平等权）

地方自治法人之间，适用第二十壹条的规定。

【说明】

本条规定地方自治法人之间的平等（参见德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 83, 363, 393）。

第三节  其他公法人的自治

【说明】

本节规定其他公法人的自治。

第四百壹十壹条 （大学自治）

联邦或各省设立的公立大学，实行大学自治。

公立大学对教学及研究相关事项，享有自治权，不受公共机关监督。公共机关对公立大学的监督，不得超过必要范围。

公立大学可以就其基本组织制定自治章程，就其他自治事项制定自治法规或自治规章。

联邦设立的公立大学，其自治由联邦法律规定；省设立的公立大学，其自治由省法律规定。

【说明】

本条规定大学自治的壹般原则。大学自治的目的保障学术自由。

第四百壹十二条 （其他公法人的自治）

联邦法律可以规定联邦设立的其他公法人在实现其目的的范围内，享有自治权，并可以就其基本组织制定自治章程，就其他自治事项制定自治法规或自治规章。具体由联邦法律规定。

【说明】

本条系其他公法人自治的壹般规定。设置其他自治公法人，属于“议会保留”的事项。