--- 法庭之友美国法学家论《唐纳德.川普 诉 赛勒斯.万斯案》---

关于美国最高法院判例排除了唐纳德.川普总统的民事诉讼与刑事提控豁免权要求的议题，十六位司法部长的法庭之友意见书，是这样论述的：

“由于缺乏任何令人信服的理由，根据传票来自州法院的来源来区分此案，因此豁免权的论点在本法院的先例压力下，无法不土崩瓦解。

国最高法院在《克林顿 诉 琼斯案》中的判决，已经驳回了唐纳德.川普总统和美国司法部主张豁免的几乎所有论点。在《克林顿 诉 琼斯案》中，就像本案一样，威廉.克林顿总统依靠先例，本庭承认对于官方行为的索赔享有豁免权。

美国最高法院驳回了唐纳德.川普总统试图消除官方行为和私人行为之间区别的努力，并解释说，它从未暗示唐纳德.川普总统或任何官员，享有超出以官方身份采取的任何行动范围的刑事提控豁免权。

威廉.克林顿总统也提出了同样的严重警告，称美国联邦巡回上诉法院判决的确认，可能引发额外的诉讼，并称此类诉讼将给在任美国总统的时间和精力带来不可接受的负担，从而影响其有效履行职责。本院驳回了这一论点，理由有二，这两个理由都与本案有关。

第一，本法院指出，唐纳德.川普总统对允许针对他的案件继续进行，可能产生的影响的预测性判断，在历史上几乎没有得到支持。

本法院指出，针对现任美国总统的私人行为的诉讼只有三起，法院推断，如果过去有任何迹象，那么这种诉讼的泛滥似乎不太可能席卷美国总统的任期。

本法院还表示相信，程序规则和制裁的可能性，将对针对在位美国总统非官方身份的诉讼产生重大威慑，这些诉讼旨在获取政治利益或骚扰。

第二，也是更为重要的一点，本法院解释说，唐纳德.川普总统错误地认为，美国司法部门和行政部门之间的互动，即使是相当繁重的互动，也必然会达到宪法所禁止的程度，从而损害行政部门履行宪法赋予的职能的能力。

回到官方行为和非官方行为的区别上，《克林顿 诉 琼斯案》时法院推理说：审查非官方行为对美国总统的时间和精力造成的负担，当然不能被认为像司法审查和偶尔的官方行为无效，所带来的直接负担那样繁重。

本法院还指出，总统和其他官员的时间受到各种各样的限制，有些是私人的，有些是政治的，有些是官方职责的结果。虽然这些干扰可能会让受其影响的人感到恼火，但它们通常并不涉及宪法的基本原则。

威廉.克林顿并不是孤军奋战。相反，法院在《美国 诉 尼克松案》中的判决，也驳回了唐纳德.川普总统和美国司法部现在提出的许多相同论点。

最重要的是，《美国 诉 尼克松案》，本法院驳回了理查德.尼克松总统重申的绝对豁免权的确切论点：行政部门在其自身范围内的独立性，使理查德.尼克松总统免受正在进行的刑事起诉中的司法传票。

本法院一致认为，这种独立性不能维持在位美国总统绝对的、无条件的司法豁免权。《美国 诉 尼克松案》时，本法院还强调了另一个与此直接相关的问题：证据在刑事案件中的特殊重要性。

本法院解释说：在对抗制度中，有必要了解所有相关事实，这既是根本的，也是全面的，并且如果无法获得具体事实，刑事起诉可能会完全受挫。

因此，法院得出结论，对保密的普遍兴趣不能凌驾于公正执行刑事司法的正当法律程序的基本要求之上。

唐纳德.川普总统和美国司法部并未对《克林顿 诉 琼斯案》和《美国 诉 尼克松案》中本法院的推理，提出有说服力的反驳。

唐纳德.川普总统和美国司法部主要依据的，是该案件源自州而非美国联邦诉讼的事实。

诚然，在《克林顿 诉 琼斯案》中，本法院认为没有必要考虑或决定类似诉讼是否会在州法庭上胜诉。

但这一声明仅仅反映了本法院分析的性质，具体来说，其重点是三权分立原则，该原则限制美国联邦政府的三个部门侵犯其他两个部门的职权。

《克林顿 诉 琼斯案》的法院并没有说在位美国总统的豁免权主张会在州法院胜诉。出于我们已经解释过的原因，礼让原则和联邦主义原则建议，应该拒绝唐纳德.川普总统为获得任何特定于州法院的豁免权所做的努力。“

十六位司法部长的法庭之友意见书，就唐纳德.川普与美国司法部的如果允许提控或票传在位美国总统，将会对唐纳德.川普总统在国内和国外担任美国国家领导人的能力，构成威胁的所谓法理，强力驳斥道：

“这些论点完全忽视了本院对《克林顿 诉 琼斯案》的分析。正如《克林顿 诉 琼斯案》裁决书所解释的那样，遵守涉及私人行为的司法程序，并不达到宪法禁止的损害程度。

因为任何仅仅是审查非官方行为的副产品而对在位美国总统的时间和精力造成的负担，肯定不能被视为像司法审查，和偶尔宣布其官方行为无效所造成的直接负担那样沉重。

他们也没有理解本院的结论，即使是占用在位美国总统时间的令人恼火的干扰，通常也不会涉及到宪法原则问题。

更重要的是，唐纳德.川普总统和美国司法部的干扰和污名化论点，忽略了刑事起诉和大陪审团调查之间的关键区别。

 如上所述，唐纳德.川普总统和美国司法部，所依赖的美国司法部法律顾问办公室《备忘录》得出的结论，美国总统在任期内不会受到民事起诉和刑事提控。

无论这一立场的优点是什么，美国司法部承认，本法院并未采纳这一立场，这并不意味着同样的推理，同样适用于大陪审团调查的完全不同情况。

相反，很明显，美国司法部法律顾问办公室《备忘录》的干扰和唐纳德.川普总统的污名论点，适用于调查的方式与适用于起诉的方式截然不同，而且效力也低得多。

关于干扰，美国司法部法律顾问办公室的《备忘录》，重点关注被告出席审判的传统，以及法院在主持刑事诉讼时无法配合在位美国总统的日程安排，这些问题与刑事诉讼的调查阶段无关。

关于污名，美国司法部法律顾问办公室《备忘录》，关注的是刑事起诉书，反映了大陪审团的官方判决，这使在位美国总统面临官方宣告，即有理由相信他犯下了犯罪行为。

刑事调查，即使是通常涉及秘密大陪审团传票的调查，也不会做出这样法律禁止的公开宣告。

唐纳德.川普总统则只是假定美国司法部法律顾问办公室《备忘录》的结论是正确的，并试图从该假设反向推理，并提出额外的论点，即豁免权延伸到大陪审团调查，并可针对针对第三方的传票提出豁免权。

但即使美国司法部法律顾问办公室的《备忘录》，对起诉和起诉在位美国总统的看法是正确的，这些观点也不支持唐纳德.川普总统对调查的立场。

首先，同一美国司法部法律顾问办公室的《备忘录》明确得出结论，在位美国总统不能免于大陪审团的刑事犯罪调查。 

美国司法部法律顾问办公室《备忘录》的理由，也不一定像唐纳德.川普总统坚持的那样，既出于刚刚解释的原因，也因为美国司法部法律顾问办公室《备忘录》的分析，还基于与本案毫无关系的第三个支柱：

实际判处监禁，将使在位美国总统在身体上无法履行职责，因此，无论美国司法部法律顾问办公室《备忘录》，对在位美国总统免于起诉和起诉的看法是否有效，它都不支持唐纳德.川普总统在此提出的其他论点。

唐纳德.川普总统试图区分《美国 诉 尼克松案》裁决的努力也无济于事。首先，唐纳德.川普总统认为《美国 诉 尼克松案》时，本法院没有决定在位美国总统刑事提控豁免权问题。

这完全是错误的。如上所述，本法院承认理查德.尼克松总统的论点，即行政部门在其自身范围内的独立性，使在位美国总统免受正在进行的刑事提控中的司法传票，并一致坚决驳回了这一论点。这一裁定在本案中具有决定性的判例作用。

唐纳德.川普总统对《美国 诉 尼克松案》事实的陈述，并不比他重写本院意见的努力更有说服力。

唐纳德.川普总统根据自己猜测自己是被告调查的目标，声称《美国 诉 尼克松案》不合适，因为在那个案件中，理查德.尼克松总统的只是一个证人。  

事实并非如此。本院在《美国 诉 尼克松案》中解释说，美国总统对作为第三方向他发出的传票提出质疑，并进一步指出，本法院同意，大陪审团将理查德.尼克松总统列为未被起诉的同谋者。

这些事实使得本法院的意见在此案中直接适用。与《美国 诉 尼克松案》一样，唐纳德.川普总统对第三方传票提出质疑，要求提供与正在进行的刑事诉讼相关的信息。

唯一的实质性区别是，在本案中，唐纳德.川普总统不是传票的接收者。这一事实不利于美国总统豁免权，而不是有利于美国总统豁免。

无需特别证明即可执行大陪审团传票，唐纳德.川普总统和美国司法部认为，即使唐纳德.川普总统没有绝对免于刑事提控豁免权，被告也必须特别证明其需要，才能从唐纳德.川普总统的代理人那里获得有关的记录，该论点同样站不住脚。

适用这种高度证明的案件的《美国 诉 尼克松案》本身，以及都涉及假定受行政特权保护的材料。根据本法院对《美国 诉 尼克松案》的判决，法院相应地要求寻求特权信息的人，证明对相关材料有明确、具体的需求。

这些裁定不适用于本案。正如美国司法部承认的，披露这些案件中所寻求的材料所带来的风险，与本案所讨论的风险完全不同。

在《美国 诉 尼克松案》和随后的案件中，披露材料可能会打击政府官员在履行职责时的坦诚，从而损害决策过程。

正如本法院所解释的那样，政府审议中的保密性需求太明显了，不需要进一步讨论。此外，双方都接受了美国总统通信被推定享有特权的立场。

关于美国司法部在本案中指出的风险，并没有达成共识：州刑事传票要求唐纳德.川普总统提供个人记录，可能会骚扰或给他带来不必要的负担，使他无法履行公务。

如上所述，所谓的骚扰威胁和或不必要的负担完全没有根据。

出于同样的原因，美国司法部所依赖的利益不足以证明唐纳德.川普总统绝对免于刑事提控，也不足以要求更严厉的出示。

此外，唐纳德.川普总统和美国司法部未能证明，普通刑事诉讼规则，不足以防止骚扰性传票的可能性。

人们普遍认为，利用大陪审团调查来骚扰证人或调查对象是不恰当的。大陪审团不得出于恶意或骚扰意图而选择目标。

根据这一原则，多个州已通过规则，禁止繁重的大陪审团传票，州法院也已表明愿意在怀疑有不正当动机时撤销传票。

如果目标是出于恶意或骚扰意图而选定并发出传票，则大陪审团传票应被撤销，这些规范消除了任何强调证据的需要，特别是在本案中，骚扰威胁完全是推测性的。

要求更强烈地表明需要不仅没有必要，而且肯定会造成伤害。正如法院几十年前在确立适用于检察决策的规律性推定时所解释的那样，审查起诉的基础可能会使检察官的动机和决策受到外部调查，从而阻碍执法。

颠倒标准规则，要求被告在执行大陪审团传票之前证明其信息请求的合理性，这恰恰会引发法院一贯避免的那种司法事后猜测。

这种事后批评的负面影响不容小觑。限制检察官强制提供文件和证词的权力，将更广泛地阻碍大陪审团和刑事司法系统的真相调查功能。

如果检察官因无法达到最低举证要求而无法获得证据，那么不法分子包括那些没有豁免权的人，可能不会因其罪行而被追究责任，而无辜者可能不会免除调查负担，因为无法获得脱罪证据。

此外，作为被告，如果证据在美国总统任期届满前丢失，检察官因此无法履行举证责任，拟议的加强举证可能会将美国总统在任期间的临时，免于起诉转变为永久豁免。

简而言之，没有充分的理由要求被告进行加强举证，并且有多个令人信服的理由维持现状。“

在从多个角度论述《唐纳德.川普 诉 赛勒斯.万斯案》各种法理后，十六位司法部长的法庭之友意见书的结论，只有简单但坚定的一句话：

“美国联邦第二巡回上诉法院的判决应予维持”。

在十五份的法庭之友意见书中，除了十六位司法部长的法庭之友意见书外，另外一份特别使人瞩目的，非法庭之友意见书莫属：

十位前美国司法部高级官员于2020年3月4日，就《唐纳德.川普 诉 赛勒斯.万斯案》有关美国司法部法律顾问办公室发布的五份《备忘录》专题，从美国宪法的角度，向美国最高法院提出专家法理意见。

十位前美国司法部高级官员有数个共同点：

--- 全是美国法学博士；

--- 全是美国法学院教授或拔尖执业律师；

--- 全曾在美国司法部尤其是在美国司法部法律顾问办公室任职；

--- 全介入过或处理过五份关于在位美国总统民事诉讼与刑事提控豁免权或传票法理；

--- 全是这个领域的法律专家；

--- 全是美国宪法学或政治学专家。

十位前美国司法部高级官员：

第一位是：约翰.贝林格(John Bellinger Bellinger III) , 1986年度哈佛法学院法学博士，1997年至2001年，曾任美国司法部刑事部门律师；

第二位是：丽贝卡.布朗(Rebecca Latham Brown)，1984年度乔治城大学法学院法学博士，曾任加利福尼亚州洛杉矶南加利福尼亚州大学法学院教授；1983年至1985年，出任美国司法部法律顾问办公室法律顾问；

第三位是：埃文.卡明克(Evan Caminker)，印第安纳州布卢明顿(Bloomington)布兰奇.瑞基学院(Branch Rickey Collegiate)法学院宪法学教授，2000年至2001年，出任美国司法部副助理司法部长；

第四位是：道恩.约翰森(Dawn Johnson)，印第安纳大学法学院教授，1997年至1998年，出任美国司法部法律顾问办公室代理助理司法部长；

第五位是：彼得.凯斯勒(Peter Douglas Keisler)，耶鲁大学法学院法学博士，2007年出任美国司法部代理司法部长，2003年至2007年，出任助理司法部长，主管民权事务；

第六位是：尼尔.金科普夫(Neil Kinkopf)，乔治亚大学法学院教授，1993年至1997年，出任美国司法部法律顾问办公室特别助理；

第七位是：道格拉斯.克米克(Douglas Kmiec)，佩珀代因大学(Pepperdine University)法学院名誉教授，1988年至1989年，出任美国司法部法律顾问办公室助理司法部长；

第八位是：高洪柱(Harold Hongju Koh)，著名的韩裔美国人，父母来自韩国，在波士顿出生，哈佛法学院法学博士，1994年至1998年，出任匹兹堡大学法学院院长，1983年至1985年，出任美国司法部法律顾问办公室法律顾问；

第九位是：彼得.谢恩(Peter Milo Shane)，俄亥俄州立大学法学院教授，1979年至1981年，出任美国司法部法律顾问办公室法律顾问；

第十位是：朱迪思.韦格纳(Judith Welch Wegner)，北卡罗来纳大学法学院教授，1997年至1979年，出任法庭之友意见书法律顾问。

由十位法学家联手撰写的法庭之友意见书，其受到美国最高法院重视，是可以预期的。

这份十位法学家的法庭之友意见书，注重于一个主题：美国司法部法律顾问办公室发布过、专供美国司法部长参考的、五份有关在位美国总统与副总统是否拥有民事诉讼与刑事提控豁免权法理《备忘录》或《意见书》。

第一份是：1973年6月25日，由美国司法部法律顾问办公室主任罗伯特.迪克森博士独自撰写的《美国总统、副总统和其他文职官员在任职期间服从接受刑事提控备忘录》；  

笔者在《美国现任与卸任总统的刑事提控豁免权法理渊源 --- 从备忘录到意见书到政府道德法案再到美国独立特别检察官》中，曾有详细的介绍。

第二份是：1973年9月24日，也是由由美国司法部法律顾问办公室主任罗伯特.迪克森博士独自撰写的《美国总统、副总统刑事提控备忘录》。

罗伯特.迪克森考虑总统、副总统和其他文职官员在任期间是否接受联邦刑事起诉的法理。他的结论是，大多数文职官员，包括副总统，在任期间都得接受刑事起诉。然而，关于总统，罗伯特.迪克森解释说：

“根据我们的宪法计划，既不能说法院对在位美国总统拥有与普通公民相同的管辖权，也不能说在位美国总统对任何类型的索赔都绝对不受法院管辖。

正确的做法是在法院的正常职能与在位美国总统的特殊职责和职能之间找到适当的平衡。”

十位法学家的法庭之友意见书评论罗伯特.迪克森的《备忘录》法理说：

“在罗伯特.迪克森看来，美国总统在任期内应该免于民事起诉和刑事提控，因为在位美国总统的独特角色以及民事起诉或刑事提控，将影响他履行国家首席执行官职责的能力。

但罗伯特.迪克森备忘录的重点是在民事起诉和刑事提控，而不是其他类型的刑事诉讼，被起  诉的在位美国总统仍然试图担任首席执行官的场面令人难以置信。

《备忘录》中没有提到大陪审团是否可以进行涉及总统公务之外行为的起诉前调查，更不用说大陪审团是否可以传唤第三方与该调查相关的文件。

罗伯特.迪克森还明确表示，在试图寻找法院正常职能与总统特殊职责和职能之间的适当平衡时，现任美国总统是否可以被起诉的问题本身就是一个难以回答的问题。

考虑到刑事诉讼是否会在直接或正式意义上过度干扰美国总统的行为。

罗伯特.迪克森的结论是：美国总统的职责已经变得如此繁重，如果美国总统必须为刑事起诉辩护，他可能无法充分履行其职权和职责。

因此，鉴于美国总统办公室的独特之处，对美国总统的刑事提控，不应超过可能对在位美国总统履行公务造成严重身体干扰以致丧失行为能力的程度。

 《备忘录》解释说：这种身体干扰考虑对于导致短暂审判和罚款的轻微违法行为不会那么严重，但在更严重的事项上，这可能需要美国总统长期亲自参与审判程序，如果美国总统在被免职前接受审判，美国总统职位就会脱轨。

《备忘录》还考虑了在弹劾之前，启动或起诉刑事诉讼是否实际上会过度妨碍执政权力，而且由于美国总统职位的象征意义，这样做也不合适。

罗伯特.迪克森指出，美国总统超越任何法院的程序或任何法院的管辖权的说法可能言过其实，但他仍认为通过刑事诉讼伤害总统就是阻碍整个政府机构的运作，无论是在国内还是在国外事务上，尤其如此，因为刑事审判和上诉可能会拖延数月。“

第三份是：1973年10月5日，由美国司法部副司法部长罗伯特.博克撰写的《关于美国在位总统副总统刑事提控备忘录(Criminal Prosecution Memo)》。

“1973 年 10 月 5 日，美国司法部长罗伯特.博克向马里兰州地区美国联邦法院提交了一份关于起诉在任副总统斯皮罗.阿格纽的《备忘录》，辩称：由于美国总统行政权力的关键性，美国总统不会受到普通刑事诉讼的约束。

关于 1972 年 12 月 5 日成立的大陪审团的程序：美国副总统斯皮罗.阿格纽的申请，根据罗伯特.博克的说法，这一结果源于美国宪法第二条规定的独特的权力范围，只有美国总统才能行使这些权力，除非美国参议院决定剥夺他的这些职责。

但重要的是，罗伯特.博克的《备忘录》明确指出，他所说的免于刑事诉讼是指在位美国总统在被免职之前免于刑事提控和审判。罗伯特·博克的《备忘录》并未提及在位美国总统或任何其他官员在被起诉之前免于大陪审团调查和传票，更不用说针对第三方的大陪审团传票了。”

十位法学家在法庭之友意见书里清楚地指出罗伯特.博克这份《备忘录》的重点法理是：

第一，根据美国宪法第二条款的授权，在位美国总统是唯一拥有临时民事诉讼、刑事提控豁免权的职位；

第二，在美国法律眼中，在位美国副总统的职位是一个高级美国联邦政府官员，因而与其他官员一样，美国司法部可以民事诉讼、刑事提控与传票；

第三，美国大陪审团有权调查在位美国总统，与收集有关的证据，但刻意模糊是否允许美国大陪审团向在位美国总统签发传票的法理；

第四，罗伯特.博克《备忘录》，绝口不提美国大陪审团是否有权向涉及调查在位美国总统刑事犯罪的第三方签发传票的法理，显然是默认传票的合宪性；

第五，在位美国总统没有永远的民事诉讼、刑事提控与拒绝传票豁免权，一旦卸任，所有的豁免权自动消失。

美国司法部长罗伯特.博克的这份《备忘录》，形同“周六夜间大屠杀”时，他曾充当理查德.尼克逊的政治打手，为美国司法史留下污龊不堪的记录，既断送了在位美国副总统斯皮罗.阿格纽的所有司法援助希望，也为他自己种下日后，被罗纳德.里根总统提名出任美国最高法院大法官时，罕见地被美国参议院悍然拒绝的祸苗。

第四份是：1974年7月4日，由美国独立特别检察官列奥尼达斯.贾沃斯基发布的《贾沃斯基简报(Jaworski brief)》。十位法学家在法庭之友意见书里评论此事说：

“一年后，水门事件美国独立特别检察官办公室，再次讨论在位美国总统是否有权接受刑事提控。

美国独立特别检察官办公室同样得出结论，任何豁免的范围都必须基于功能分析来确定，即所涉刑事提控是否会妨碍在位美国总统履行宪法赋予的职能。

针对理查德.尼克松总统对水门事件大陪审团行为的质疑，美国独立特别检察官列奥尼达斯.贾沃斯基向本法院提交了一份《简报》，解释说：现任美国总统是否应该被起诉是一个悬而未决且实质性的问题。

  《贾沃斯基简报》对在位美国总统在该案中的论点表示怀疑，即对现任美国总统刑事提控将削弱整个国家政府部门，从而削弱整个体系。

我们的宪法体系已证明其具有极强的弹性，并且经受住了重大危机时期，包括我们的美国总统长期丧失个人能力的几次危机。

但即使美国总统免于起诉，美国独立特别检察官的《贾沃斯基简报》也得出结论，在位美国总统仍然可能被列为未被起诉的共谋者，根据美国联邦大陪审团的传统权力，美国联邦大陪审团有权调查和指控包括法律上不可起诉共谋者阴谋的权力。

虽然《贾沃斯基简报》承认起诉将要求在位美国总统花时间准备辩护，从而在一定程度上干扰他对公共职责的关注，将在位美国总统列为未被起诉共谋者，不能被视为同等的负担。

虽然这是一个严肃而庄严的举措，可能引起公众和私人的痛苦，但这一行动并非宪法所禁止。

 《贾沃斯基简报》进一步强调了美国司法部的长期立场，即在位美国总统刑事提控豁免权并不绝对禁止美国总统不会受到刑事提控。

事实上，通过接受将在位美国总统列为未被起诉共谋者的适当性，《贾沃斯基简报》必然考虑到美国总统在任期间，将受到美国联邦大陪审团的调查。“

十位法学家法庭之友意见书里，用实际的案例和法理，戳破了唐纳德.川普自称他拥有美国宪法赋予包括票传在内的民事诉讼与刑事提控绝对豁免权谬论。

很不辛，这种谬论，到了2024年7月1日美国最高法院的《唐纳德.川普 诉 美国案》时，变成了一场美国司法的噩梦。  

第五份是：2000年1月5日，美国司法部法律顾问办公室主任兰道夫.莫斯的《莫斯备忘录(Moss Memorandum)》。十位法学家法庭之友意见书是这样看待《莫斯备忘录》的：

“《莫斯备忘录》讨论了上述美国司法部先前的《备忘录》和《简报》以及美国最高法院的介入性裁决。《莫斯备忘录》得出结论，对现任美国总统的民事起诉或刑事提控将不被允许地削弱行政部门履行美国宪法赋予的职能的能力。

在得出这一结论时，《莫斯备忘录》首先审查了上述美国司法部先前的《备忘录》和《简报》。

与美国总统向本法院提交的《简报》形成鲜明对比的是，《莫斯备忘录》准确地描述了美国司法部先前的声明，即没有批准在位美国总统享有任何形式的刑事提控豁免权。

《莫斯备忘录》首先回顾了罗伯特.迪克森的《刑事起诉备忘录》和罗伯特.博克的《简报》，得出结论：两者都承认美国总统不能凌驾于法律之上，但美国总统在美国的宪法秩序中占有其独特的地位。

兰道夫.莫斯认为罗伯特.迪克森的《刑事起诉备忘录》是在解释说：美国联邦大陪审团提出起诉或陪审团作出裁决，对国家首席执行官的刑事责任进行指控或裁定，将对协调政府部门的运作能力产生巨大的破坏性影响。

 《莫斯备忘录》指出：该部门 1973 年的分析，并不依赖于美国总统在任期间不受所有司法程序约束的广泛论点，事实上 1973 年的分析，特别对这种论点表示了怀疑。

《莫斯备忘录》接着讨论了 1973 年后，美国最高法院判决的三起案件，这些案件可能影响了该部门关于在位美国总统是否适合接受刑事提控的结论。

  《莫斯备忘录》强调了对民事起诉和刑事提控的关注，并认为尽管这些案件都没有直接解决现任总统是否可以被起诉、提控或监禁的问题，但《莫斯备忘录》表明它们与这些问题的密切相关。《莫斯备忘录》的结论是，这些先例与美国司法部的观点一致，即：

(1) 正确的理论分析需要在美国总统作为行政部门唯一首脑的职责，与支持民事起诉和刑事提控现任总统的重要政府目的之间取得平衡；

             (2) 适当的平衡支持承认美国总统在任期间暂时免受此类刑事诉讼。

《莫斯备忘录》与其对美国司法部采取平衡方法的描述一致，《莫斯备忘录》描述了本法院在《美国 诉 尼克松案》中的判决，既强调了美国总统通信保密在履行美国总统职责方面的重要性，又承认必须权衡这一利益与司法在对抗制中发展所有相关事实的需要。

最终，在《美国 诉 尼克松案》时，本法院得出结论，美国总统对保密的普遍兴趣不足以证明享有免于所有刑事传票的特权。

《莫斯备忘录》还涉及1982年的《尼克松 诉 菲茨杰拉德案》和1997年的《克林顿 诉 琼斯案》。两起案件分别涉及在位美国总统因其官方和非官方行为而免于民事诉讼。

关于针对美国总统官方行为的诉讼，《莫斯备忘录》解释道，《尼克松 诉 菲茨杰拉德案》的审判法院支持绝对豁免规则，结论是这种豁免权是美国总统独特职权的职能授权事件，植根于三权分立的宪法传统，并得到我们的历史支持。

相比之下，在《克林顿 诉 琼斯案》中，本法院拒绝将《尼克松 诉 菲茨杰拉德案》中承认的豁免权，扩大到挑战在位美国总统非官方行为合法性的民事诉讼，并允许对威廉.克林顿总统提起民事诉讼。

尽管本院承认三权分立原则限制了联邦司法机构干涉行政部门的权力，但它并不认为该原则应该排除有争议的民事诉讼，因为如果美国地区法院处理得当，该案极不可能占用在位美国总统大量的时间。

事实上，在位美国总统的证词，无论是用于取证还是用于审判，都可以在白宫进行，时间可以安排在他繁忙的日程安排下，而且如果进行审判，在位美国总统就没有必要亲自出席。

《莫斯备忘录》指出，法院的理由是法院经常审理质疑美国总统官方行为合法性的民事诉讼，法院偶尔会命令在位美国总统提供证词和文件或其他材料。

综合这些先例，《莫斯备忘录》得出的教训是：1973 年 美国司法部法律顾问办公室《备忘录》所依赖的平衡分析方法，已被采纳为适当的分析模式，用于解决法院近期案件中发现的权力分立问题。

  通过运用这种平衡分析方法，《莫斯备忘录》明确得出结论：起诉和提控现任总统将妨碍行政部门履行其宪法职能，并且这种影响不能以压倒一切的需要来促进制衡和合法的政府目标。

《莫斯备忘录》解释称，在位美国总统应免于起诉和提控，原因有二。首先，提起刑事提控以及通过司法程序回应此类提控所带来的污名，给在位美国总统带来的负担非常沉重，这将严重影响他履行宪法赋予的职责的能力。

 《莫斯备忘录》区分了《克林顿 诉 琼斯案》中的民事诉讼，并解释说，刑事诉讼所伴随的特殊公众谴责和污名，及其可能对美国总统在国内外的尊重和地位产生的影响，与提起私人民事诉讼所造成的后果无法公平地类比。

其次，面临刑事提控并试图逃避定罪和惩罚的在位美国总统，所承受的独特的精神和身体负担与应对民事诉讼的负担在性质上不同，而且程度远大于后者。正如《莫斯备忘录》所解释的那样，刑事被告通常参加自己的审判，有权与证人对质，有权聘请律师。

他们必须与律师沟通并制定辩护计划，并且总体上需要被告在特定时间和地点亲自关注和出席，因为刑事辩护的负担远不能通过熟练的审判管理来减轻，而民事诉讼则

简而言之，根据《莫斯备忘录》与私人民事损害赔偿诉讼，或在《克林顿 诉 琼斯案》中将此类诉讼与之进行比较的另外两个司法程序，传票要求提供文件或证词以及司法审查和偶尔的美国总统官方行为无效不同，刑事诉讼特别需要美国总统的个人时间和精力，并且不可避免地会导致相当程度甚至压倒性的精神专注。

《莫斯备忘录》随后在起诉和刑事诉讼对美国总统履行宪法赋予的职责的能力造成的负担，与迅速启动刑事提控程序的合法政府目标之间进行了权衡。

值得注意的是，《莫斯备忘录》明确考虑了大陪审团在总统任职期间收集证据的可行性，以便在总统不再任职后对其进行起诉。

关于任何可能阻碍这一进程的诉讼时效，《莫斯备忘录》建议法院可以在美国总统任职期间中止此类诉讼时效的执行，或者美国国会可以通过实施自己的中止规则来克服任何此类障碍。 ”

关于起诉延迟可能会降低最终起诉的成功率，《莫斯备忘录》总结道  : 与巨大的成本和对整个政府部门运作的严重干扰相比，这些延迟的潜在成本虽然巨大，但并非控制因素。

最重要的是，《莫斯备忘录》直言不讳地指出，大陪审团可以在整个豁免期间继续收集证据，甚至在必要时将这项任务交给随后组建的大陪审团。

事实上，大陪审团可以在美国总统任职期间继续调查他，这是一个关键原因，即使起诉被推迟到美国总统离任之后，也没有必要担心刑事案件中证据丢失造成的不利影响。

简而言之，与之前的司法部文件一样，《莫斯备忘录》并未质疑在位美国总统是否愿意接受美国联邦大陪审团的传票，更不用说总统向第三方发出传票是否合适。

《莫斯备忘录》的重点是民事起诉和刑事提控，事实上，《莫斯备忘录》多次引用消息来源，解释在位美国总统容易受到某些司法传票的约束。

例如，美国哥伦比亚特区巡回法院的案件，该案件驳回了美国总统绝对不受司法传票约束的说法。

《美国 诉 尼克松案》提出在位美国总统对保密的普遍兴趣，不足以证明他享有免于所有刑事传票的特权裁决。

早期的一份美国司法部法律顾问办公室非公开《备忘录》，关于《美国 诉 尼克松案》依据的法理而得出结论说：刑事案件中的司法传票可以发给在位美国总统，对传票的任何质疑都必须基于所寻求信息的性质，而不是在位美国总统享有的任何程序豁免权。

美国司法部法律顾问办公室助理检察长道格拉斯.克米克，在1988 年 10 月 17 日致美国总统法律顾问亚瑟.卡尔瓦豪斯(Arthur Culvahouse)的《备忘录》说：

关于刑事起诉中要求在位美国总统提供证据所涉宪法问题指出 ：《克林顿 诉 琼斯案》考虑了在位美国总统要求提供文件或证词的传票。

更重要的是，该《备忘录》特别考虑了美国联邦大陪审团可以在免于起诉的整个期间继续收集证据。

因此，《莫斯备忘录》非但没有质疑与在位美国总统行为有关的美国联邦大陪审团传票的可允许性，反而反复暗示，任何的在位美国总统豁免权都不能阻止此类传票。“

十位法学家的法庭之友意见书，最后的一段法理阐述，是回归到这份法庭之友意见书之主要目的 --- 对于美国最高法院即将开庭的《唐纳德.川普 诉 赛勒斯.万斯案》立场和观点。

在副题《将美国司法部各〈备忘录〉和〈简报〉中描述的平衡测试，应用于涉及在位美国总统是否适合进入司法程序的案件，并不会妨碍美国玛泽有限责任会记师事务所遵守该第三方传票。》中，陈述这些法学家们的集体意见说：

“当面临在位美国总统豁免权，是否可以阻止涉及在位美国总统的案件的司法程序问题时，美国司法部采用了一种平衡测试原则，既考虑了司法程序的重要性，也考虑了任何特定行动可能对在位美国总统履行宪法职能的能力产生的影响 --- 在位美国总统享有宪法豁免权，免受联邦法院可能破坏其独立性或干涉其职能的行动的影响。

这项测试使美国司法部得出结论，美国总统在任期间免于起诉或刑事起诉。即使对本案中涉及的起诉前第三方大陪审团传票也适用类似的测试，很明显，在位美国总统豁免权不应阻止美国玛泽有限责任会记师事务所遵守法定的传票规定。

美国司法部关于在位美国总统免于民事起诉和刑事提控起诉的立场部分，是基于《莫斯备忘录》之面临刑事指控并试图逃避定罪和惩罚的在位美国总统，将承受独特的精神和身体负担理论。

正如《博克备忘录》所描述的，对现任美国总统的起诉、提控和审判与美国总统的宪法职责不相容，因为这将暂时使在位美国总统无法履行其宪法职责，针对在位美国总统的刑事提控不应超过可能导致美国总统履行公务受到严重身体干扰以致丧失行为能力的程度。

《莫斯备忘录》也说：刑事提控特别需要在位美国总统的个人时间和精力，并且必然会造成相当程度甚至压倒性的精神专注，即使单是起诉书，也会促使在位美国总统投入一些精力和注意力来最终进行法律辩护。

然而，要求美国玛泽有限责任会记师事务所，遵守本案中的大陪审团传票并不涉及上述任何担忧。一般而言，遵守传票不会像回应刑事提控和进行法律辩护那样耗费在位美国总统的个人时间和精力。

这可能就是为什么美国司法部一再强调在位美国总统并非不受所有司法传票的约束，甚至可能被要求在适当的情况下亲自作证。

从两百余年前的《美国 诉 伯尔案》判例指出，在位美国总统可以被传唤出庭，作为证人接受讯问，并被要求出示其持有的任何有关文件，这一点无可争议。

《克林顿 诉 琼斯案》判例更清楚说明，允许对在位美国总统的非官方行为进行民事审判，尽管审判可能会耗费在位美国总统的一些时间和精力。

在这种情况下，这不应该对在位美国总统的个人精力和注意力产生任何影响，因为必须遵守传票的是第三方的美国玛泽有限责任会记师事务所，而不是唐纳德.川普总统，而且唐纳德.川普总统并没有暗示所要求的文件享有任何的特权。

美国联邦下级法院认为，没有任何法院命令唐纳德.川普总统做或出或交出任何东西，因此第三方传票造成的任何负担或干扰，几乎不会达到干扰在位美国总统忠实执行法律的职责的程度。

其次，《莫斯备忘录》自己承认，美国司法部对在位美国总统免于起诉和提控的立场也受到所谓的因提起刑事检控而产生的污名的影响。

值得注意的是，美国司法部得出的结论是，在位美国总统免于起诉和提控，因为起诉和提控会带来特殊的公众耻辱和污名。美国司法部从未暗示在位美国总统可以免于刑事提控，仅仅是因为这可能会带来一定程度的耻辱。

事实上，美国司法部采取的立场是，在位美国总统总统可以被列为未被起诉的共谋者，尽管这种情况肯定会带来耻辱和污名。

在这里，没有理由认为美国玛泽有限责任会记师事务所遵守传票，就可能带来的耻辱足以阻止他遵守传票。唐纳德.川普总统认为，这份传票带有耻辱，因为在他看来，它表明这就是大陪审团调查的目标，调查可能导致他在任期内被起诉和提控。

但是正如美国联邦下级法院所解释的那样，唐纳德.川普总统尚未被指控犯罪，并且大陪审团的调查可能不会导致对任何人的提控，即使如此，唐纳德.川普总统是否会被起诉也尚不清楚。

事实上，地方检察官表示，大陪审团除了调查总统之外，还在调查其他个人和实体。此外，即使唐纳德.川普总统是大陪审团调查的唯一对象，该部门也特别考虑到唐纳德.川普总统在任期间可以成为大陪审团调查的对象。

《莫斯备忘录》解释说：大陪审团可以在整个豁免期内继续收集证据，甚至在必要时将这项任务交给随后组建的大陪审团。

本法院解释说：大陪审团传唤证人的权力不仅具有历史意义，而且对于其任务至关重要。正如美国联邦下级法院所推理的那样：大陪审团只能要求证人自愿合作，而不能强迫他们出庭或出示文件，这种说法令人难以置信。

可以肯定的是，美国司法部长警告说：个人记录传票可能被用来骚扰唐纳德.川普总统，以回应他的官方政策，或使在位美国总统承受不必要的负担，分散他的时间、精力和对公共职责的注意力。

但美国司法部长并没有认真地争辩说 --- 他也不能 --- 这项传票的目的是在骚扰唐纳德.川普总统，或者当第三方遵守传票时，唐纳德.川普总统的时间和精力将以不小的方式从他的公共职责中转移。

相反，美国司法部长辩称，州刑事传票应遵守更高的正当性标准，要求地方检察官证明存在明确的具体需要，这一理论并非基于该部门之前的任何《备忘录》或《简报》，更不用说本法院的先例了。

事实上，美国司法部长所主张的所谓明确、具体的需求这一措辞，源自本法院在《美国 诉 尼克松案》中的判决。

但正如美国司法部长所承认的，该案将这一提高的标准，应用于要求提供理查德.尼克松总统特权官方记录的传票，因为这些记录会危及理查德.尼克松总统与其顾问之间通信的保密性，而不是要求提供理查德.尼克松总统私人记录的传票，更不用说第三方美国玛泽有限责任会记师事务所要求提供这些记录的传票了。

即使这样的标准确实适用，美国司法部长给出的地区检察官在此案中未达到标准的原因，例如未能说明为什么立即提供唐纳德.川普总统的记录，会对大陪审团的调查至关重要，以及为什么他现在需要唐纳德.川普总统的个人记录，而不是在总统任期结束时 。

这完全忽视了该部门先前的立场，即在位美国总统容易受到司法传票的影响，大陪审团可以在美国总统任期内继续收集证据。

简而言之，同样的考虑促使该部门得出结论，认为美国总统在任期间不受民事起诉和刑事提控，这也清楚地表明为什么总统豁免权不会阻碍美国玛泽有限责任会记师事务所遵守本案所涉及的起诉前大陪审团传票。“

十位法学家的法庭之友意见书结论，与十六位司法部长的法庭之友意见书结论完全一样：

“基于上述理由，本法院下级的美国联邦法院裁决应予维持。”

代表美国政府的美国司法部，于2019年11月22日，递交的法庭之友意见书，支持在位美国总统应该拥有刑事提控或票传豁免权利。笔者仔细阅读，觉得这份交差式的官样文章，除了表忠外，看不到有任何的法理价值。

法学家们的特点是会从不同的角度来发现问题。波士顿大学法学院临床法学教授肖恩.基利博士(Sean Kealy)，连同同系的詹姆斯.惠顿教授(James Wheaton)，于2020年3月3日，就《唐纳德.川普 诉 赛勒斯.万斯案》，递交给美国最高法院三十一页的法庭之友意见书，旗帜鲜明的指出：

“多年来，根据上诉人本人提交的财务披露，至少有四百五十七个商业实体，被创建来经营或持有申诉人与之有或曾经有关联的各种商业企业的所有权。

根据管理这些实体的州法律，各个实体本身而不是上诉人或任何其他所有者，拥有这些实体的财务、税务和其他业务记录。只有这些实体才有资格反对传票获取其记录。

事实上，多年来，上诉人一直利用并主张涵盖实体和其他商业实体的独立性，以使自己和他人免于承担责任，为破产目的而分离业务，并获得与某些商业形式和税收选择相关的税收优惠。

这些实体已经实现了它们成立时的确切独立性目的。现在不能仅仅因为它们独立的法律地位，在法律上对上诉人不方便而忽视这种独立性。

本法院先前的判例或国会法令中，没有任何内容证明，将上诉人可能被视为个人拥有的任何权利扩展到涵盖实体是合理的。

这一程序更类似于发现商业实体由于其独立性，而不具备其个人所有者可能享有的宪法保护的案件。

忽视实体的独立性并允许上诉人将它们纳入他为自己声称的刑事提控保护范围，将破坏共和国的联邦制度，并不恰当地损害礼让和州执法官员的刑事调查能力。

根据上诉人的逻辑，本法院应宣布唐纳德.川普总统与之有联系的每个商业实体，以及每个个人均应该免于起诉和刑事调查。

这样做将有效且非法地使每个独立法人免于起诉。这将削弱美国总统任期内调查唐纳德.川普总统圈子中潜在犯罪的能力。

出于上述所有原因，即使本法院将传票的执行限制在上诉人本人身上，也应该维持美国第二联 邦巡回上诉法院关于涵盖实体的裁决。

唐纳德.川普总统设想的扩大刑事豁免权可能会带来不良的道德后果。未来的美国总统不会因为知道，拒绝放弃可能造成利益冲突的经济利益而失去广泛的豁免权，也不会因为知道这样做会剥夺他或她周围的人在美国总统任期内享有的豁免权而这样做。

也许美国国会可能没有宪法要求放弃，但本法院不应成为将现任美国总统的独特决定，作为其所有继任者的标准程序的工具。

即使调查涉及涵盖实体记录中的信息，而这些信息恰好包括与上诉人个人纳税申报表重叠的联邦或州纳税申报表信息，这些调查也未必会损害总统履行其行政职能的能力。

上诉人没有被要求提供任何记录，无论是他自己的记录还是任何涵盖实体的记录，因此他不需要花费时间进行制作和审查。

上诉人不需要咨询任何涵盖实体，因为在就职之前，唐纳德.川普已公开辞去所有涵盖实体的所有权力职位

本质上，上诉人所希望的结果将允许上诉人不仅保护数百个商业实体免受调查，而且还允许每个涵盖实体的每位董事、高管、成员、经理、合伙人、受托人和员工推迟大陪审团调查，将揭露的任何犯罪行为，也许远远超过任何时效期。

在某些情况下，由于在总统任期内诉讼时效肯定不会中止，因此这种豁免将成为永久性的。由于时间的流逝和证人的缺席，或者多年后记忆力的受损，证据也会丢失。

如果法院同意这种方法，以处理与唐纳德.川普总统公务无关的潜在犯罪活动，那么上诉人的在位美国总统刑事提控绝对豁免论点的成功将产生惊人的影响。

如果检察官不能调查与唐纳德.川普总统有关联的人与其职务无关的行为，那么总统官方圈子里的哪些官方行为可能会受到审查？

过去五十年中，每一项针对行政行为的刑事调查都得到了充分的记录：例如，水门事件、伊朗门事件、克林顿调查、瓦莱丽·普拉姆爆料(Valerie Plame disclosure)和穆勒调查，这些调查都对与在位美国总统有关但并非美国总统本人的人员进行了起诉和定罪。

上诉人要求的在位美国总统豁免权范围，通过保护其职权范围内的所有人，将不可挽回地削弱州和美国联邦检察官对潜在犯罪行为进行合法调查的能力。“

肖恩.基利博士与詹姆斯.惠顿教授的法庭之友意见书的结论，亦是简洁而坚定：

“基于上述原因，即使本法院将传票的执行限制在申请人本人身上，也应维持美国第二联邦巡回上诉法院关于涵盖实体的裁决。“

关于在位美国总统是否拥有刑事提控豁免权的法理，至今依然是一个尚在争论的话题，即使是法学家亦有完全相异的观点。

印度裔美国人、耶鲁法学院宪法学优等教授阿基尔.阿马尔(Akhil Reed Amar)，认为美国宪法暗示在位美国总统拥有临时刑事提控豁免权，因而不得起诉之。

但是芝加哥大学法学院法学系教授罗纳德.罗通达则认为，美国宪法里根本不存在在位美国总统拥有刑事提控豁免权的法理。

美国最高法院也在《美国 诉 尼克松案》与《克林顿 诉 琼斯案》中，前后两次全面否定了在位美国总统拥有任何的刑事提控豁免权。甚至连就职前的民事索赔行为，都不被在位美国总统民事起诉豁免权涵盖。

二十六岁就成为耶鲁法学院教授的阿基尔.阿马尔博士，是美国近代最受敬重的美国宪法学权威，也是被美国最高法院大法官引用法理最多的一位学者。

阿基尔.阿马尔的法理深深地影响了包括数位美国最高法院大法官在内的两代人。他的基本法理分为两大部分：

第一：美国总统在宪法上不同于其他可起诉的官员。首先，美国总统是一个单一的行政机构；立法机构由五百三十五名美国参议员和美国众议员组成，司法机构由一千三百位三款法官和九名美国最高法院大法官组成，美国总统一人就拥有全部行政权力。

如果美国总统被刑事提控，也就是整个美国总统职位都会被起诉，或者，如果美国总统被捕，整个行政机构也会被逮捕。其次，由于美国总统是全国选举产生的，代表着三亿两千五百万美国人，如果在位美国总统被起诉，全体人民的管家将被少数官员劫持，失去职责。

在位美国总统与众不同，因为他必须每天二十四小时、每年三百六十五天随时准备采取行动，任何干扰都会对国家的福祉产生巨大影响。

第二：具有结构性冲突。即美国联邦检察官不能起诉在位美国总统，因为司法、行政和第立法部门之间是分权的。美国总统被起诉的情况将使整个行政部门都受制于司法部门。

制宪先贤们早就顾虑到这种必然会发生的局面，于是美国宪法指定美国国会为唯一弹劾与审判在位美国总统的地方，其法理就在这里。

任何法治的体制，都不会允许破坏三权分立的最高立国原则，这也是人治与法治的区别。任何包括在位美国总统在内的触犯刑事犯罪者，都必须接受司法追究与裁判，但不能在美国总统任内为之。

此外，在位美国总统必须拥有暂时的刑事提控豁免权，否则在位美国总统会使用美国总统特权赦免自己，在位美国总统是有这种宪法权力的。因此，允许在位美国总统拥有暂时的刑事提控豁免权，将会是唯一的最佳选择。

阿基尔.阿马尔的法理没有多大的说服力，甚至是难以成立，道理极其显然简单。在两百多年前的费城制宪会议上，基于反对包括美国总统在内的任何人拥有特权原则，因而不赋予在位美国总统刑事提控豁免权，如果允许在位美国总统拥有刑事提控豁免权，他们当然会写进美国宪法里。

美国宪法里没有在位美国总统的刑事提控豁免权条款，就是说明制宪先贤反对这种特权。制宪先贤们追求的是人人生而平等，反对的是各种形式的特权，因为他们要推翻英国殖民地暴政的原因，就是源自因政治特权造成的贪污腐败，而政治特权就是独裁贪污的温床。

制宪先贤们不仅没有制定赋予在位美国总统的刑事提控豁免权，相反地，却详细地制定一系列的弹劾条款，而且全部写进了美国宪法第二条款里。这是美国宪法否认在位美国总统拥有刑事提控豁免权的最强力法理和证据。

除了集体的法庭之友意见书外，尚有多位著名法学家，以个人名义以发表了对《唐纳德.川普 诉 赛勒斯.万斯案》的法理观点，其中洛杉矶西南大学法学院法学博士苏珊.弗朗蒂拉(Susan Mary Frontiera)的评论，最为言简意赅，淋漓尽致，直指问题核心。

苏珊.弗朗蒂拉在题为《法律顾问办公室巨无霸：没有人可以凌驾于法律之上(The Office of Legal Counsel Juggernaut : No One Is Above The Law)》文章，是至今为止，或许是首位对美国司法部法律顾问办公室这个衙门最严厉的批评者：

“由于法律顾问办公室扎根于《司法法》，并负责为美国司法部长撰写意见，法律顾问办公室很可能是宪法事务的最终仲裁者，因为这些事务几乎从未上过法庭。

法律顾问办公室缺乏独立于行政部门的意愿，并希望为在位美国总统服务，这是有问题的，因为这些意见具有遵循先例的效力。”

普世价值的文明法治社会，不会允许司法干涉政治，也不会允许政治干涉司法，《美国法典》将这种政治干涉司法或司法干涉政治，均视为妨碍司法公正刑事重罪，最高可处五年监禁，如果涉及国内外恐怖攻击者，可处最高监禁八年。

历次的美国在位总统被美国国会弹劾案，几乎全栽在这条刑事重罪里。

苏珊.弗朗蒂拉对美国司法部法律顾问办公室最大的批评是这个衙门欠缺司法独立精神，她举例说:

“美国司法部法律顾问办公室坚持在位美国总统不能受到刑事指控，这使美国总统处于凌驾于法律之上的地位。

更令人困惑的是，唐纳德.川普最近宣布他‘绝对有权对美国司法部做我想做的事’，这意味着他可以对美国司法部法律顾问办公室为所欲为。”

另外一个促使苏珊.弗朗蒂拉撰写这篇文章的动力是：

“许多人都在争论对现任总统提起刑事起诉是否合法，但很少有人讨论谁来决定这个问题，谁应该来决定这个问题。理查德.尼克松在刑事丑闻中辞去白宫职务，险些被弹劾和刑事指控。

二十五年后，威廉.克林顿被美国众议院弹劾，被美国参议院宣告无罪，但刑事起诉的威胁在他整个总统任期内一直存在。

美国独立特别检察官肯尼斯.斯塔尔最终从未对威廉.克林顿提出指控，这意味着美国最高法院无法对此事的合宪性作出判断。

从今天的角度来看，我们知道肯.斯塔尔有一封罗纳德.罗通达的意见书，这封信给了他起诉威廉.克林顿的扎实法理。

然而，作为美国行政部门的宪法法律权威机构的法律顾问办公室，在其自己的意见书中表示，现任美国总统不能被刑事提控，得出了与罗纳德.罗通达相反的结论。

 本文将论证美国司法部法律顾问办公室缺乏必要的独立性，无法在这场辩论中赋予其意见以先例意义，因为它受到唐纳德.川普总统本人的影响。

美国司法部法律顾问办公室缺乏独立性的一个主要例子，是它在关于现任美国总统是否可以被刑事提控的辩论中的立场。”

苏珊.弗朗蒂拉介绍美国司法部法律顾问办公室的法律地位说：

  “1789 年的《司法法案》确立了美国联邦法院系统的结构和管辖权，并设立了美国司法部长一职。随着时间的推移，美国司法部长的职能和职责发生了变化，但基本职责保持不变：在美国最高法院代表美国，并在美国总统或其他行政部门负责人要求时，就法律问题提供建议和意见。

最终，美国司法部长将其大部分意见撰写权委托给了美国司法部法律顾问办公室，国会于 2006 年将权力移交法典化。

同年，《新闻周刊》将 OLC 称为 : 你从未听说过的最重要的政府办公室。美国司法部法律顾问办公室最重要的职能,是为行政部门发布法律意见，尤其是有关宪法问题的法律意见。“

1918年5月20日，伍德罗.威尔逊总统颁布《美国总统第2877号行政命令》：美国司法部长-的命令和解释法律定义，是所有的全国行政部门具有约束力的必须遵守原则，这点是毫无疑问的。

但是美国司法部法律顾问办公室主任即最高负责任的官位是助理司法部长，虽然都是些饱学之士，但没有发号施令的权力，因而这些《备忘录》和《意见书》，没有任何的法律效力，更不要说有什么约束力了，这就是美国第二联邦巡回上诉法院和美国最高法院不承认其为法律的法理基础。

苏珊.弗朗蒂拉指出美国司法部法律顾问办公室的基本问题是：

“1973 年和 2000 年，美国司法部法律顾问办公室都有机会行使其宪法权力，决定现任美国总统是否应该接受刑事提控。

美国司法部法律顾问办公室发表了两项意见，指出在位美国总统不能被刑事提控或民事起诉。

第一份意见宣称在位美国总统职位是独一无二的，而后一份意见则直接要求豁免。两者都声称弹劾是制宪者打算对付犯下罪行的在位美国总统的适当手段。

由于这个问题很可能不会在美国联邦法院审理，美国司法部法律顾问办公室提出的宪法分析几乎就是定论。

此外，行政部门不太可能要求再次审查这一法律问题，因为美国司法部法律顾问办公室现有的观点对现任美国总统极为有利。

现任总统绝不会要求美国司法部法律顾问办公室重新审查其《备忘录》并发现他们可以被刑事提控和民事起诉。

在理查德.尼克松总统的水门丑闻和威廉.克林顿总统的弹劾之后，美国司法部法律顾问办公室发表意见称在位美国总统有免于刑事提控豁免权。

1973 年，水门事件发生后，美国司法部法律顾问办公室认为总统太独特了，不能受到刑事提控，因为这会削弱他履行宪法赋予的职能的能力。

作者罗伯特.迪克森认为，任何关于豁免权的论点都必须基于权力分立原则。

此外，在位美国总统不是普通公民，因此任何声称美国法院可以对他拥有管辖权的说法，都必须与法院的正常职能和总统的特殊职责相平衡。

罗伯特.迪克森还认为，刑事提控的以下要素不利于审判现任美国总统：他不会得到公正的审判，他有控制起诉、行使行政特权和赦免所有涉案人员的权力，甚至可能是他自己。

法律与自由委员会作出了区分，总统应该因轻微罪行接受法庭审判，但根据第一条第三款所述的宪法计划，只有美国国会通过正式的弹劾程序，而不是美国法院通过任何司法程序，才有权中断在位美国总统任期或罢免现任美国总统。

2000 年，在威廉.克林顿总统被弹劾后，美国司法部法律顾问办公室重新审查了 1973 年美国司法部法律顾问办公室备忘录，并确定 1973 年美国司法部法律顾问办公室的分析是正确的，因为对在位美国总统的刑事提控将违反三权分立的宪法原则。

在审查1973 年和 2000 年美国司法部法律顾问办公室，在几乎相同的分析后得出了相同的宪法结论。

很可能，2000 年 美国司法部法律顾问办公室备忘录遵循了先例，因为现任美国总统的刑事责任问题此前已由 1973 年美国司法部法律顾问办公室提出并进行了辩论。

由于没有法院出台处理此类索赔的约束性法律，美国司法部法律顾问办公室继续坚持认为现任美国总统免于刑事提控和民事起诉。”

苏珊.弗朗蒂拉批评美国司法部法律顾问办公室的政治与权力附庸臣妾说：

“美国司法部法律顾问办公室不独立于行政部门，因此其规范不足以抵抗在位美国总统及其决策者的政治压力。

美国司法部长和美国司法部法律顾问办公室，应努力寻找法律的最佳观点，而不是支持在位美国总统。

美国司法部法律顾问办公室的工作是提出宪法支持的最有力的法律论据，以便行政部门能够确保法律得到忠实执行。美国司法部法律顾问办公室的内部独立保障措施包括：

  （1) 政府采取任何行动前进行协商；

   （2) 起草意见时保持透明度；

   （3) 遵守先前意见的先例。

然而，这还不够。美国司法部法律顾问办公室的老板总统的一项要求就足以根除传统和规范，因为宪法要求美国总统忠实执行法律。

尽管美国司法部法律顾问办公室有独立规范，但它并不正式独立，因为它的行动属于行政部门内部。它没有真正独立机构的保护，比如联邦储备委员会，美国国会授予该委员会广泛的规则制定权。

美国司法部法律顾问办公室 由一名助理司法部长领导，该职位由美国总统提名并经美国参议院批准。助理司法部长是一个政治职位，因为助理司法部长根据在位美国总统的意愿任职。

然而，在 美国司法部法律顾问办公室内部，一线律师的任期限制为两到三年。由于律师的流动率很高，助理司法部长能够任命可能更符合其所任职政府法理的律师。

最终，美国司法部法律顾问办公室内的律师和助理司法部长本人的工作保障非常小。美国司法部法律顾问办公室很可能会感到受制于在位美国总统。   

问题就在这里：如果现任美国总统有犯罪行为，他可以指示司法部长再次发表意见，以支持他的政策目标，即以违宪为由驳回刑事起诉。

数据显示，美国司法部法律顾问办公室很少偏离其先前的意见，但受意见影响最大的行政实体明确请求推翻意见是这种偏离的最佳预测指标。近年来，在位美国总统们要求美国司法部法律顾问办公室支持实现他们的政策目标。

例如，乔治.小布什总统需要为酷刑辩护，并在臭名昭著的《酷刑备忘录》中得到了支持。该分析的质量受到了严厉批评，《酷刑备忘录》的一位作者被描述为误解了他的角色，把他的客户视为乔治.小布什总统，而不是总统办公室。

另一方面，巴拉克.奥巴马总统完全绕过美国司法部法律顾问办公室的规范，来实现自己的目的，要求就留在利比亚的合法性提非正式的建议，从而向美国司法部法律顾问办公室的律师表明，如果他们的建议是不支持现任总统的政策目标，即使提出要求，也可能会遭到忽视。“

苏珊.弗朗蒂拉指出美国司法部法律顾问办公室的主要问题说：

“理查德.尼克松总统是否可以就水门事件录音带主张豁免权或行政特权？美国法院以尽可能狭义的措辞回答了这个问题：美国宪法没有提到在位美国总统的特殊豁免权。

事实上，行政部门通常不享有任何豁免权。这种沉默不能归咎于监督。

本质上，在位美国总统在刑事案件中受美国联邦法院管辖，并被命令交出录音带。因此，这现在已成为未来美国联邦法院在对现任美国总统主张管辖权时的先例。

但不幸的是，如果美国检察官认为他们受美国司法部法律顾问办公室《备忘录》的约束，他们不太可能试图起诉在位美国总统，因此美国法院也不太可能审查在位美国总统是否服从刑事诉讼的问题。

但在美国司法部法律顾问办公室能够改革并真正独立之前，美国检察官不应受《备忘录》的约束，因为《备忘录》缺乏独立于美国司法部法律顾问办公室和《备忘录》所针对的人 --- 美国总统的独立性。

美国司法部法律顾问办公室通过《备忘录》限制了刑事调查的威胁，如果美国国会未能通过弹劾制止犯有刑事行为的在位美国总统，那么这将带来问题。

美国司法部法律顾问办公室的凝聚力来自指导并将继续指导美国司法部法律顾问办公室律师的原则，但这些原则不足以使其独立于行政部门，以便撰写最客观、最公正的法律意见。

在位美国总统经常询问一项政策问题是否符合宪法，而美国司法部法律顾问办公室感到有必要取悦其客户 --- 总统。

美国司法部法律顾问办公室和法律学者很难就在位美国总统为何应免于刑事起诉或应受司法管辖达成共识；同样，美国司法部法律顾问办公室的整个概念也违背了基本的三权分立原则。

美国司法部长和美国司法部法律顾问办公室的任务是向行政部门发布法律意见，但美国司法部法律顾问办公室的负责人却由在位美国总统任命。

美国司法部法律顾问办公室的意见被视为具有约束力，但行政部门可以指示美国司法部法律顾问办公室的意见方向，并获得他要求的结果。

因此，由于缺乏三权分立，美国司法部法律顾问办公室意见所具有的独立性立即被削弱。

在不对美国司法部法律顾问办公室现行制度进行重大结构性改革的情况下，另一种选择是剥夺 美国司法部法律顾问办公室意见，或者至少剥夺那些直接影响在为美国总统刑事和民事责任的意见的先例效力。

具体来说，不要遵从 1973 年或 2000 年美国司法部法律顾问办公室《备忘录》中关于在位美国总统刑事责任的问题。整个宪法制度是由制宪者设计的，旨在自我监管，但我们现在处于一个党派之争破坏了宪法内置的各种制衡机制的稳健性的时代。

最好的情况是相信我们现有的制度，剥夺美国司法部法律顾问办公室意见的权重，至少在最令人担忧的话题上，比如这个，从而让美国检察官对现任总统提出指控。然后在位美国总统就有机会在法庭上为自己辩护，或者向美国最高法院上诉。

苏珊.弗朗蒂拉的法理结论是：

我们不应该遵从或依赖美国司法部法律顾问办公室，关于在位美国总统刑事责任能力的《备忘录》，因为该《备忘录》不独立于在位美国总统，加之其他政府部门对其分析没有审查，这违反了我们是法治政府而不是人治政府这一基本原则。

美国最高法院是一个实际上独立于美国总统的机构，它可以在某些情况下判定美国总统属于第三条管辖范围，也可以宣布这个问题是一个政治问题，最好留给美国国会处理。

这将使个别美国检察官的起诉决定权保持不变，但如果美国国会选择限制美国检察官起诉现任美国总统的能力，它可以对此事进行权衡。

尽管制宪者提出我们的民主结构已经过去了数百年，但我们必须相信，在党派纷争的时代，它仍然可以约束我们。”（待续）