此文所论述的是有关刑法立法和刑法司法实践中所出现的一些问题、现象并由此尝试进行自己的认知和解答。

一、美好的愿望，残酷的现实——刑法是万能的吗？
　　
近况：现行刑法立法似有向各领域渗透的趋势，甚至用刑法来解决伦理道德问题（如有关社会风气败坏方面的立法），其实，根据刑法中的基本原则如罪刑法定原则就不难发现其已“越位”。中央所提出的“以德治国”理论在我看来，“德”是一个抽象概念，只存在人的意识当中。换句话说，这种意识是模糊的，导致的结果往往是什么也不存在，没有标准，在“官本位”盛行的中国，大多体现于长官自身的意识，以长官的意识、意志作为衡量的标尺，其实质还是“人治”。随着改革开放的深入，各种犯罪活动似乎越来越猖獗。政府运动式的“严打”，“严打”之后犯罪率依然反弹，高居不下，收效甚微。其实法律是遵守道德的最低规范（层面），是维护社会的最低运行，道德则是向更高层面挺进。刑法调整的前提必须是在其它的法律规范感到无能为力时，守住社会的最后一道防线，是“后卫”，而不是“前锋”。而现实中往往不是这样，刑法的盲目介入，使其在定罪量刑时常陷入两难之境。如侵占罪的客体有遗忘物、保管物、地下埋藏物等，在保管物被保管人据为己有时，委托人必须负有证明自己将保管物交给保管人这一事实的责任，若不能证明，就不能以侵占罪定性（在刑事诉讼中，有谁控诉谁举证的规定），设置侵占罪此时就失去意义。其实，用民法来调整更好。再说，怎样去认定刑法中的“诈骗”与民法中的“欺诈”？有这样一个案例：甲与乙做生意，乙携100万巨款，在途中20万元被偷，该怎样定性？同样是数额巨大，乙拒绝返还，你能定“诈骗”吗？民法中的“欺诈”行为导致合同无效，用合同法调整更为适合。

在我国，市场经济中的“市场规则”不是依照市场规律逐步发展和完善起来的，更多地是受“长官意志”的支配或影响。如证监法中，法律条文给人的感觉是违法与犯罪是模糊的。我们人为地去界定一些标准，导致的后果“处罚不是，不处罚也不是”这样的两难境地，这就是自己所设定的标准、规则出了问题了。
　　
因此，并不是社会中的各个层面都用刑法来调整，刑法调整的前提必须是在其它的法律规范感到无力时，是守住社会的最后一条防线。这就是刑法的立足点，是“后卫”，不是“前锋”。我国加入世贸组织后，经济全球化必然导致法制全球化，国内法律如何与世界法律接轨以及在国际法律的影响和作用下要求刑法的界定范围应建立在现实的基础上。

二、五种现象

（一）如何解决刑法与“民愤”的关系
　　
某一刑案发生，被害方激于“义愤”，要求司法机关、政府加以严惩，甚至去哭、去闹。政府为了所谓的“稳定”，可能不顾现行法律，同时考虑到个人政绩之需要，满足“呼吁方”的要求，作出“越权”的行为。

因此，值得思考的问题是，政党在此所应扮演的角色是什么？应该先是守法者，后才是执法者。刑法理论研究的主要是犯罪与量刑，“民愤”多少会影响到量刑，这是作为司法执行者适当考虑的一个因素。所谓的“民愤”带有某一群体的利益性（何况“民愤”还有真假之分），与所推行的法律整体利益、价值发生冲突。因为“民愤”，为了稳定、政绩，在“稳定压倒一切”的口号的召唤下，长官可能会参与其中，往往体现为“我说了算”，因局部利益而牺牲法律的整体利益和价值（如罪刑法定原则）是危险而得不偿失的。这也说明现实中还是人情、金钱、权力左右一切。

（二）“与其杀无辜，宁失有罪”

给我印象最深的是贝勒斯在《法律原则》一文中所叙的刑法价值选择“冤枉无辜者比放纵有罪者的成本更大，冤枉一个好人比放纵一个罪犯具有更大的社会危害性”。这与“罪之法定，刑之法定”的罪刑法定原则是相呼应的。在我看来，冤枉一个好人错了两次，放纵一个罪犯只错了一次。因为冤枉一个好人本身就错了一次，同时放纵犯罪等于再错了一次，累积成两次；同理，放纵犯罪只错了一次。当然，以次数来量定刑法价值不是最主要的。“罪刑法定原则”是刑法中最基本、最重要的原则之一。在我国，“罪刑法定原则”的司法化需要走过一条漫长坎坷的道路，真所谓“路漫漫其修远兮”。一个国家是否步入法治国家，不是看其条文、法规的多少，而是看社会公众，特别是为官者的法律意识、法律理念有多强，是否“法律至上”“法律面前人人平等”而不是所谓的“我说了算！”西人所设置的“罪刑法定原则”与所谓“宁可错杀一千，不可放走一人”是天然对立的。前者是尊重法律、尊重人权，后者却具有普泛的邪恶价值。

因此，对于疑罪，产生冲突的时候，价值选择应是“宁失有罪，不能杀无辜”。

（三）犯罪的本质特征是社会危害性吗？

在罪刑法定原则上，传统的观点存在逻辑上的不合理性。若犯罪的本质特征是社会危害性，则可推出（1）不具有社会危害性的行为不是犯罪；（2）具有社会危害性的行为一定是犯罪。由（1）可知，在某些时候不具有社会危害性的行为可能是犯罪，只是有“待非犯罪化”；由（2）可知，一定程度的社会危害性就一定是犯罪吗？回答是否定的。如“浪费”行为，在现实中它的社会危害性难道不大？谁能衡量？这实际上属“待犯罪化”。

因此，我们应依据罪刑法定原则，是否犯罪应看刑法的规定（当然这种刑法的规定必须建立在正义的基础上），同时也否定了犯罪的本质特征是社会危害性。

（四）刑法修改和刑法解释问题。

刑法中的解释可分为立法解释和司法解释。法律解释权应属于全国人大常委会 ，司法解释本质上也是一种法律解释，因而司法解释权由“两高院”（最高人民法院、最高人民检察院）行使应因越权违宪而无效，且刑法中的司法解释不存在溯及力问题。而现实中未必如此。如最高人民法院的司法解释（通知）规定足球黑哨为商业受贿罪，商业受贿罪的犯罪主体是公司、企业，而足协是群众自治性组织（本应是群众自治性组织，在我国却是十足的半官方机构，行使行政职能）。因此，最高人民法院的司法解释就扩大了商业受贿罪的犯罪主体。司法解释应不存在溯及力，立法解释则需要考虑有无溯及力问题。

（五）刑法中的定性、定量问题。

对财产型、经济型犯罪通常涉及到数额问题、后果问题、情节严重或轻微问题、主观内容上的确定问题。

我国刑法对某个行为定罪一般从行为性质和量的要求两方面入手。如《刑法》第13条中的但书“情节显著轻微，不认为是犯罪”，又如盗窃未遂的标准：最高人民法院的解释是要看偷的对象。这不合理。想偷多少与客观对象能提供多少不是一回事。再如：甲拿铁棍击乙，乙避开，甲被制止，甲有伤乙的故意 ，若认定为未遂，根据《刑法》第234条的规定须以损害结果为标准，由于未伤及，则无法定量，也就不能定罪。其实犯罪未遂：罪名仍应成立，只是无法定量，所以应赋予法官自由裁量权。又如刑法中是以数额来确定盗窃罪的成立与否的（要达到一定数额），有主观归罪之嫌疑。刑法中的定量规定为司法实践设置了障碍，导致司法不公。再如受贿罪，行为人要有为他人谋利益之主观意识，而往往这不存在或无法判定，导致无法确定受贿。如事前受贿。

初学后辈，学识浅薄、理论修养欠缺，纰缪在所难免，请各位批评指正。