此文所論述的是有關刑法立法和刑法司法實踐中所出現的一些問題、現象並由此嘗試進行自己的認知和解答。

一、美好的願望，殘酷的現實——刑法是萬能的嗎？
　　
近況：現行刑法立法似有向各領域滲透的趨勢，甚至用刑法來解決倫理道德問題（如有關社會風氣敗壞方面的立法），其實，根據刑法中的基本原則如罪刑法定原則就不難發現其已“越位”。中央所提出的“以德治國”理論在我看來，“德”是一個抽象概念，只存在人的意識當中。換句話說，這種意識是模糊的，導致的結果往往是什麼也不存在，沒有標準，在“官本位”盛行的中國，大多體現於長官自身的意識，以長官的意識、意志作為衡量的標尺，其實質還是“人治”。隨着改革開放的深入，各種犯罪活動似乎越來越猖獗。政府運動式的“嚴打”，“嚴打”之後犯罪率依然反彈，高居不下，收效甚微。其實法律是遵守道德的最低規範（層面），是維護社會的最低運行，道德則是向更高層面挺進。刑法調整的前提必須是在其它的法律規範感到無能為力時，守住社會的最後一道防線，是“後衛”，而不是“前鋒”。而現實中往往不是這樣，刑法的盲目介入，使其在定罪量刑時常陷入兩難之境。如侵占罪的客體有遺忘物、保管物、地下埋藏物等，在保管物被保管人據為己有時，委託人必須負有證明自己將保管物交給保管人這一事實的責任，若不能證明，就不能以侵占罪定性（在刑事訴訟中，有誰控訴誰舉證的規定），設置侵占罪此時就失去意義。其實，用民法來調整更好。再說，怎樣去認定刑法中的“詐騙”與民法中的“欺詐”？有這樣一個案例：甲與乙做生意，乙攜100萬巨款，在途中20萬元被偷，該怎樣定性？同樣是數額巨大，乙拒絕返還，你能定“詐騙”嗎？民法中的“欺詐”行為導致合同無效，用合同法調整更為適合。

在我國，市場經濟中的“市場規則”不是依照市場規律逐步發展和完善起來的，更多地是受“長官意志”的支配或影響。如證監法中，法律條文給人的感覺是違法與犯罪是模糊的。我們人為地去界定一些標準，導致的後果“處罰不是，不處罰也不是”這樣的兩難境地，這就是自己所設定的標準、規則出了問題了。
　　
因此，並不是社會中的各個層面都用刑法來調整，刑法調整的前提必須是在其它的法律規範感到無力時，是守住社會的最後一條防線。這就是刑法的立足點，是“後衛”，不是“前鋒”。我國加入世貿組織後，經濟全球化必然導致法制全球化，國內法律如何與世界法律接軌以及在國際法律的影響和作用下要求刑法的界定範圍應建立在現實的基礎上。

二、五種現象

（一）如何解決刑法與“民憤”的關係
　　
某一刑案發生，被害方激於“義憤”，要求司法機關、政府加以嚴懲，甚至去哭、去鬧。政府為了所謂的“穩定”，可能不顧現行法律，同時考慮到個人政績之需要，滿足“呼籲方”的要求，作出“越權”的行為。

因此，值得思考的問題是，政黨在此所應扮演的角色是什麼？應該先是守法者，後才是執法者。刑法理論研究的主要是犯罪與量刑，“民憤”多少會影響到量刑，這是作為司法執行者適當考慮的一個因素。所謂的“民憤”帶有某一群體的利益性（何況“民憤”還有真假之分），與所推行的法律整體利益、價值發生衝突。因為“民憤”，為了穩定、政績，在“穩定壓倒一切”的口號的召喚下，長官可能會參與其中，往往體現為“我說了算”，因局部利益而犧牲法律的整體利益和價值（如罪刑法定原則）是危險而得不償失的。這也說明現實中還是人情、金錢、權力左右一切。

（二）“與其殺無辜，寧失有罪”

給我印象最深的是貝勒斯在《法律原則》一文中所敘的刑法價值選擇“冤枉無辜者比放縱有罪者的成本更大，冤枉一個好人比放縱一個罪犯具有更大的社會危害性”。這與“罪之法定，刑之法定”的罪刑法定原則是相呼應的。在我看來，冤枉一個好人錯了兩次，放縱一個罪犯只錯了一次。因為冤枉一個好人本身就錯了一次，同時放縱犯罪等於再錯了一次，累積成兩次；同理，放縱犯罪只錯了一次。當然，以次數來量定刑法價值不是最主要的。“罪刑法定原則”是刑法中最基本、最重要的原則之一。在我國，“罪刑法定原則”的司法化需要走過一條漫長坎坷的道路，真所謂“路漫漫其修遠兮”。一個國家是否步入法治國家，不是看其條文、法規的多少，而是看社會公眾，特別是為官者的法律意識、法律理念有多強，是否“法律至上”“法律面前人人平等”而不是所謂的“我說了算！”西人所設置的“罪刑法定原則”與所謂“寧可錯殺一千，不可放走一人”是天然對立的。前者是尊重法律、尊重人權，後者卻具有普泛的邪惡價值。

因此，對於疑罪，產生衝突的時候，價值選擇應是“寧失有罪，不能殺無辜”。

（三）犯罪的本質特徵是社會危害性嗎？

在罪刑法定原則上，傳統的觀點存在邏輯上的不合理性。若犯罪的本質特徵是社會危害性，則可推出（1）不具有社會危害性的行為不是犯罪；（2）具有社會危害性的行為一定是犯罪。由（1）可知，在某些時候不具有社會危害性的行為可能是犯罪，只是有“待非犯罪化”；由（2）可知，一定程度的社會危害性就一定是犯罪嗎？回答是否定的。如“浪費”行為，在現實中它的社會危害性難道不大？誰能衡量？這實際上屬“待犯罪化”。

因此，我們應依據罪刑法定原則，是否犯罪應看刑法的規定（當然這種刑法的規定必須建立在正義的基礎上），同時也否定了犯罪的本質特徵是社會危害性。

（四）刑法修改和刑法解釋問題。

刑法中的解釋可分為立法解釋和司法解釋。法律解釋權應屬於全國人大常委會 ，司法解釋本質上也是一種法律解釋，因而司法解釋權由“兩高院”（最高人民法院、最高人民檢察院）行使應因越權違憲而無效，且刑法中的司法解釋不存在溯及力問題。而現實中未必如此。如最高人民法院的司法解釋（通知）規定足球黑哨為商業受賄罪，商業受賄罪的犯罪主體是公司、企業，而足協是群眾自治性組織（本應是群眾自治性組織，在我國卻是十足的半官方機構，行使行政職能）。因此，最高人民法院的司法解釋就擴大了商業受賄罪的犯罪主體。司法解釋應不存在溯及力，立法解釋則需要考慮有無溯及力問題。

（五）刑法中的定性、定量問題。

對財產型、經濟型犯罪通常涉及到數額問題、後果問題、情節嚴重或輕微問題、主觀內容上的確定問題。

我國刑法對某個行為定罪一般從行為性質和量的要求兩方面入手。如《刑法》第13條中的但書“情節顯著輕微，不認為是犯罪”，又如盜竊未遂的標準：最高人民法院的解釋是要看偷的對象。這不合理。想偷多少與客觀對象能提供多少不是一回事。再如：甲拿鐵棍擊乙，乙避開，甲被制止，甲有傷乙的故意 ，若認定為未遂，根據《刑法》第234條的規定須以損害結果為標準，由於未傷及，則無法定量，也就不能定罪。其實犯罪未遂：罪名仍應成立，只是無法定量，所以應賦予法官自由裁量權。又如刑法中是以數額來確定盜竊罪的成立與否的（要達到一定數額），有主觀歸罪之嫌疑。刑法中的定量規定為司法實踐設置了障礙，導致司法不公。再如受賄罪，行為人要有為他人謀利益之主觀意識，而往往這不存在或無法判定，導致無法確定受賄。如事前受賄。

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