南海仲裁案：中國需要補上國際法這一課

汪錚：時至今日，中國還是不習慣主動利用法律武器為自己爭取和維護權益，還是對國際法的規則和慣例不熟悉。

近期，南海仲裁案在中國國內激起了強烈的討論，很多人攻擊仲裁庭的公正性，包括仲裁員的挑選及其背景。但是，眾多的討論卻忽略了一個重要的問題：那就是中國為什麼會做出不參與仲裁的決定。

在絕大多數國際學者看來，這是一個匪夷所思的決定，也正是因為這個不參與的政策，中國才失去了挑選代表自己的仲裁員以及參與組成整個仲裁庭的機會，同樣，中國也就不能直接參與仲裁庭的辯論來提出自己的證據和觀點。事實上，這一事件的一個關鍵就在於中國對待國際法和國際法律機構的態度與認識。回顧中國與國際法的歷史，可以為我們認識中國與世界的關係提供一個極其有用的視角。

1842年，清朝的道光皇帝同意在《南京條約》上簽字。當時，英國軍艦已經駛抵南京下關江面，進逼南京。道光皇帝認為條約只是一張紙，而簽一紙文件就可以退兵真是不錯的事。他完全沒有認識到他需要執行條約的所有條款。第二次鴉片戰爭的爆發某種原因上就是因為《南京條約》以及相關的《黃埔條約》的有關條款沒有得到執行。這一次英法聯軍攻入了北京，火燒了圓明園。這是中國歷史上一段黑暗的時期，中國和國際法的最初相遇就充滿了暴力和不平等，這樣的遭遇也一直影響了中國人對國際法的認識。

1973年，中國開始談判《聯合國海洋法公約》。這是中國在一年前重返聯合國後的第一個國際多邊談判。由於來自第三世界的支持是中國重返聯合國的一個主要原因，中國於是決定把支持第三世界和反對霸權主義作為自己參加這次談判的主要指導原則。根據當年中國的主要談判代表的回憶，整個會議主要分為美蘇和發展中國家兩大陣營，海洋強國希望限制沿海國的權利，縮小沿海國的領海和專屬經濟區的範圍，而拉美和非洲的沿海國家則希望有儘可能大的專屬海洋權利，這樣可以避免海洋強國到離自己海岸不遠的地方進行資源開採。根據中國代表團團長凌青（他後來成為聯合國副秘書長）的回憶，當時中國作出決定全面支持拉美國家提出的200海裏海洋權要求，並把這個同反霸權相關聯。不僅如此，1970年代中國與許多拉美國家建立外交關係時都會在建交文件中明確表態支持200海裏海洋權。

但是，中國的外交官們卻完全忘了自己的南海和“九段線”！最後達成的《聯合國海洋法公約》規定各沿海國擁有200海里專屬經濟區，但是中國的九段線與沿岸的越南、馬來西亞和菲律賓的海岸線的距離一般在24 - 75海里之間。因為意識形態的原因和缺乏對自己國家利益的認識，中國最終在一個與自己的主權主張有明顯矛盾的條約上簽了字，這是國際條約史上的一大奇聞。事實上，“九段線”與《聯合國海洋法公約》的矛盾就是這些年來南海爭端的根本癥結所在。

2013年，菲律賓決定就與中國的海洋爭端提出仲裁申請，仲裁的重點就在於想利用《聯合國海洋法公約》證明“九段線”違法。2013年1月22日，菲律賓單方面向國際海洋法法庭提起強制仲裁程序。中國很快於2月19日退回菲方仲裁通知，同時表明“不接受、不參與”的立場，稱中國於2006年根據公約第298條作出的聲明排除了該公約規定的爭端處理機制在海域劃界等問題上對中國的適用。

現在回過頭來看，中國當時匆促做出的決策明顯錯誤估計了仲裁的走向。根本上，官員們不熟悉仲裁作為國際衝突解決機制一部分的歷史以及仲裁庭組成和判決的方式與過程。這些本來是非常專業的法律事務，但是官員們明顯沒有得到最好的專業建議，錯誤地認為有“298條”作為護身金符就可以平安無事。時至今日，中國好像也沒有完全弄明白是怎麼回事。相比之下，菲律賓組成了龐大的律師團並聘請了多位國際權威海洋法律師，準備了7000頁的訴狀。正是由於精心的法律準備，菲律賓繞過了海洋法對領土主權和海洋劃界沒有管轄權的限制，具有創造性地對中國的南海權益主張提出了挑戰。從國力相比，中菲之間差距顯著，但是雙方在國際法的法律準備之上的差距也是巨大的。這是雙方勝負最主要的原因。

由於中國的缺席，國際海洋法法庭時任庭長柳井俊二根據《聯合國海洋法公約》附件七組成了臨時仲裁庭，並由他代替中國選擇了仲裁員。本來，如果中國參與的話，可以選擇自己的仲裁員並與菲律賓協商其他仲裁員的挑選。中國媒體最近一直在攻擊柳井俊二。的確，他是日本的職業外交官，擔任過日本駐美大使和外交部副部長，還是安倍首相的顧問，而把南海與東海聯繫起來，在南海問題上攻擊中國並組成反對中國的聯盟，的確是安倍政府的外交政策，這是一個基本事實。

但是，一個更重要的事實是，正是由於中國的不參與，柳井俊二才有可能組成仲裁庭，否則，他在整個仲裁過程中能起到的作用是非常有限的。難道說，這是中國送給安培的禮物嗎？而且，如果中國參與的話，應該有很大的可能可以通過法律程序把整個仲裁時間延長，而在菲律賓新政府上台後雙方實現庭外解決的可能性是很大的。

中國不參與的決策也有另外兩個重要的心理原因，一方面，中國的官員從心底里不信任國際仲裁和國際法，中國人從文化上也極其不習慣把重大的問題交給幾個不認識的國際仲裁員來裁決。另一方面，天朝大國的意識讓官員與民眾有一種優越感，把參與由一個小國發起的並由一個臨時仲裁庭（中國媒體稱之為“草台班子”）來裁定的訴訟，看作是沒有面子和降低身份的事，當後來發現事態嚴重時，又礙於面子不願意重新參加。中國某種程度上也把不參與作為對菲律賓不聽勸告提出訴訟的一種懲罰。通過外交行為來發泄或展示情緒是中國外交的一個痼疾。

此外，衝突解決（Conflict Resolution）作為一門新興學科近三十年來在歐美迅速發展，仲裁、調解和互動式對話（ICR）等衝突解決的具體實踐也被較為廣泛的得以應用，相關課程從本科到博士項目都在相當多的大學開設，成立了各種各樣的實踐和研究機構。然而，中國目前還沒有任何大學開始衝突解決的常設課程，相關的應用也沒有真正地介紹到中國來。因此，即便是一些國際法的專業人員對於區別於法庭裁決的爭端解決機制和程序也不是非常熟悉。

結果，這個所謂的“草台班子”的缺席審判給中國帶來了巨大的麻煩。無論國人會如何判斷這個判決的權威性和公平性，它客觀上在國際輿論上否定了中國在南海的主權主張的基礎，使得中國多年處心積慮維持的“九段線”模糊政策難以繼續，同時極大地增大了中國的外交成本。它的影響也是長遠的，相關的國家可能會用相同和類似的方式來挑戰中國的海洋和領土主張。事實上，中國現在最需要為下一步做出準備就是國際法的準備。

從1842到1973再到2013，中國在國際法方面吃的虧似乎不堪回首，然而，這麼多年過去了，中國對國際法的認識似乎並沒有真正的進步。從國際法的角度來看，今天的中國仍然沒有真正融入其中，還是習慣於批評別國“披着法律的外衣”來干涉中國，而不是自己來主動利用法律的武器為自己爭取和維護權益，還是對國際法的規則和慣例不熟悉，還是不習慣按照規則和慣例來處理問題以及主動地參與國際法的修改和完善，還是不習慣利用國際智力和國際人才來處理法律訴訟。

提起國際法，中國很多國民和官員還是會立即地想到西方，甚至很快地聯想到清朝末年的“不平等條約”。但是今天的中國已經是世界的主要強國之一，難道還要把自己當作國際法的受害者？事實上，中國也是當今國際體系包括國際法體系的最大受益者之一，沒有當年的中國加入世界貿易組織的談判，沒有一整套的對貿易和投資的國際法保護，就沒有中國經濟的快速發展。

補上國際法這一課是中國真正邁向現代國家，真正成為一個全球化和國際化的中國的必然選擇