2017年6月26日，美國最高法院對極具爭議的川普禁止六穆斯林國家公民人境一案，做出6票同意3票反對的初步意見書。

第一，最高法院接受美國政府的上訴，排期在今年十月開庭聽證。第二，有條件地允許川普總統第二道行政命令付諸執行。

所謂的有條件，在16頁的意見書裡，說得很清楚：凡是與美國境內有“實際關係(bona fide)”的簽證，不得拒絕之。

意見書舉例說明，比如本案的原告之一，其在行政命令的六國範圍之內的配偶，於三天前，已經取得了美國外交簽證官頒發的移民簽證，這就是最佳的“實際關係”證明，而美國政府無權將這類的簽證持有者距於門外。

又舉例說，在行政命令的六國範圍之內中，有學生簽證者、工作簽證者、旅遊簽證者、永久居留權者、其他合法簽證持有者等，凡是與美國有着“實際關係”的，不得拒絕入境。

三票同意川普總統有權全面禁止穆斯林六國入境的大法官是阿利托、托馬斯、戈薩奇。

今年67歲的阿利托，是最高法院裡最保守的大法官之一，小布什總統提名，他是美國歷史上第二位意大利裔、第十一位羅馬天主教徒大法官。自2006年1月31日就職以來，素以保守著稱。

老布什總統提名托馬斯是美國歷史上繼馬歇爾(Thurgood Marshall)後，第二位非洲裔美國人大法官。沉默寡言，只聽不問，開庭聽證25年，總共不超過十句話。思想保守，是堅定的憲法原教義支持者。這位69歲的唯一在任黑人大法官，投支持川普全面禁止穆斯林六國公民入境，乃意料中事。從生長在喬治亞州的種族隔離學校，到最高法院大法官的路程，是美國夢的最佳寫照，也是千千萬萬少數族裔心中的楷模。

新上任的戈薩奇的意見，是此案的另一個看點，因為他是川普總統提名的第一位大法官，其舉動受到矚目，乃自然之事。

按照最高法院的傳統慣例，凡是有關國家安全的緊急案件，通常會在接到上訴案件後十天之內開庭。對於川普的反穆斯林計劃上訴，最高法院一直保持着一種好整以閒的態度：川普雖然焦急得像熱鍋上的螞蟻，連連呼籲儘快處理，“得以確保美國人民的安全”，但是開庭聽證的排期，是在今年的十月，或許會在年終之前，做出最終的裁決。介時，川普總統的反穆斯林行政命令的時限，已經過期。

從過去著名的五個案例中，可以觀察出最高法院對川普反穆斯林禁令態度的合理推測。

第一個案例是五角大樓文件事件。1971年6月11、12和14日，《紐約時報》刊出來有關越戰研究的五角大樓文件，次日，曼哈頓聯邦法院即下達臨時禁制令：在案件審訊結束前，不得繼續刊登。

1971年6月23日，紐約巡迴上訴法院確認曼哈頓聯邦法院的裁決。二十四小時後，《紐約時報》將上訴案件呈遞予最高法院。1971年6月26日早上11點，在收到《紐約時報》律師的訴狀兩個小時後，九位大法官即開庭聽證，四天后，裁決《紐約時報》勝訴。

如此一件劃時代的、影響深遠的《美國憲法第一條修正案》判例，由開始到結束，不到三個星期。

筆者曾將這件劃時代重要大案的來龍去脈，詳細地撰寫在《憲法權利與國家安全間的選擇》一文里，此章收編在筆者的《美國近代民權運動發展史第一集》裡。

第二個案例是白宮錄音帶事件。在水門事件中，尼克松與特別檢查官較量，拒絕按照聯邦法官的必須交出錄音帶裁決，上訴至最高法院。九天后，1974年7月8日，八位大法官取消了度假，開庭聽證，次日即達成全體一致意見，尼克松敗訴，但是花了兩個星期的時間，來討論與撰寫裁決書。1974年7月24日，頒布裁決。十六天后，尼克松成為美國歷史上第一位辭職的總統。

第三個案例是總統特權。卡特總統被伊朗人質事件，搞得土頭灰臉，狼狽不堪，因而丟了江山。

雷根剛上台，就履行對伊朗釋放人質的條件，簽署行政命令，撤銷全國所有對伊朗的索賠訴訟。

1981年7月28日，平白損失三百萬元的摩爾公司(Dames & Moore Company)，將雷根告進聯邦法院，案件纏訴至最高法院。1981年6月11日，最高法院下令雙方準備材料，八天后，開庭聽證，再八天后，裁決摩爾公司敗訴：基於國家利益，雷根有權使用總統行政特權，來撤銷訴訟案件。

這麼一件被美國法學家認為是“半個世紀以來最重要的判例”的劃時代大案，在短短一個月之內完成。

第四個案例是《小布什 訴 戈爾案》。2000年總統大選，小布什州長與戈爾副總統爭奪白宮寶座。美國選舉是採取團選制度，勝者全得。小布什得246票，戈爾得266票，兩人都沒有達到法定當選的270票，於是因技術問題，尚未最後決定的佛羅里達州的25票，將決定誰是下任白宮主人。

2000年12月8日，佛羅里達州最高法院下令，重點邁阿密-戴德郡(Miami-Dade County)的選票。由於在不同的選區用不同的方法重新點票，小布什入狀聯邦法院，要求介入。當晚，小布什的律師就直接上訴至美國最高法院，次日，美國最高法院下令:暫停點票。

案件在2000年12月11日開庭聽證。二十四個小時後，由五位大法官撰寫的五十頁紙裁決書出爐，基於《美國憲法第十四條修正案》公平保證條款原則，裁決佛羅里達州務卿哈里斯(Katherine Harris)已經宣布全票歸小布什為合法。戈爾立即宣布，強烈地反對最高法院的裁決，但接受這個結局。

在美國司法史上，這不僅是一件決定誰是美國三軍統帥的劃時代大案，而且是改變美國的最重要的二十件案例之一，在短短的四天之內結束。

第五個案例是杜魯門總統充公民營事業案。1952年4月8日，杜魯門為了避免一間鋼鐵廠的罷工，影響到他的韓戰大業，簽署總統行政命令，叫他都商業部長前去接收該鋼鐵廠。命令還沒有離開白宮，就被告進了聯邦法院。案件纏訴至最高法院，立即開庭聽證，數日後，裁定杜魯門敗訴，美國總統無權使用行政命令，占取受憲法保護的私人財產。

最高法院的裁決頒布後數小時，杜魯門的接收官員與武裝警衛，全部撤出鋼鐵廠。一件如此重大的憲法衝突、總統權限大案，自始至終，才不足一個月。

這些案例的時間性，直接說明了最高法院並沒有將川普總統的反穆斯林行政命令上訴案，當作國家安全緊急案來處理。不得拒絕合理簽證持有人進入美國的裁決，間接說明了川普前後兩道反穆斯林行政命令，非僅醜陋，更是違憲。

美國最高法院的主要功能有三：第一是解釋憲法的定義，第二是糾正錯誤的法律，第三是製造案例，作為全國與後世的法院裁決的標準。在這個宏觀的框架下，合乎或違反憲法原則，幾乎是最高法院決案的唯一標準。

最高法院認為川普的反穆斯林行政命令上訴案，不是什麼影響國家安全的緊急案件，因缺乏需要立即處理的法理而冷處理之，而這種想法是有事實為根據的 ---- 受了獨立知識分子的影響。

知識分子是一個民族的脊梁，國家的良心。一個不尊重知識分子的國家，必然是一個野蠻而落伍的國家。

在美國司法部宣布將敗訴的反穆斯林案件上訴至第九與第二巡迴上訴法院後，按照美國司法慣例，大量的法庭之友意見書(amicus brief)，湧進了法官們的辦公室。其中最引人矚目的，是華府民間獨立智庫卡托研究所(Cato Institutions)的意見書。

卡托研究所，是以晚羅馬帝國時期，著名的思想家、政論家、政治家卡托參議員(Marcus Cato)來命名的非牟利機構。以鼓吹自由意志主義、個人自由、市場經濟、恢復小政府等現代觀念為主要訴求的民間智庫。

卡托研究所於1977年，在加州三藩市創立，至今有四十年歷史。為了增加影響力，於1981年搬到首都華盛頓至今。其網站點擊率極高，平均每月均有15至18萬次數之多。

美國輿論多指卡托研究所是保守主義的重鎮，實際不然，卡托研究所的學者們支持私下的同性戀運動，倡導自由主義，開放移民政策，尤其是反對共和黨等事實，說明卡托研究所不是保守主義的地盤。

卡托研究所反對老布什的海灣戰爭，反對小布什的伊拉克戰爭，但在911恐怖襲擊後，支持對阿富汗軍事入侵政策，說明其反對恐怖主義的堅定立場。

卡托研究所堅定地反對小布什的《美國愛國法案》，當然反對對外籍人士的未審監禁，與小布什的行政權力的強硬膨脹。

為了保持獨立，卡托研究所不接受任何政府的資助與捐款，主要的開銷來自個人與民間財團的捐款。

加圖研究所的六位律師，布勞恩(Daniel Braun)、賈菲(Peter Jaffe)、卡普林(Lauren Kaplin)、威布爾(Brent Wible)、列夫奇茨(David Livshiz)與威斯沃爾(Karen Wiswall)，向美國聯邦巡迴上訴法院遞交了法庭之友意見書，從法理到事實，指出川普前後兩道行政命令的錯亂，起了決定性的作用。

加圖研究所的法庭之友意見書，除了引用數十件案例外，還指出該兩道行政命令，第一，違反了《美國憲法第一條修正案》保護宗教自由條款，與政府不得歧視或支持某特定的宗教條款；第二，違反了《美國憲法第十四條修正案》公平保證條款；第三，充滿了宗教偏見與種族歧視。

在證據上，法庭之友意見書大量引用了兩位加圖研究所的專家文章，一位是移民問題專家努拉斯特(Alexander Nowrasteh)，一位是卡圖研究所政策研究員貝雅(David Bier)。

努拉斯特是卡圖研究所的移民問題分析員。近幾年，尤其是從去年以來，努拉斯特在卡圖網站上發表的雄辯文章，有力地用事實、數據、歷史、法律、公義、國情、道德等角度來觀察問題，得出了使人無法抗拒也無法擊破的論證。當然，這些客觀但卻是事實的結論，多不為政客，如川普之流的認同。

努拉斯特是美國加州土生土長的白人，父母都是著名的記錄電影製片人，美國喬治. 梅森大學與英國倫敦經濟學院畢業。自幼深受家庭自由風氣影響，養成胸懷廣闊與前瞻眼光，不隨波逐流與獨立思想的個性，加之自然主義式的文采，使世人敬仰，使政客懼怕。

努拉斯特是美國移民問題權威，早在2013年1月時，ABC 電台即譽他為“美國頭二十位移民問題權威之一”，同年10月，《美國文藝復興雜誌》譽之為“提倡自由移民的先鋒”。

無論是國會議員的聽證，法庭的辯論或是報章雜誌的評論，只要是牽涉到移民或難民議題的，幾乎無一不引述努拉斯特的文章。

川普是美國歷史上僅有的幾位反移民兼歧視穆斯林族群總統。他認為有必要用行政命令，全面禁止伊拉克、索馬利亞、敘利亞、蘇丹、利比亞、也門人民入境，來“預防恐怖襲擊的發生”，但是這個說法，在努拉斯特看來，是完全不能成立的。

2016年9月13日，努拉斯特在卡圖研究所官方網站上，發表重量級《移民與恐怖主義》文章，分析說：

“2015年12月2日，加州聖伯那丁諾的恐怖襲擊，有14人死亡，男性兇手是在美國芝加哥出生的法魯克(Syed Farook)，女性兇手是出生在巴基斯坦，兩年前持未婚妻K1簽證入境，來自沙地阿拉伯的馬利克(Tashfeen Malik)。

任何因防止恐怖主義分子而改變固有的移民政策，必須計算利害得失。一個明智過濾存在的應付恐怖分子政策，必須首在避免造成傷害。最低限度，防止恐怖分子的政策成本不要高於防恐本身。政府本身的安全機制應該是最節儉成本的防恐方式。國家危機政策評估署(The Strategic National Risk Assessment)在運作時，並沒有運用過濾簽證系統將恐怖分子排除在國外。

國家危機政策評估署這樣做是有根據的。據該署的政策分析認為，從1975年至2015年間，共有154名恐怖分子在美國作案，共殺害了3024名美國公民。其中10名是非法移民，54名是合法的移民，19名是學生，1名是K1未婚妻簽證，20名是難民，4名是政治庇護者，34名是旅遊簽證，3名是來自免簽證國家。

那9名恐怖分子的簽證是難以鑑定的。在那個時期，一位美國人被在國外出生的恐怖分子謀殺的幾率，是3609709 比1 ，而一位美國人在恐怖襲擊中被屬於難民的恐怖分子所謀殺的幾率，是30.64億比1。被國內各種方式謀殺的人數，較之被國外出生的恐怖分子所謀殺的記錄，是252.9倍。

許多專家意圖從簽證領域中，尋找出外國恐怖分子關於使用的簽證伎倆，比如賴肯(Robert Leiken)和斯圖爾特(Mark Stewart)，兩人曾在2006年，發表大量有關簽證與恐怖分子之間發的研究文章，但並沒有得出允許可以國家為單位的籠統和一律拒簽的結論。”

努拉斯特分析說，“自1975年1月1日至2015年12月31日間，由於在開始期間有大量的古巴與越南難民進入美國，造成恐怖襲擊的風險。其中有三次發生在美國本土的恐怖襲擊，造成明顯的財產、生意與經濟損失，那是1993年的世貿中心爆炸案，911恐怖襲擊案與波士頓馬拉松爆炸案。

在恐怖襲擊中殺死美國人的兇手是難民的幾率，是36.4億比1。在1975年至2015年間，因為謀殺而死亡的人數是768000人，其中有3024人是死在外國人的恐怖襲擊中，占0.039%。”

基於這些針對行政命令中提到的穆斯林六國的深度調查研究，努拉斯特得出一個使政客們非常不喜歡，但卻是無法否定的結論：“在過去四十多年來，沒有一位在美國境內的恐怖襲擊喪生者的兇手，是來自那六個國家”。

在這個結論下，三十位前國家安全部顧問聯名，向聯邦法官們遞交法庭之友意見書，提出幾乎是同等結論的建議，反對川普的兩道反穆斯林族群行政命令。

2017年6月5日，貝雅以《川普的旅遊禁令建立在徹底的錯誤司法假設基礎上》為標題，抨擊說，“川普總統以國家安全的理由，簽署的非洲與中東六國旅遊禁令，是徹頭徹尾的毫無事實證據的。”

貝雅指出，行政命令說國土安全部長需要90天的時間，來進一步研究該六國的簽證申請人的進入美國，是否會造成美國人民的危害之說難以成立，因為根據美國法律，該六國的簽證申請人，無論申請何種簽證，都必須提供足以使美國簽證官認可與滿意的材料，當然包括由該申請國政府簽發的無犯罪記錄報告在內，受過良好訓練的美國簽證官，不可能在稍有懷疑的狀況下，批准該簽證的申請。

根據美國國務院發布的公開資料顯示，以B1旅遊簽證為例，自2010年以來，美國外交簽證官對該六國的拒簽率，高達50%以上，相對而言，對其他國家的拒簽率，只有25%。

更重要的是，在行政命令名單上的六國中，美國在五個國家中，因關閉而沒有大使館或領事館存在，對該國人民來說，辦理到美國的簽證業務，本來就是一件極具困難之事。

根據聯合國的統計，至2015年為止，該黑名單上的六國海外僑民，遍布各國，總數高達1120萬之巨，全部禁止這麼龐大的族群入境，不是現實。

貝雅結論說，川普的行政命令，除了彰顯是在歧視這些國度外，“川普總統並沒有在行政命令中說出個真正恰當的理由。法庭沒有必要視之與國家安全有任何關係的案件”。

美國自1965年的《移民與國籍法》執行以來，就明文規定不得以簽證來歧視任何國家。美國聯邦法條第1152（a）說：“不得因領取移民簽證者的種族、性別、國籍、出生地與居住地而歧視之。”

在第四聯邦巡迴上訴法院的13位法官中，有10位否決了川普總統的行政命令，即使在3位支持川普的法官中，有一位亦同意此點：川普是在歧視個別的國家。

依照美國的法律，美國總統是國家元首，亦是行政首長。行政首長是確保正確地執行美國法律的保護神，但是無權改變法律，更無權違反法律。

《美國憲法第一條修正案》不允許歧視任何宗教，因而用反穆斯林的名義來拒絕敘利亞難民的行政命令，是為非法。四個地區聯邦法院與兩個聯邦巡迴上訴法院，全依此一原則，裁決川普總統的兩道行政命令為違憲，法理在此。

在這個明顯的基本法理前，很難相信最高法院會全盤推翻四個地區法院，兩個上訴法院的共識，允許川普總統繼續發揮他的種族歧視和宗教偏見。

最高法院將會開庭聽證，辯論的主題，依然一是總統的行政特權，二是總統行政命令的權限，三是總統是否有權繞開不得歧視別國的成文法律，而公開歧視特殊指定的國家。

稍微了解美國司法史的人，都知道這些早已是陳年老故事的議題了，十餘件的最高法院裁決判例，已經擺在那裡，很難相信還能找出什麼使人信服的新法理，可以允許一個當權者去胡作非為。

川普總統在兩道行政命令中，指名道姓地只禁敘利亞難民，本身的行為，已經違反《美國憲法第十四條修正案》的公平條款(The Equal Protection Clause)，在美國，包括總統在內，沒有人有權如此踐踏憲法。

《美國憲法第十四條修正案》的公平條款，就是整個美國近代民權運動發展史的靈魂。從過去數以百計的民權司法案例來看，從土著抗暴、婦女投票、種族混校、黑白平等、性別平等、住屋平等、就業平等、墮胎權力到同性婚姻，幾乎沒有一場的民權運動勝利，不是司法鬥爭的戰果，而幾乎每一場的戰果法理，離開過《美國憲法第十四條修正案》的公平條款法理。

《美國憲法第十四條修正案》的公平條款已經超越了法院的殿堂，升華為美國民族追求更高層次人性光輝的動力。

高勝寒 2017年6月27日

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