作者：關敏

1．財產所有權的起源

在西方，私有制觀念根深蒂固。古以色列是最早實行土地私有制的國家。聖經說：任何人如果擅自改變土地疆界，必受神譴（申27:17）。雅典梭倫當執政官時，強調：一切損害私有財產的行為，都是不道德和不公正。羅馬法更是以保護私有制為天職。

所有權概念起源於羅馬法。它是指所有人除了受自身實力和法律限制外，就其標的可以為他所想為的任何行為的能力。因此，所有權意味着絕對性、排它性、永續性的財產權利。

私有財產神聖不可侵犯的原則源於羅馬共和國時代的羅馬法。《十二銅表法》明確規定宅地及其周圍二尺半寬為家族私有，後來土地逐漸成為完全的私產。古羅馬對土地財產的保護非常嚴格，一個人對自己的土地所有權效力可以達到天上天心、地下地心。有一個人到法院去起訴他的鄰居，說他鄰居打獵的時候子彈飛越了他家土地的上空！這種對土地嚴格維護的觀念是古羅馬人奠定起來的，一直延續到今天，形成了“我的住宅就是我自由的堡壘”的準則。如果別人不經過許可闖入我的住宅，我可以開槍打死他，而不承擔任何法律責任。這是一種是對土地所有權嚴格保護的觀念，影響了後來歐洲社會。以羅馬法為基礎的西方法律都一直建立在保護私有財產權基礎上，以此界定債權與債務的關係，界定繼承權，界定偷盜罪，等等。如果沒有保護私有財產物做基礎，那麼一般刑法的許多條款便失去了根據。

1215年英國《大憲章》共計63條， 至少有一半關乎對私有財產的保障。第12條規定，國王沒有納稅人同意不得徵收任何免役稅和貢金，且規定贖金、策封、長女出嫁之費用等三項稅金無全國公意許可不得徵收；第14條規定了國王徵收任何賦稅所必須嚴格遵守的程序與辦法，要求國王必須在指定時間與指定地點召開會議，且於40日之前將有關賦稅徵收的金額與用途告知“各大主教、主持、伯爵與男爵”等納稅人（貴族）。非經以大貴族為核心的大會議的同意不得徵稅的條款，成為後世“無代表不納稅稅”原則的基礎，奠定了英國憲政的最重要基石，並成為對君權限制的永久見證。第15條規定：“任何貴族不得向自由民徵收任何貢金”；第28、29、30、31條規定，國王官吏如郡長等不得強取任何人的五穀或其它動產，不得強取任何人的馬匹或車輛以供運輸，不得強取他人的木材以建城堡或作其它私用等。英國從此逐步確立了私有財產神聖不可侵犯的原則。

在英格蘭，財產權意味着“獨立、責任與自由”，是對抗專制的核心。

1556年英國政論家約翰.波內特發表《淺論政權》說，“每個人都有權合法地占有自己的財產，並且誰也無權違反他人的意志剝奪其財產，即使是國王和皇帝也沒有這種權利。”

1610年英國下院呈交國王的權利請願書指出：“未經議會同意，任何人對其財物和動產之所有權都不應被國王陛下之任何專制權威所變易，也不能以任何方式對它們收費”。“絕對的所有權”禁止王權的單方面的干預，因此，“未經他們的同意，國王不能拿走他們任何財產”。1614年，下院代表說：“ 如果國王可以憑藉其絕對權力徵稅的話，那麼，沒有人有把握他擁有什麼；因為他的一切將受國王之支配。”“（國王的）索取存在着，就沒有人有把握擁有對其財物的所有權。”1614年，議會對國王向臣民借款作了限制性規定，強調了貸出者的“不受任何強制”。

1628年，在反對國王強迫借債時，英國下院宣布“每一個自由人自古就有的和無疑的權利是，他對其財產和產業有充分和絕對的所有權”。下院投票認定，臣民“對於其自己的財物的所有權”是“根據於古老的習慣”。1628年6月5日英國議會宣言：“臣民對自己的財產、土地、領地擁有充分的所有權，法律像保護神聖的東西一樣保護‘我的和你的’這種劃分，這種劃分能培育勤勞和英勇精神。國家如果沒有‘我的和你的’這種劃分，就不可能有法律，也不可能有司法，因為保護財產是兩者的真正目的。”

1641年議會在廢除臭名昭著的星室法庭的法令中指出：“任何人不得被強奪其自由和不動產”。1643年議會印刷的一本小冊子說：“任何人保護他的財產免於被他人用暴力掠奪是合法的。”1646年英國革命時期平等派理查德.奧弗頓說：“大自然賦予每個人私有財產，為的是誰也不能破壞它，誰也不能奪取它。”獨立派代表艾爾頓對平等派說：“我說的全部要點，歸結起來就是承認所有權的必要性。因為它是整個王國最重要的基礎，並且，如果你消滅它，你就將消滅一切。”他堅決主張，任何憲法合理和正義的標準應該是“我們個人的安全、我們財產的安全、我們自由的安全”。

2．絕對財產權——私有財產神聖不可侵犯原則的基本含義

在16、17世紀的歐洲啟蒙學者們的社會契約論中，財產權居於至高無上的地位，一切權利最後都被歸結為財產權。

私有財產神聖不可侵犯的要義：一是它超越了一切世俗的權力，不論是政府官員，還是國王、皇帝這些最高統治者都得尊重私有財產。

在中國古代，凡被處以滅族的，其財產必定全部沒入官府，成為“公有”即政府所有的財產。若皇帝看誰不順眼，一道“詔令”便可以沒收他的全部財產。東漢安帝劉祜時，皇太后鄧綏任命她的哥哥鄧騭擔任大將軍。鄧綏死後，劉祜親政，不但將鄧氏家族的官員全部罷黜，而且沒收了鄧騭的家資田宅。於是鄧騭和他的兒子鄧鳳一塊絕食而死。

在西方，即使一個人因反叛罪判了死刑，國王或政府也無權沒收他的財產。哪怕沒有子女繼承，也要根據民法規則，通過血緣關係，由近到遠地找到合法繼承人。

二是小到一枚錢幣的侵權行為也要受到追究。侵奪他人財產都是犯罪行為，都要受到法律的追究。《悲慘世界》中的冉.阿讓一生悲慘，起源於他僅僅盜竊了一枚錢幣而已。少到一枚錢幣的侵犯私有財產行為，也會受到法律的窮追不捨，是它的神聖性的第二要義。

三是它的時效沒有限制。私有財產權神聖不可侵犯之第三要義，就是它的時效性在法律上不受限制。1798年，拿破崙率大軍路過比利時，他在一所小學的歡迎儀式上講話後，當場捐贈學校一枚金法郎，並承諾以後每年今日都捐贈一枚金法郎。此後拿破崙又執政了15年，卻再也沒有到過這所小學。他於是欠了這所小學一筆債務。180年後的1982年，比利時政府向法國政府正式提出了這件久遠的往事。他們用謙卑的口吻說，在偉大的法蘭西面前，比利時是個小國。如果法國政府承認拿破崙是民族的驕傲，就應兌現當年的承諾，不過要按複利加上利息。如果貴政府認為拿破崙說過的話不算數，只要照會說明，也可以不認這筆帳。法國政府自然要維護他們的拿破崙，稍作商議後便慷慨允諾了。後來財政部一算，本息共175萬金法郎，這麼大一筆預算外支出政府無法拿出來。經兩國政府協商，法國政府承諾以後長期給該小學提供資助，才使這一筆老掉牙的債務得到解決。僅僅一個贈送錢財的口頭承諾，事隔180年，也要認真清算，哪像大陸中國的法律，規定私人債務的時效只有兩年。

私有財產神聖不可侵犯，是通過政治理論、法律規定（尤其是憲法原則）和政治制度表現出來的一條根本原則。

它的基本含義歸納於下：①擁有私有財產是每一個人的自然權利。②政府、社團和個人不可侵犯私人財產。③政府在以稅收和其他方式徵用人民的財產時，一定要經人民或其代表的同意，並有相應的法律程序予以保證，即不同意不納稅或先同意後納稅；人民是決定並管理稅收的主權者，並通過民主的代表制行使這種主權，政府不得以任何非法形式侵犯公民的私有財產，人民有權推翻侵犯私有財產的政府。

私有財產神聖不可侵犯這一原則的確立包括下述內容：

⑴在理論上的確立。英國革命前夕和期間，包括議會成員在內的許多人發表了大量關於財產是人的自然權利，不經納稅人同意就不能徵稅、國王無權非法勒索臣民財產，政府的職責就是保護私有財產等言論。革命結束後，洛克最終從理論上確立了私有財產神聖不可侵犯原則。洛克從《聖經》出發，論證了《聖經》裡沒有上帝賦予亞當統治他人的權利，從而徹底摧毀了君權神授論。洛克指出：財產權是一種自然權利，並不是說人生而擁有財產權，而是說他靠自己的主動性、行動而擁有財產權；是先於國家而存在的“天然”權利，不是政府賦予的。財產權來源於自然法或自然理性，對私有財產權的任何侵害，都被視為對自然理性的破壞，因而，“私有財產神聖不可侵犯”就擁有了自然法的根基和邏輯論證。為保護財產，為保護享有財產之天賦人權，在自然狀態下的人們按契約原則組成政治社會，於是，政治社會與私人財產之間的正當關係便得以確立。於是，私有財產的神聖性、不可侵犯性便有了雙重的權利保障，即自然權利和法律權利。

孟德斯鳩（1689～1755）進一步發展了個人財產神聖不可侵犯的理論。他說，“國家的收入是每個公民所付出的自己財產的一部分，以確保他所余財產的安全或快樂地享用這些財產。計算國家收入的尺度，絕不是老百姓能夠繳付多少，而是他們應當繳付多少”。他對後世影響最大的理論是政治法與民法的區別原則。他認為，政治法使人類獲得自由；民法使人類獲得財產。國家與個人在民法範疇內處理財產關係，就使兩方處於平等的談判地位，從而使私有財產真正足以對抗任何強大的對手而“神聖不可侵犯”。公家需要某一個人的財產的時候，絕對不應當憑藉政治法採取行動；在這種場合，應以民法為根據。如果一個行政官吏要建造一所公共的樓房，或修築一條新道路的話，他就應該賠償人們所受到的損失；在這種場合，公家就是以私人的資格和私人辦交涉而已。

⑵憲法上的確立。英國的憲法文件和法國憲法都明確規定了納稅人先同意後納稅、私有財產不可侵犯的原則。美國人權的核心是私有財產權。美國憲法起草者摩里斯（Morris）宣稱：“只有文明世界才會為了保護財產權而建立政府”。當時的制憲者們強調，土地所有者是自由權最好的保護人。傑斐遜主張：人人擁有私有財產，政府保護私有財產，不讓一部分人去剝奪另一部分人，從而使每個人都保持獨立自由的權利。傑斐遜及其擁護者期望“使社會的每一成員容易地獲得土地，以便提高獲得平等機會、自由與公眾德行的前景。”傑斐遜還設想分配小土地給擁有較少土地和沒土地的人，以便讓他們維持獨立生活，避免對他人的經濟依附。在《獨立宣言》規定的“生命權、自由權和追求幸福的權利”中，一般公認“追求幸福的權利”的核心就是洛克的“財產權”。美國憲法第1條第10款規定的各州不得通過“損害契約義務的法律”；第3條規定的“因叛國罪而被褫奪公權者，其後人之繼承權不受影響，叛國者之財產亦只能在其本人生存期間被沒收”；第4條第2款規定的“每州公民應享受各州公民所有之一切特權及豁免”等，實際上間接規定了私有財產權不受侵犯原則。1776年6月12日美國獨立戰爭期間產生的具有憲法意義的《弗吉尼亞權利法案》第1條規定：“一切人生而同等自由、獨立，並享有某些天賦的權利，這些權利在他們進入社會的狀態時，是不能用任何契約對他們的後代加以祛奪或剝奪的；這些權利就是享有生命和自由，取得財產和占有財產的手段，以及對幸福和安全的追求和獲得。”後來的美國的憲法修正案維護了這一原則。《權利法案》第3 條規定的和平時期軍隊未經屋主許可“不得居住民房”，戰爭時期亦須“照法律規定行事”；第4條規定的“人人具有保障住所、文件及財物的安全……此項權利，不得侵犯”；第5條規定的人民“不得不經過適當法律程序而被剝奪生命、自由或財產；人民私有產業，如無合理賠償，不得被征為公用”等條款，更與私有財產權相關，只不過沒有像啟蒙思想家那樣明確宣布私有財產權神聖不可侵犯這一命題而已。

⑶政治制度上的確立。首先是剝奪專制權。康芒斯說：“只要統治者對臣民的生命財產有任意處置的權力，就不可能存在什麼不可侵犯的財產權”。所以，英國革命剝奪了國王的專制權，這就為私有財產神聖不可侵犯原則的確立奠定了基礎。法國革命也剝奪了專制王權。其次是納稅人代表掌握立法權，代議制是建立在納稅人基礎之上的。這就從制度上保障了納稅人先同意後納稅，以及政府不能非法侵犯納稅人財產這類保護私有財產的原則。其三，國家以私有財產為的基礎，因此，任何政府首要職責就是保護私有財產；政府對財產的任何侵犯，就給予人民以推翻它的理由。

3．絕對財產權的發展

“絕對財產權”即私有產權神聖不可侵犯是整個18世紀及其後西方法律的最核心內容，它構成了西方社會個人主義權利觀的價值基礎。

1789年法國《人權宣言》第一次明確宣告“私有財產是神聖不可侵犯的”，《法國民法典》則以民法的形式重申了這一原則。《人權宣言》第2條規定：“一切政治結合的目的都在於保存自然的、不可消滅的人權；這些權利是自由、財產、安全和反抗壓迫”；第17條說：“私有財產權（註：私有財產權與所有權在法語中是一個詞）是神聖不可侵犯的權利，除非當合法認定的公共需要所顯然必需時，且在公平而預先賠償的條件下，任何人的財產不得受到剝奪”。即：財產權在下列特定情況下可受到“輕微”的侵犯：1）緊急情況；如救人性命；2）非常緊迫的理由；如警察為追捕歹徒而臨時占用等；3）事後有充分的補償或者能帶來巨大利益。1799年法國憲法嚴禁侵犯私人所有權，並作若干規定。比如，“住宅為不可侵犯的住所”；“凡合法購買國有財產者，不得被剝奪”。

1804年，皇帝即位時宣誓“保證國有財產的出售永不更改”。1804年3月拿破崙頒布實施的《法國民法典》，其原則有：第一，全體公民民事權利平等。第二，私有財產無限制和不受侵犯。依法典解釋，“所有權是對物有絕對使用、收益及處分的權利”，如經營、獲利、交換、轉讓、饋贈等等；若因公徵用私人財產，則須給予公正而且事先的補償，法典明確規定：“任何人不得被強制出讓其所有權；但因公用，且受公正事前的補償時，不在此限。”損害他人財產者須負擔賠償責任。第三，契約自由。契約是兩個或兩上以上的人的意志表示的一致，具有法律的約束力。法典規定：契約一經合法成立，當事人必須按約訂切實履行，非經訂約人的相互同意或法律的制止，不得任意修改和廢除。它保障了資本的正常運轉。“百日”帝制期間的憲法“附加條款”也規定：“一切所有權皆不可侵犯。”

19世紀，財產所有權成為了一種絕對的權利和社會秩序的基礎。1871年，法國國民會議代表費里說，“你不可能改變所有權作為人類社會之中心的地位，就如同你不可能改變太陽作為宇宙世界之中心的地位一樣”。普法戰爭導致法國1/3領土被德國占領。拿破崙三世是國家的大罪人，被推翻後，政府理應沒收其財產，還於公眾。但是，國民會議在宣布推翻他的同時卻決定，他仍是一位與其他財產所有者平等的財產所有者，其財產受民法保護。因此，國民會議以現金的形式把他的所有財產及利息付給了他的繼承人。1874、1875兩年共付8886777.98法郎。這表明，第三共和國的建立者們將財產所有權提升到凌架於所有其他權利之上的地位。

美國憲法賦予國會的權力中沒有一項是可以允許直接侵犯財產權的，且聯邦政府也未被授予任何限制私有財產的權力；憲法嚴密地堵塞了憑藉立法權和行政權來對私人財產權進行干預、破壞的通道。與私人產權有直接關係的限制政府權力的憲法條款就是第1條第10款第1目。它禁止州政府締約結盟、鑄造貨幣、通過沒收令及有追溯力的法律，其中對於保護產權來說最重要的就是不允許州政府通過破壞合同義務的法律，因此該憲法條款也被稱為“合同條款”（contract clause）。另外，1791年生效的美國憲法修正案總共10條的《權利法案》裡，有5條涉及保護私有財產權。第5條修正案規定，未經正當法律手續不得剝奪任何人的生命、自由或財產；凡私有財產，非有適當賠償，不得收為公用。該修正案因此被分別稱為“正當程序條款”（due process clause）和“徵用條款”（taking clause）。1868年通過生效的憲法第14條修正案規定：各州不得未經正當法律程序即行剝奪任何人的生命、自由或財產；這就將正當程序條款的適用範圍擴及州政府。這樣，“合同條款”、“正當程序條款”和“徵用條款”就構成了美國聯邦憲法體制下保護私人產權的主要法律手段。美國憲法中的“商業條款”也曾被用在州際商業中保護私人產權不受州政府的限制。

絕對財產權給國家規定了處理私人權利的原則：政府只有在從為公共利益角度來看是合理的時候，才能對個人活動進行約束；對個人的決策自由所進行的任何限制，都必須由財產所有人所組成的全體大會來決定；每個人都應能採取某種辦法，來保證法律對他適用時是公正的、不偏不倚的，等等。國家對公民財產權的直接干預主要是徵收和徵用行為。徵收是指為了公共利益需要，國家將屬於私人所有的財產強制地征歸國有。徵用是指為了公共利益而強制性地使用公民的私有財產。二者的共同點在於，都是為了公共利益需要，都要經過法定程序，都要給予補償。不同之處在於，徵收主要是所有權的改變，徵用只是使用權的改變。徵收是國家從被徵收人手中直接取得所有權，其結果是所有權發生轉移；徵用則主要是緊急情況下對私有財產的強制使用，一旦緊急情況結束，被徵用的財產應當返還原權利人。徵用或徵收個人財產必須遵循“無合理補償便不能剝奪”的原則，以充分保護當事人的權益。而且這種補償應是兩方面的，不僅僅要考慮對當事人就業、就學、就醫、日常生活等造成的實際損失予以補償，還必須基於個人財產權神聖不容侵犯的考慮，加倍予以補償。

一旦財產被政府徵收，它就不可能再被任何私人使用。如果政府不需要給予補償，即不需要花錢就可徵收財產，那麼政府可能會受到“財政錯覺”之影響，也就是政府官員將誤以為所徵收的資源沒有機會成本或機會成本很低，從而作出非理性決策。其結果必然導致政府過度徵收，進而導致資源的錯誤配置和浪費。為了避免發生財政錯覺，憲法要求政府給予完全補償或賠償，迫使政府比較徵收的機會成本和徵收後的財產價值。這迫使政府官員從一個權力狂變為一個必須平衡成本和收益的理性人，從而有助於保證徵收行為符合社會利益。

公正補償的主要功用在於保證人們都知道政府行為的限度，從而維持民主社會的穩定。如果一個國家能隨意剝奪公民的財產，必將導致欺騙、賄賂或暴力橫行，加劇社會衝突。公正補償條款為政治行為者提供了一種“保險”，使對立方不可能通過剝奪財產來實行政治迫害，從而顯著降低了政治失敗的風險。同時，公正補償也促進了政治過程的理性對話，因為既然個人安全得到保障，各方都能心平氣和地陳述自己的觀點，在爭取說服對方的過程中也為對方說服自己保留機會，從而有助於將鬥爭的焦點集中於問題本身。從公共選擇理論的角度看，公正補償的司法保障未必能根治民主政治過程的毛病，但無疑能促進政治過程的和平。通過確立要求補償的徵收範圍，憲法徵收條款的司法解釋可以降低政治衝突的風險，從而有助於將這類衝突維持在共和政體所容許的限度內。

有償徵收，英文稱為“eminent domain”或“condemnation”，指政府依法有償取得財產所有人的財產的行為。美國憲法第5條修正案關於有償徵收（eminent domain）的規定具有決定性的意義，它規定了徵收的三個要件：⑴正當的法律程序（Due process of law），⑵公平補償（Just compensation），⑶公共使用（Public use）。

正當的法律程序應遵循如下步驟：①預先通告。②政府方對徵收財產進行評估。③向被徵收方送交評估報告並提出補償價金的初次要約，被徵收方可以提出反要約（counter-offer）。④召開公開的聽證會，說明徵收行為的必要性和合理性，如果被徵收方對政府的徵收提出質疑，可提出司法挑戰，迫使政府放棄徵收。⑤如果政府和被徵收方在補償額上無法達成協議，通常由政府方將案件送交法院處理。為不影響公共利益，政府方可預先向法庭支付一筆適當數額的補償金作為定金，並請求法庭在最終判決前提前取得被徵收財產。除非財產所有人可舉證說明該定金的數額過低，法庭將維持定金的數額不變。⑥法庭要求雙方分別聘請的獨立資產評估師提出評估報告並在法庭當庭交換。⑦雙方最後一次進行補償價金的平等協商，為和解爭取最後的努力。⑧如果雙方不能達成一致，將由普通公民組成的民事陪審團來確定“合理的補償”價金數額。⑨判決生效後，政府在30天內支付補償價金並取得被徵收的財產。

公平補償。公平合理的補償是指賠償所有者財產的公平市場價格，包括財產的現有價值和財產未來贏利的折扣價格。包括：①主體的公平。即有權得到補償的不僅僅包括財產的所有人，還應當包括財產相關的收益人，如房地產的承租人。②客體的公平。即取得補償的對象不僅僅包括房地產本身，還應當包括房地產的附加物，以及與該房地產商譽有關的無形資產。③估價的公平。這是指法律要求補償的價金應當以“公平的市場價值”為依據。至於什麼才是公平的市場價值，目前最有效的方式是：雙方分別聘請的獨立的資產評估師提出評估報告。如果各自的評估報告結論相差懸殊，則由法庭組成的陪審團裁定。在司法實踐中，美國法院通常都認定高出政府補償價格的評估報告。因此，有關政府徵收方面的法律案件，通常都是職業律師們竭力追逐的目標。在律師費用的收取上，與交通肇事案件和醫療事故案件一樣，大多採用不勝訴不收費的方式，如果勝訴，律師可以從當事人額外期待的政府補償金中獲得較大比例的金額。

公共使用。法律對公共使用的內涵採用了廣義的解釋。首先，公共使用的規則排除了政府利用行政權利損害某人利益而使另一人受益，比如徵收A的住房給B開設零售商店謀取商業利益，就不能構成公共使用。其次，部門、單位和小集體不能假借公共利益之名謀取集團利益，這是法律禁止的。為了商業利益或單位的利益而需要公民轉讓其財產權時，應當通過平等協商的辦法解決，而不能藉助國家強制力來實現。但公共使用並不意味着政府徵收的財產只能或給一般公眾使用，政府徵收財產又立即轉讓給多數私人使用，同樣構成公共使用。

第一次世界大戰後，財產權神聖性有所淡化。1919年《魏瑪憲法》、1946年及1958年法國憲法都出現了“財產徵用”條款。1946年日本憲法第29條規定：不得侵犯財產權，財產權的行使應適合於公共福利，由法律規定之；私有財產只有在正當的補償下才能收歸公用。1950年印度憲法第31規定：除法律准許之外，任何人之財產不得予以剝奪。

1980年代以來，財產權保護開始強化。例如，1993年《俄羅斯憲法》第35 條的規定，“私有財產受法律保護。每個人都有權擁有為其所有的財產，有權單獨地或與他人共同占有、使用和處置其財產。任何人均不得被剝奪其財產，除非根據法院決定。為了國家需要強行沒收財產只能在預先作出等價補償的情況下進行。保障繼承權。”