新冠疫情當前，H-1B的身份維持和使用失業保險、$1,200發錢支票的影響

新冠疫情（Covid-19）二三月份開始在美國肆虐，很多公司根據州政府或者縣衛生部門的要求暫停營業。很多使用H-1B的小夥伴兒可能面臨維持身份和維持生活的問題，比如H-1B是否允許在家工作（WFH），雇主減少工作時間、減薪、無薪假（furlough）、停薪留職（unpaid leave）等是否符合H-1B的規定，被裁員（layoff）後如何維持身份，H-1B雇員是否可以使用失業保險（unemployment insurance, UI）、傷殘保險（Disability Insurance, DI）等，能否收到聯邦參議院3月25日周五晚通過的2萬億經濟刺激法案中規定的$1,200刀發錢支票。張大欽律師在本文中一一做出詳細解答。

首先需要強調，移民局目前沒有頒布任何關於在COVID-19聯邦緊急狀態下可以暫停積累非法居留天數或者可以延長各類寬限期的規定。因此，目前除了進行社會疏離（social distancing）之外，大家也需要自己注意在美國境內的身份維持。

1.      H-1B是否允許在家工作（WFH）？

【簡要回答】如果勞工條件申請（Labor Condition Application, LCA）中的工作場所包括家庭住址，那麼完全沒有問題；但如果沒有的話，則需要考慮工作地址和家庭住址是不是在在同一個都市統計區域（Metropolitan Statistical Area, MSA）：如果在同一個MSA是允許的；如果在不同MSA，前30個工作日是允許的；超過30個工作日則需要提交H-1B Amendment。

【詳細分析】如下：

是否符合H-1B規定的核心在於是否遵守了H-1B申請附上的LCA的要求。如果職位發生實質變更以至於需要更新LCA的，那麼雇主需要提交H-1B變更申請（H-1B Amendment）。因此考慮WHF是否符合H-1B的要求需要看LCA上的工作場所有沒有包括家庭住址，以及工作地址跟家庭住址是不是在同一個MSA。

如果該LCA的工作場所已經包括家庭住址，那麼H-1B雇員完全可以無憂無慮的繼續愉快工作。但是如果最初申請的LCA沒有包括家庭住址的話，那麼需要考慮工作地址和家庭地址是否在同一MSA。

如果在同一MSA，則不需要進行H-1B Amendment。但雇主需根據聯邦勞工部行政法規的要求進行LCA公示（LCA posting）。[ii]雇主需要保留LCA Posting和有關的材料至其失效日期起一年後，雇員離職一年後，或LCA撤回起一年後。[iii]

如果不在同一個MSA，根據臨時工作地點規定（Short Term Placement）[iv]，H1B員工可以在未披露在LCA申請中的地點短暫的進行臨時工作。這樣的臨時工作每年累計不超過30個工作日；當臨時工作地點和家庭住址不在同一個MSA，有保留永久工作地點，並且永久工作地點與家庭住址在同一個MSA的情況下則可以工作60天。但由於這裡討論的是WFH，所以60天規定並不適用。因此，如果WFH超過了30個工作日的話，雇主需要提交新的LCA，將家庭住址包括在內，並且向移民局遞交H1B Amendment。收到移民局寄來的H-1B Amendment的受理通知（Receipt）後，H-1B雇員即可愉快的在家工作了。

查詢MSA的行政區劃/地域範圍可以通過以下鏈接進行：

https://www.huduser.gov/portal/datasets/geotools.html

2.      雇主減少工作時間、減薪是否符合H-1B的規定？

【簡要回答】除非提交了H-1B Amendment申請，否則多數情況都不可以。

【詳細分析】如下：

減少工作時間

對於全職（full-time）H-1B而言，雇主可以自行規定全職每周的工作時間，但是不得低於每周35小時。如果減少工作時間低於每周35小時的，那麼因為職位發生了實質性變更，從全職變成了非全職，因此需要申請H-1B Amendment。

對於非全職（part-time）H-1B而言，如果減少工作時間依舊在H-1B申請允許的時間範圍里，那麼不必提交新的LCA，因此也不需要進行H-1B. Amendment；然而，如果雇主對非全職雇員減少工作時間低於H-1B申請的話，那麼就需要進行H-1B Amendment。

減薪

相同的，對全職或非全職H-1B雇員減薪顯然是實質變更，因此需要進行H-1B Amendment。

進行H-1B Amendment時也需要注意滿足H-1B的工資要求——真實工資（actual wage）或者流行工資（prevailing wage）從其高者[v]。流行工資可以在勞工部網站flcdatacenter.com上進行查詢。

3.      （furlough, benching）、停薪留職（unpaid leave）是否符合H-1B的規定？

【簡要回答】雇主要求的無薪假（furlough, beaching）是違反H-1B規定的；但雇員要求的停薪留職（unpaid leave）是允許的。

【詳細分析】如下：

無薪假（furlough），是指雇主因為其自身原因要求的，雇員暫時被休假；furlough期間雇員可以去申請失業保險，雇主也可以利用這段時間重整旗鼓；因此獲得很多經濟學家的支持。但furlough是違反H-1B要求的，聯邦勞工部的有關行政法規規定，即便H-1B雇員沒有在進行生產工作（non-productive）時也應當收到H-1B申請上規定的工資。[vi]因此，對H-1B雇員進行furlough一般叫做“坐冷板凳”（benching）。不管是furlough或者beaching，都是違反H-1B規定的，一方面會導致H-1B雇主可能導致聯邦勞工部要求補回薪水甚至懲罰，另一方面也會影響雇員的身份維持。

與之相反，因為H-1B雇員自身原因無法工作的，雇員可以請求雇主停薪留職（unpaid leave）；停薪留職期間，雇主不必支付工資。[vii]常見的雇員請求停薪留職的理由有：照顧生病親屬、旅行觀光、休產假、交通事故導致無法工作等等。雇主雇員最好保留好有關停薪留職的公司內部文件方便回應H-1B補件（RFE）以及綠卡面試等。張大欽律師處理過多個使用停薪留職之後依舊獲得H-1B延期（H-1B Extension）或H-1B變更雇主（H-1B Transfer）獲批並獲得境內身份轉換獲批的案例。

4.      H-1B被裁員（layoff）後如何維持身份？

【回答】常見的處理方式是最晚裁員後60天寬限期（Grace Period）內由新雇主提交H-1B Transfer；如果沒有找到新雇主，可以考慮最晚裁員後60天寬限期內將身份調整為H-4（H-1B配偶）身份、F-1學生身份、F-2（F-1配偶）身份、B-2遊客等等身份，然後找到新雇主後再提交H-1B申請。

當然，如果配偶H-1B的職業移民綠卡（PERM EB-2/3）申請達到一定階段，H-4可以申請獲得H-4工卡（H-4 EAD）。配偶可以獲得H-4 EAD的條件與H-1B主申請人可以獲得超過6年的H-1B的條件相同——以下兩個條件滿足其一即可：a. 職業移民綠卡申請第二步，I-140職業移民申請，獲批；或者b. 職業移民綠卡申請第一步，勞工證（PERM），或第二步，I-140職業移民申請，待處理超過一年。儘管川普政府打算廢除H-4 EAD，但其還遲遲沒有動作。請求聯邦法院廢除H-4 EAD的訴訟也在進行。因此目前依舊可以申請。符合條件的小夥伴兒可以考慮迅速申請。

如果被裁員時，雇主正在進行職業移民綠卡（PERM EB-2/3）申請，那麼需要看目前處理到什麼階段了。如果被layoff時還沒有獲得I-140獲批，那麼綠卡申請前功盡棄；如果layoff時已經獲得I-140獲批，那麼可以問新雇主幫忙申請綠卡，儘管需要重新申請PERM和I-140，但可以使用之前的優先日（Priority Date, PD），保留在排期隊列中的位置；如果跳槽到新雇主時職業移民綠卡申請第三步，I-485，已經待處理超過180天，並且新職位跟之前職位相同或相似，就不需要重做PERM或I-140，由新雇主提交I-485J即可。

5.      H-1B雇員是否可以使用失業保險（UI）、傷殘保險（DI）等勞工保障嗎？

【回答】需要查詢各州規定，滿足UI、DI等的條件就可以申請；公共負擔禁止入境規則允許使用失業保險、傷殘保險等。

以張大欽律師所在的加州為例，加州勞工發展部（Employment Development Department, EDD）主管UI、DI等勞工保障的申請處理。其中UI的申請條件是[viii]：

·         完全或部分失業

·         失業非雇員過錯

·         依舊可以工作

·         有時間可以工作

·         準備好，並且願意立即開始工作

·         積極尋找工作

加州EDD也允許有合法身份和工作許可的非美國人申請UI。[ix]理論上在加州的H-1B雇員如果滿足上述條件的話，可以申請UI。

但H-1B雇員需要考慮60天寬限期的規定，注意維持身份。此外，2月24日生效的公共負擔禁止入境規定中考慮的公共福利不包括UI、DI之類的勞工保障。[x]

6.      H-1B雇員能否收到聯邦參議院3月25日周三萬通過的2萬億經濟刺激法案中規定的$1,200刀發錢支票？

【簡要回答】只要是稅收居民（resident alien for tax purpose），有SSN，並且有2019年或2018年的報稅，就可以。

此外，2月24日生效的公共負擔禁止入境規定中考慮的公共福利不包括該法案規定的退稅。

本文由郭昭律師撰寫。感謝律所同事湯律師前文，黃律師的部分research，還有與陳律師的交流。[xi]

張大欽律師事務所在疫情期間正常工作，在加州政府沒有解除stay home order之前我們將在線上為我們的客戶和社區提供服務。我們建議您在這段特殊時間使用電子郵件、電話和微信和我們聯繫。我們的目標是在您的移民事宜上與您無縫合作並隨時回答各種問題，而您可以待在舒適且安全的家中。我們使用了加密且安全的雲端文件存儲及處理軟件，保證您的信息安全。

免責聲明：本文僅供一般信息參考。文中內容不構成法律意見。關於稅法、勞工保障的具體問題，請諮詢會計師或專業律師。

本文原創版權屬於洛杉磯張大欽律師事務所。如需轉載請註明出處。 文中內容，僅限於一般情況的討論。 如有個別案件特殊情況，請諮詢自己的律師。 如果您還沒有移民律師，可以聯絡張律師進行免費評估。

工業市辦公室： 17700 Castleton St. Suite 402, City of Industry, CA 91748

亞凱迪亞辦公室： 150 N. Santa Anita Ave., Suite 300 Arcadia, CA 91006

爾灣辦公室： 8 Corporate Park, Suite 230, Irvine, CA 92606

硅谷辦公室：19925 Stevens Creek Blvd, Suite 100, Cupertino, CA 95014

電話: (626)346-0909 City of Industry /(949) 250-1688 Irvine /(626)297-9055 Cupertino/(626)295-2910 Arcadia

電郵: dzhang@visatopia.com

公司網址：www.visatopia.com

微信號： visatopia

中國當地直撥：95040343076 (北京時間凌晨1點到上午10點撥打這個中國電話號碼，可以直通我們美國辦公室。

Policy Memorandum: USCIS Final Guidance on When to File an Amended or New H-1B Petition After Matter of Simeio Solutions, LLC, PM-602-0120, July 21, 2015; Matter of Simeio Solutions, LLC, 26 I&N Dec. 542 (AAO 2015).

[ii] 20 CFR § 655.734

[iii] 20 CFR § 655.760(c)

[iv] 20 C.F.R. §655.735

[v] 20 CFR § 655.731(a)

[vi] 20 CFR § 655.731(c)(7)(i)

[vii] 20 CFR § 655.731(c)(7)(ii)

[viii] Website: https://www.edd.ca.gov/Unemployment/Eligibility.htm; date of visit: March 30, 2020.

[ix] Website: https://www.edd.ca.gov/unemployment/FAQ_-_Eligibility.htm; date of visit: March 30, 2020.

[x] Website: https://www.uscis.gov/policy-manual/volume-8-part-g-chapter-10; date of visit: March 30, 2020.

[xi] Q: How many lawyers does it take to screw a lightbulb during COVID-19 in California? A: Five.