新冠疫情当前，H-1B的身份维持和使用失业保险、$1,200发钱支票的影响

新冠疫情（Covid-19）二三月份开始在美国肆虐，很多公司根据州政府或者县卫生部门的要求暂停营业。很多使用H-1B的小伙伴儿可能面临维持身份和维持生活的问题，比如H-1B是否允许在家工作（WFH），雇主减少工作时间、减薪、无薪假（furlough）、停薪留职（unpaid leave）等是否符合H-1B的规定，被裁员（layoff）后如何维持身份，H-1B雇员是否可以使用失业保险（unemployment insurance, UI）、伤残保险（Disability Insurance, DI）等，能否收到联邦参议院3月25日周五晚通过的2万亿经济刺激法案中规定的$1,200刀发钱支票。张大钦律师在本文中一一做出详细解答。

首先需要强调，移民局目前没有颁布任何关于在COVID-19联邦紧急状态下可以暂停积累非法居留天数或者可以延长各类宽限期的规定。因此，目前除了进行社会疏离（social distancing）之外，大家也需要自己注意在美国境内的身份维持。

1.      H-1B是否允许在家工作（WFH）？

【简要回答】如果劳工条件申请（Labor Condition Application, LCA）中的工作场所包括家庭住址，那么完全没有问题；但如果没有的话，则需要考虑工作地址和家庭住址是不是在在同一个都市统计区域（Metropolitan Statistical Area, MSA）：如果在同一个MSA是允许的；如果在不同MSA，前30个工作日是允许的；超过30个工作日则需要提交H-1B Amendment。

【详细分析】如下：

是否符合H-1B规定的核心在于是否遵守了H-1B申请附上的LCA的要求。如果职位发生实质变更以至于需要更新LCA的，那么雇主需要提交H-1B变更申请（H-1B Amendment）。因此考虑WHF是否符合H-1B的要求需要看LCA上的工作场所有没有包括家庭住址，以及工作地址跟家庭住址是不是在同一个MSA。

如果该LCA的工作场所已经包括家庭住址，那么H-1B雇员完全可以无忧无虑的继续愉快工作。但是如果最初申请的LCA没有包括家庭住址的话，那么需要考虑工作地址和家庭地址是否在同一MSA。

如果在同一MSA，则不需要进行H-1B Amendment。但雇主需根据联邦劳工部行政法规的要求进行LCA公示（LCA posting）。[ii]雇主需要保留LCA Posting和有关的材料至其失效日期起一年后，雇员离职一年后，或LCA撤回起一年后。[iii]

如果不在同一个MSA，根据临时工作地点规定（Short Term Placement）[iv]，H1B员工可以在未披露在LCA申请中的地点短暂的进行临时工作。这样的临时工作每年累计不超过30个工作日；当临时工作地点和家庭住址不在同一个MSA，有保留永久工作地点，并且永久工作地点与家庭住址在同一个MSA的情况下则可以工作60天。但由于这里讨论的是WFH，所以60天规定并不适用。因此，如果WFH超过了30个工作日的话，雇主需要提交新的LCA，将家庭住址包括在内，并且向移民局递交H1B Amendment。收到移民局寄来的H-1B Amendment的受理通知（Receipt）后，H-1B雇员即可愉快的在家工作了。

查询MSA的行政区划/地域范围可以通过以下链接进行：

https://www.huduser.gov/portal/datasets/geotools.html

2.      雇主减少工作时间、减薪是否符合H-1B的规定？

【简要回答】除非提交了H-1B Amendment申请，否则多数情况都不可以。

【详细分析】如下：

减少工作时间

对于全职（full-time）H-1B而言，雇主可以自行规定全职每周的工作时间，但是不得低于每周35小时。如果减少工作时间低于每周35小时的，那么因为职位发生了实质性变更，从全职变成了非全职，因此需要申请H-1B Amendment。

对于非全职（part-time）H-1B而言，如果减少工作时间依旧在H-1B申请允许的时间范围里，那么不必提交新的LCA，因此也不需要进行H-1B. Amendment；然而，如果雇主对非全职雇员减少工作时间低于H-1B申请的话，那么就需要进行H-1B Amendment。

减薪

相同的，对全职或非全职H-1B雇员减薪显然是实质变更，因此需要进行H-1B Amendment。

进行H-1B Amendment时也需要注意满足H-1B的工资要求——真实工资（actual wage）或者流行工资（prevailing wage）从其高者[v]。流行工资可以在劳工部网站flcdatacenter.com上进行查询。

3.      （furlough, benching）、停薪留职（unpaid leave）是否符合H-1B的规定？

【简要回答】雇主要求的无薪假（furlough, beaching）是违反H-1B规定的；但雇员要求的停薪留职（unpaid leave）是允许的。

【详细分析】如下：

无薪假（furlough），是指雇主因为其自身原因要求的，雇员暂时被休假；furlough期间雇员可以去申请失业保险，雇主也可以利用这段时间重整旗鼓；因此获得很多经济学家的支持。但furlough是违反H-1B要求的，联邦劳工部的有关行政法规规定，即便H-1B雇员没有在进行生产工作（non-productive）时也应当收到H-1B申请上规定的工资。[vi]因此，对H-1B雇员进行furlough一般叫做“坐冷板凳”（benching）。不管是furlough或者beaching，都是违反H-1B规定的，一方面会导致H-1B雇主可能导致联邦劳工部要求补回薪水甚至惩罚，另一方面也会影响雇员的身份维持。

与之相反，因为H-1B雇员自身原因无法工作的，雇员可以请求雇主停薪留职（unpaid leave）；停薪留职期间，雇主不必支付工资。[vii]常见的雇员请求停薪留职的理由有：照顾生病亲属、旅行观光、休产假、交通事故导致无法工作等等。雇主雇员最好保留好有关停薪留职的公司内部文件方便回应H-1B补件（RFE）以及绿卡面试等。张大钦律师处理过多个使用停薪留职之后依旧获得H-1B延期（H-1B Extension）或H-1B变更雇主（H-1B Transfer）获批并获得境内身份转换获批的案例。

4.      H-1B被裁员（layoff）后如何维持身份？

【回答】常见的处理方式是最晚裁员后60天宽限期（Grace Period）内由新雇主提交H-1B Transfer；如果没有找到新雇主，可以考虑最晚裁员后60天宽限期内将身份调整为H-4（H-1B配偶）身份、F-1学生身份、F-2（F-1配偶）身份、B-2游客等等身份，然后找到新雇主后再提交H-1B申请。

当然，如果配偶H-1B的职业移民绿卡（PERM EB-2/3）申请达到一定阶段，H-4可以申请获得H-4工卡（H-4 EAD）。配偶可以获得H-4 EAD的条件与H-1B主申请人可以获得超过6年的H-1B的条件相同——以下两个条件满足其一即可：a. 职业移民绿卡申请第二步，I-140职业移民申请，获批；或者b. 职业移民绿卡申请第一步，劳工证（PERM），或第二步，I-140职业移民申请，待处理超过一年。尽管川普政府打算废除H-4 EAD，但其还迟迟没有动作。请求联邦法院废除H-4 EAD的诉讼也在进行。因此目前依旧可以申请。符合条件的小伙伴儿可以考虑迅速申请。

如果被裁员时，雇主正在进行职业移民绿卡（PERM EB-2/3）申请，那么需要看目前处理到什么阶段了。如果被layoff时还没有获得I-140获批，那么绿卡申请前功尽弃；如果layoff时已经获得I-140获批，那么可以问新雇主帮忙申请绿卡，尽管需要重新申请PERM和I-140，但可以使用之前的优先日（Priority Date, PD），保留在排期队列中的位置；如果跳槽到新雇主时职业移民绿卡申请第三步，I-485，已经待处理超过180天，并且新职位跟之前职位相同或相似，就不需要重做PERM或I-140，由新雇主提交I-485J即可。

5.      H-1B雇员是否可以使用失业保险（UI）、伤残保险（DI）等劳工保障吗？

【回答】需要查询各州规定，满足UI、DI等的条件就可以申请；公共负担禁止入境规则允许使用失业保险、伤残保险等。

以张大钦律师所在的加州为例，加州劳工发展部（Employment Development Department, EDD）主管UI、DI等劳工保障的申请处理。其中UI的申请条件是[viii]：

·         完全或部分失业

·         失业非雇员过错

·         依旧可以工作

·         有时间可以工作

·         准备好，并且愿意立即开始工作

·         积极寻找工作

加州EDD也允许有合法身份和工作许可的非美国人申请UI。[ix]理论上在加州的H-1B雇员如果满足上述条件的话，可以申请UI。

但H-1B雇员需要考虑60天宽限期的规定，注意维持身份。此外，2月24日生效的公共负担禁止入境规定中考虑的公共福利不包括UI、DI之类的劳工保障。[x]

6.      H-1B雇员能否收到联邦参议院3月25日周三万通过的2万亿经济刺激法案中规定的$1,200刀发钱支票？

【简要回答】只要是税收居民（resident alien for tax purpose），有SSN，并且有2019年或2018年的报税，就可以。

此外，2月24日生效的公共负担禁止入境规定中考虑的公共福利不包括该法案规定的退税。

本文由郭昭律师撰写。感谢律所同事汤律师前文，黄律师的部分research，还有与陈律师的交流。[xi]

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Policy Memorandum: USCIS Final Guidance on When to File an Amended or New H-1B Petition After Matter of Simeio Solutions, LLC, PM-602-0120, July 21, 2015; Matter of Simeio Solutions, LLC, 26 I&N Dec. 542 (AAO 2015).

[ii] 20 CFR § 655.734

[iii] 20 CFR § 655.760(c)

[iv] 20 C.F.R. §655.735

[v] 20 CFR § 655.731(a)

[vi] 20 CFR § 655.731(c)(7)(i)

[vii] 20 CFR § 655.731(c)(7)(ii)

[viii] Website: https://www.edd.ca.gov/Unemployment/Eligibility.htm; date of visit: March 30, 2020.

[ix] Website: https://www.edd.ca.gov/unemployment/FAQ_-_Eligibility.htm; date of visit: March 30, 2020.

[x] Website: https://www.uscis.gov/policy-manual/volume-8-part-g-chapter-10; date of visit: March 30, 2020.

[xi] Q: How many lawyers does it take to screw a lightbulb during COVID-19 in California? A: Five.