道德元理 39. 西學割裂法律與道德的大笑話

25篇分析了西學，割裂政治與道德的荒誕性，接下來打算基於前幾篇的討論，接着談談西學，割裂法律與道德的更荒誕性。某種意思上講，這樣子的割裂，或許是益己經濟人的預設，以及柿油意志的理論之外，西學無償奉獻的，另外一個頂級笑話了，結果把價值上的“德—法”關係，弄得比歷史上的“德—法”關係，還要糾結難纏，以致咱們有理由斷言：和經濟學界、哲學界的情形差不多，西方法學界的某些班子，也是相當的草台，嗯哼。

本來麼，要是承認了，“政—法”的兩位一體，特別是“法律”與“正義”的，直接關聯，下面的結論，其實是毋庸置疑滴：法律同樣屬於，道德領域的一部分，甚至發揮着比政治更硬核的，正義止惡的底線功能，因為它訴諸的主要是，針對人體及其行為展開的暴力，往往由警察、法院、監獄、乃至軍隊等，國家機器來實施，所以比行政方面的，一般政治權力，更硬更強制，不是？

然而哈，20世紀的法律實證主義思潮，由於在“道德無涉”說的蠱惑下，曲解了邊沁和奧斯丁等前輩，儘管沒怎麼說清楚，但畢竟精闢的洞見，卻把法律與道德的分離，當成了標誌性理念。尤其是帶頭大哥哈特，曾反覆強調：“某些法律即便不義或愚蠢，依然是法律；相比之下呢，某些規則完全有，成為法律的道德資格，依然不是法律。”

當然了，他老兄也沒蠢到，斷言法律與道德之間，一丟丟關係也木有的極端地步。在《實證主義及法律與道德的分離》，這部早期代表作中，他就勉強承認了：法律體制與道德理念相互影響，特別是道德原則被引入法律體制，是否認不了的“歷史事實”，甚至指出：邊沁和奧斯丁也肯定了，它們之間的“交疊處”。別忘了哦，邊沁大師的代表作，大名就叫：《道德與立法原理導論》呢，嗯哼。

可是吧，介紹了兩位思想先驅，區分實然法與應然法的見解後，哈特卻把這種區分，直接理解成，法律與道德的隔斷：“當邊沁和奧斯丁，堅持實然法與應然法的分離時，他們說的法律，其實是具體特定的法律，這些法律的含意，清晰而無爭議；他們要論證的是，哪怕這些法律，道德上讓人覺得沒法容忍，依然是法律。”

從這一點出發，哈特就要求人們，考察實證法的時候，單單關注它們，實際上是不是權威和有效，卻無需考慮它們，道德上是不是正義。這種立場是如此執着，以致在幾年後的《法律的概念》中，飽受批評的他，依然不願肯定，德—法關聯的必然性，轉而把下面的彎彎繞說法，視為法律實證主義的核心理念：“儘管法律事實上，再現或滿足了某些道德要求，但這壓根不是個必然的真理。”

在他看來，只有堅持這種分離，才能讓法理學成為一門，不涉及規範性證成的，純粹描述性理論，如實揭示法律的真相，卻木有察覺到自己，在這類自相矛盾的折衷調和中，業已迴避了，一個繞不過去的問題：要是法律與道德的相互影響，是個“歷史事實”，要是法律“事實上”，滿足了某些道德要求，強行在道德無涉中，將二者徹底隔斷，肯定會嚴重扭曲，法律在實然層面的本來面目，不是？

大哥既然發了話，就算漏洞百出，小弟們也得趕緊跟上啊。於是乎，凱爾森就宣布：“作為法學家，在涉及對法律規範的認識時，他一定不去問，道德方面是怎樣的。”拉茲則認為：“有關法律性質的學說，產生了一種認定法律的檢驗，其使用並不要求訴諸，道德或其他方面的，任何評判性論證。”

這種共識的影響力太大咧，連屬於西馬，並肯定德—法關聯的哈貝馬斯也聲稱：“我想一開始就把，法律與道德分開……將法律理解成，依據它的可能證成，以及詮釋和實施方面的約束力，而宣布擁有合法性的現代實證法。……只要道德與法律語言的區分還在，道德內容移入法律中，就不意味着，法律的直接道德化。”

很不幸，這樣子讓法律與道德，老死不相往來的嚴格分離，成為法律實證主義的核心理念，與其說能夠推動它的發展，不如說反倒會葬送它的前景，因為這個理念，不僅一眼假，而且簡直荒唐到了，不知所云的滑稽地步，嗯哼。

暫且放下實然法與應然法的關係，留給下面細談，這裡單單指出一點：儘管我們在實然維度，考察任何法律的事實真相時，不可從應然視角，評判它們是不是符合，自己認同的規範性正義立場，以免這樣子的道德評判，扭曲了它們的本來面目，但這壓根不意味着，法律與道德尤其正義之間，不存在任何必然的內容關聯，僅僅是些既權威、又有效的，純形式抽象條文。

首先呢，只要將道德理解成，旨在處理人倫關係的，特定價值領域，法律就不可能跳出，如來佛的這個手掌心啦，因為它的所有條文，統統涉及人與人之間，如何相互對待的關係問題，木有例外。

事實上，現行法律條文的許多內容，最初都來自人們，日常形成的道德規則，俗話或曰“倫理習俗”，文言又叫：“習慣法”“不成文法”，不惜用這樣子的取名，赤裸裸地暴露出，德—法之間剪不斷、理還亂的隱私關係，從而公然與哈貝馬斯大咖，唱起了反調：道德內容移入法律中，恰恰意味着，法律的直接道德化。

舉個例：眼下幾乎所有國度的法律條文，都會施加懲罰的許多違法舉動，諸如殺人、偷盜、搶劫、欺詐、性侵等，恰恰也是所有古代文明的倫理習俗，都會嚴格禁止的道德惡行，從而公然與哈特大牌，唱起了反調：法律再現或滿足了，某些道德要求，壓根不是個偶然現象，而是個必然的真理。

其實哈，哈特本尊也指出，某些法律規則，“與禁止殺人、使用暴力、偷盜等道德原則，彼此重合，從而可以給出一個事實陳述：所有法律體制，在最關鍵的方面，事實上都與道德一致；這個意思上講，這個陳述必然如此。”肥腸反諷，不是？

這一點甚至能幫我們理解，為什麼古往今來，就連那些在應然層面，飽受抨擊的邪惡體制，也會頒布這樣那樣的，懲罰殺人、偷盜、搶劫、欺詐、性侵等行為的法律條文：它們同樣來源於，日常的倫理習俗或習慣法，旨在維繫社會生活的正常秩序，以免混亂到了，連邪惡的統治者自己，都覺得受不住的嚴重地步。

至於這些體制的應然邪惡，不是表現在：它們一定程度上，保護了民眾的某些權益，而是表現在：它們把統治階層的特殊權益，特別是管控社會的政治權力，放在了高於一切的地位上，為此會毫不猶豫地侵犯剝奪，民眾的任何權益，嗯哼。

其次呢，由於法律條文的貫徹，得到了政治權力，甚至國家暴力的強力支撐，因此的確呈現出，所謂的權威性和有效性，從而與倫理習俗或習慣法，主要靠自願自律的德性，和強勢他律的輿論來實施，形成了鮮明對照。不過哦，這種手段上的差異，肯定抹煞不了，二者在實質上的相通。

說白了，今天一些被認為是，不歸法律管的“缺德”舉動，包括但不限於：私通、不孝等，由於曾經被賦予了，不可接受的更高權重，也構成了以往的法律，要求嚴懲的惡行，甚至還通過這種暴力的制裁，加大了相關的德性規範，對人們的自律約束力，由此清晰地折射出，從德性到法律，再從法律到德性的來回折騰……

說穿了，如同德—政關係一個樣，導致德—法關係，越說越亂的另一個原因，也是把“道德”狹隘化，理解成了自願自律的“德性”，就像前一篇引用的，孔丘貶低“刑”，抬高“德”的語錄那樣子，本來是強調，德性高於刑政，但中文語境裡，也往往被理解成，道德高於法律，仿佛兩者可以截然分離開來，不是？

好玩的是，站在自然法立場上，與哈特陣營擺擂台的富勒大牛，出過一本代表作：《法律的道德性》，明確主張：一方面，法律在內容上，不同於用“你能夠”或“它值得”的方式，號召人們趨於高尚德性的，“意願（aspiration）性道德”，而與用“你不可”或“你應當”的方式，劃出底線的“義務（duty）性道德”，亦即“外在道德”相關，所以既不會強迫人們，達成力所能及的德性至善，也不會獎賞人們，遵守了社會生活的行為底線，而是重在懲罰，那些突破底線的犯罪行為。

另一方面，法律在程序上，又應當追求自身的，八大卓越的“內在道德”，才可能使自身成為，真正的法律：一般規則、公之於眾、不溯及既往、容易理解、不相互牴觸、力所能及、相對穩定、規定與實施一致。

然而哦，照前面的分析，只有富勒指出的，法律與外在道德的關係，才是嚴格意思上的德—法關係，可惜也存在倆漏洞：第一哈，沒看到意願性道德，也有像“你不可貪戀別個妻子”，這樣子的輿論他律，甚至德性自律的義務問題；第二哈，沒突出法律體現的，是強力他律的義務性道德，反倒還掩蓋了，法律特有的暴力特徵。

相比之下呢，他強調的法律的內在道德，雖然或多或少，也與人倫正義的內容，彎彎繞地搭點界（畢竟掛靠在法律身上嘛），但要是較起真來，毋寧講主要是，法律自身在發揮效應時，具有的某些形式性優長，因此連“virtues”意思上的倫理德性，都算不上。所以哦，硬把它們叫做“內在道德”，貌似有點矯情，非但無助於反駁論敵，反而把話題攪得，更像一灘泥巴漿咧，嗯哼。

由此進一步見證了：無論抱的是肯定，還是否定的態度，西學由於拎不清，“道德”和“法律”概念的核心語義，說起二者的關係時，要麼故弄玄虛，要麼傻不愣登，令人忍俊不禁，因為事情的真相，實在拿衣服：法律就是政治板塊內，最硬核的一部分，旨在用國家機器的暴力手段，維系統治階層認同的正義底線，因而雖然的確不同於，自願自律的高尚德性，卻完全木有，獨立於道德領域之外的資格，也壓根談不上，與道德的分離隔斷。

正因此，不管在實然，還是應然層面，把法律與道德，特別是與正義，割裂開來的任何企圖，都會釜底抽薪地掏空，法律的實質內容，把它們變成，抽象蒼白的空洞外殼。一言以蔽之哈：實證法既然是人定法，肯定就與道德脫不了干係，因為人們不可能，撇開自己的正義理念，憑空制定出，純形式的法律規則來，不是？