法律侵入本應由倫理調整的日常生活，不僅導致國家權力膨脹，也會阻礙公民培育道德共識機制。

　　上海發生的教授嫖娼案以很怪誕的方式提出了一連串嚴肅問題：究竟應該如何對待法律與道德及其相互關係？在萬物商品化之後，中國將進入一個統治者以身作則為中產階級樹立道德威嚴的“維多利亞時代”，還是退回往昔“存天理、滅人慾”的衛道士時代？換句話說，這個事件是從解構到建構的轉折點，還是更全面的解構的開始，抑或是報復性的“對解構的解構”的信號？

　　從純粹法律實證主義角度來看，陸德明的行為違反了1986年頒布的《治安管理處罰條例》第30條，這個條款因1991年頒布的《全國人民代表大會常務委員會關於嚴禁賣淫嫖娼的決定》第四條而具有法律效力。按照有關規定，凡是進行賣淫、嫖娼以及介紹或容留賣淫嫖娼的，均應處15日以下拘留、警告、責令具結悔過或者依照規定實行勞動教養，可以並處5000元以下罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任。比照這個規定，公安部門的處罰和復旦大學的處分還算是寬緩的。

　　不過，即使採取上面這種“在法言法”的立場，我們仍無法對當事人的申訴以及社會上的同情之聲充耳不聞。首先必須注意的是陸德明自己強調他在茶館邂逅對方，並不知道其是否風塵女子。這種辯解雖略顯牽強，仍然揭示了現行法規的一個基本缺陷，即對賣淫嫖娼概念本無精確定義。如果按照《治安管理處罰條例》第30條文本推理，本案並沒有介紹或容留的第三者，也沒有專供嫖宿的場所，似乎賣淫不能成立。如果按照公安部兩個有關批覆的說法，“賣淫嫖娼是指不特定的男女之間以金錢、財物為媒介發生不正當性關係”，則豈不是“包二奶”、“一夜情”、通姦、姘居甚至未婚同居都有可能被一網打盡？如果繼續在構成要件曖昧不清的狀況下嚴禁賣淫嫖娼，恐怕很快就會看到秦朝竹簡里記載的那種公家介入私人倫理生活的執法情景：“某里士伍甲送來男子乙、女子丙，報告說‘乙、丙相奸，昨天白晝在某處被發現，將兩人捕獲並加木械，送到’。”（《雲夢秦簡•封診式•奸》）

　　許多人同情陸德明，並非贊成他的不倫情慾，而是對執法的恣意化、畸輕畸重、官員的公款嫖娼幾乎無人追問，以及少數警察與性產業經營者勾結起來敲詐勒索賣淫女和嫖客等現象感到憤怒。造成這類流弊的一個重要原因，是立法技術上的粗糙和失誤。在多數國家，法律禁止的只是未經許可的私娼活動，懲罰對象僅為以營利為目的組織賣淫者，即皮條客、鴇婆以及賣淫團伙組織者，並不包括娼妓本人以及嫖客。嫖客只有在與未成年者進行性交易時才會受到懲罰。但在中國，娼妓、嫖客以及賣淫業主的行為性質未加區別，一同歸入行政處罰乃至刑事處罰的範圍內，甚至在執法實踐中還存在嚴懲娼妓和嫖客、反而從輕發落危害性更大的組織招嫖營利者的偏向。

　　這種立法技術上的粗糙，與當時立法者企圖通過國家權力純化社會風氣的指導思想不無關係。但從今天的角度看，相關規定顯然侵入本應由倫理調整的日常生活，不僅導致國家權力膨脹，也會阻礙公民通過交往、反思和自我調節培育道德共識的機制。更重要的是，由於缺乏相應的監督機制，此種規定也在制度上為公安部門的敗類與色情業主勾結起來設套謀財提供了動因和機會，可能導致犯罪活動惡性循環，後患無窮。因此，應該修改有關法律和法規的條款，只把以賣淫營利的一方（特別是業主）作為處罰對象。

　　在這個事件中，還存在一個法律技術上的問題，這就是：即使法律規定嫖娼行為應予處罰，公安機關在調查以及處罰的過程中，也有責任適當維護當事人的沉默權和隱私權，並使這種程序保障與報道自由的原則相協調。其中，對於主觀惡性相對較輕的嫖娼行為，公安機關在依法處理之後，如無重大理由，原則上應保護當事人的隱私，不應通知其單位或主管機關，更不宜向新聞媒體透露。此外，一旦事件公開，由於陸德明在一定程度上屬於公共人物，大眾傳媒對其更加關注不足為奇，只要這種輿論監督沒有欺軟怕硬的選擇性，就必然會加強社會的報應機制、提高精神文明的水準。但如果輿論過於情緒化，完全無視對方的隱私和家庭名譽，那就很可能混淆法律與道德的界限，甚至會演化成新式“以理殺人”，反過來破壞現代社會的自治和自由的基礎。因此，有必要從重構道德與法律關係的高度，冷靜地考察被輿論炒作得沸沸揚揚的教授嫖娼案。

　　當前許多人對陸德明抱有同情之念，說明隨着25年的改革開放，社會上對於性的自由化、商品化的大眾心理已經有所變化，社會規範與法律規範之間出現了比較明顯的裂痕或隔閡。實際上，今天的中國與其他許多國家一樣，普通公民雖然視賣淫嫖娼為不道德的現象，自己也不願意身體力行，但對性產業的寬容度卻有所增大。甚至有些人還公然主張部分地承認娼妓的合法性，以減少性犯罪、解決性比例失調、單身者（特別是民工）的生理欲求等問題，但必須加以嚴格限制、管理以及監督。當然，不同的社會完全可以維持其固有的道德標準，或者樹立新的行為準則，並對性產業以及淫行採取不同的司法政策，但有一點應當明確：無論如何，對混淆道德與法律、在私德領域中廣泛行使國家處罰權的做法則必須慎之又慎。

　　“善惡只因主體而成立”（維特根斯坦語）。這意味着覺醒了的個人將追求對倫理問題的自主判斷，而不具有這樣主體性的人們無善惡可言，即使對他們進行賞罰也與道德無關。因此，在國家權力介入日常性倫理生活之際，應確保其不破壞社會自治的空間和公民的主體性，在“公法”的框架中給“私德”以恰當定位。如果處理不好，將來在重商主義隧道出口迎接我們的未必是“維多利亞時代”式的“高雅”，很可能只是“斯大林時代”那種肅清之後的死寂。

　　(作者為中國著名法學家，日本神戶大學法學教授)

　　資料 ●《中華人民共和國治安管理處罰條例》

　　（1986年通過，1994年修正）

　　第三十條嚴厲禁止賣淫、嫖宿暗娼以及介紹或者容留賣淫、嫖宿暗娼，違者處十五日以下拘留、警告、責令具結悔過或者依照規定實行勞動教養，可以並處五千元以下罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

　　嫖宿不滿十四歲幼女的，依照刑法第一百三十九條的規定，以強姦罪論處。

　　 ●《中華人民共和國治安管理處罰法（草案）》 （2004年10月經國務院常務會議討論通過，提請全國人大常委會審議）

　　第九十九條 賣淫、嫖娼的，處10日以上15日以下的行政拘留，並處1000元以上5000元以下的罰款。

　　以賣淫為目的招嫖拉客的，處警告，可以並處100元以上500元以下的罰款；情節嚴重的，並處1日以上5日以下的行政拘留。

　　背景 “陸德明事件”始末

　　復旦大學經濟學院院長陸德明近日被曝“嫖娼事件”，該校宣傳部已於11月5日向媒體確認此事，並稱學校已對陸作出開除黨籍、行政職務的處分，留校察看。

　　嫖娼事件在網上散布，始於今年八九月間。11月1日，北京《新京報》首次公開報道時，稱陸被警方“當場抓獲”。為此，先是復旦宣傳部予以否認，陸本人則緊隨其後發表聲明——

　　“我在‘榮室’認識對方，犯錯的時間是今年2月前。當時對方無工作，不讀書，生活困難。我犯錯既是出於同情、幫助，又是出於道德上的迷失。在發覺這過錯應該停止時，就沒再往來。期間拒絕過二次敲詐電話和多次短信。

　　“警察8月12日找我，說有案要我錄供作證。由於對上述錯誤的理解不同，對事件嚴重性的疏忽，在警官表明將隱去單位和姓名的前提下，我積極配合併簽了名。事後受到了治安警告和罰款。”

　　更詳細的“嫖娼版本”則見於媒體報道：“榮室”是位於復旦大學附近五角場的一家茶館。陸在該茶館喝茶時認識一名女孩，並發生關係。後來該女因其他事情被警方抓獲，供出陸德明。事後，派出所找到陸，提出“你是個有身份的人，我們不把你的事情告訴復旦大學，但是要罰款”，罰款數額是5000元。

　　但警方似乎並未兌現“隱名埋姓”的承諾。要求陸德明錄供的是上海楊浦區某派出所，楊浦區系復旦大學所在地。警方錄供後，迅速將此事上報市里，市里很快就將該事通報復旦大學黨委。

　　接下來的事情，復旦大學宣傳部部長石磊對媒體有以下陳述：“事發後，學校首先對陸德明進行了教育幫助。學校黨委、紀委、學院總支分別找他談話，所在黨支部還專門開了會。其次，根據黨內和行政法規按程序作出了處分決定。黨委決定，開除他的黨籍。校長會議決定，給予他行政開除，留校察看處分。” 至於警方為何違背承諾，上海市公安局楊浦分局一位處長稱，他們已接到上海市委宣傳部指令，不得向任何媒體透露案情。一名“知情民警”則向媒體稱，警方的慣常做法是，“如果發現當事人的身份很特殊，在辦案時會逐級上報。”

　　關於復旦大學作出的開除黨籍公職的處分，陸德明表示不服，他在上述聲明中稱：“依法申請行政複議，是因為對處分的依據不服。”

　　陸的理由是，他並不認為自己的行為是嫖娼。他在接受媒體電話採訪時說，自己確實是在茶館喝茶時認識了幾個女孩子，“當時和那幾個女孩談得挺好，一點都沒看出來她們是從事特殊行業的。我當時確實沒有主觀故意行為，也就是說，我去茶館並不是為了找小姐。所以，我才會透露我的真實身份和姓名。” 對此，復旦大學宣傳部部長石磊表示：“我們認為這樣的處分是恰當的，既嚴厲又給予出路。考慮到陸德明的專長才能，留校還能做點研究工作或其他工作，也有改正的機會。但在近期，不能上講台，也不能帶研究生。”

　　現年47歲的陸德明於1977年考入復旦，畢業後留校執教至今。事發前，他是該校經濟學院院長、博士生導師。陸的學術專長是“後發展經濟學”和“當代中國經濟發展”，為此一直享受國務院特殊津貼，並於2001年起擔任上海市政府決策諮詢專家。此外，陸在商界和學界多有兼職。

(財經)