| 吳曉寧：令人憂慮的物權法草案 |
| 送交者: 吳曉寧 2006年12月02日17:36:29 於 [五 味 齋] 發送悄悄話 |
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特別關注：令人憂慮的物權法草案
文/吳曉寧 近日，全國人大常委會權威人士宣布：物權法草案經過廣泛協商，達成了普遍的共識，物權法草案日漸成熟，應該列入立法計劃，擇期表決。國內各大媒體也鋪天蓋地報道了這一權威發布。然而，仔細審視一下物權法草案，真不知是應該歡喜，還是應該憂慮。 不識時務 面對中國人大常委會人員的權威性表態，國內媒體的一片讚美和助威，國內頂級民法專家的一片苦心，以及物權法立法刻不容緩的呼聲，再對物權法草案說三道四，顯然有些不識時務，最聰明的選擇應該是順水推舟，推波助瀾。 然而物權法立法畢竟不同與捉迷藏。立法過程的實質是一種社會利益的博弈，立法必須充分反映大多數人的利益和訴求，才能體現真正的民主和公平。在中國，廣大百姓普遍缺乏表達途徑和渠道的現實下，強勢集團一邊倒的立法過程，或者立法僅僅被少數機構或知名專家所壟斷，肯定要利益失衡。比如波瀾壯闊的國有資產大清倉和MBO，就非常不得民心，造成了國有資產空前的流失和被盜，偷渡出了顧雛軍們的拐走“倩女”，留下廢墟。儘管道理非常淺顯，但教訓異常深刻。因此，聰明的選擇，未必是明智的選擇。 物權法立法新推出了開門立法，也增加了一些保護大眾利益的條款，這是非常了不起的進步。但徵詢意見之後的修改，其方向性和深層次問題依然沒有明顯的改觀，仍需脫胎換骨的努力。 兩極分化的通行證？ 根據波士頓諮詢公司《2006全球財富報告》：在中國，0.4%（150萬）的家庭占有了70%的國民財富，中國已經成為世界上少數人擁有財富最集中的國家，而2005年的報告是0.5%的家庭占有60％以上的國民財富。還有中國的基尼係數，已經達到了0.46，這些都無可爭議地表明，中國的兩極分化終於可以稱雄世界了，已經把所有發達的資本主義國家都遠遠地拋在了後面。 如果有人把嚴重兩極分化的成因推卸給發展階段或富裕程度的必然，或是舊體制的使然，那是非常荒誕的。見《兩極分化成因何在？》《光明觀察》周刊2006年10月31日 儘管國內一批專家學者在玩命地用微觀案例和孤立分析證明：個人“稟賦”造成的兩極分化非常合理，但從財富總量上揭露，0.4%（150萬）的人口不可能創造出70%的國民財富，因此，70%的財富被0.4%的家庭所占有，不可能具有物權來源的合理性，更不具有合法性。但是，物權法是保護現有財富占有和物權歸屬格局的法律，一個不具有財富來源合法性的財富占有格局，將受到物權法的保護，並被合法地固化下來，這就從本質上違反了中國《憲法》只“保護私人合法財產”的基本原則，更踐踏了法律只保護合法財產和權益的基本法則。為非法財富和物權占有提供法律保護，並從法律上承認0.4%的人口占有70%的國民財富的合理性和合法性，追認社會嚴重兩極分化的合法性，這是物權法草案至今還沒有充分展開的重大政治問題和社會問題。 試想，0.4%的家庭合法地占有了70%的國民財富，在利益只向財富優勢一方傾斜的市場化利益博弈中，99%的中國人口還有可能翻身嗎？99%的人口只能去爭奪30%的財富，他們還有可能獲得分配的公平和公正嗎？對此，效率與公平對於99%的人口將全是鬼話。 根據權威人士的解釋，物權法是保護現有財富和歸屬的法律，是為了建立新的經濟秩序。的確如此！一個99%的人口永遠難以翻身的經濟秩序，將是什麼樣的經濟秩序？中國改革的目的性和社會制度的合法性是否會遭到空前的質疑？ 假如腐敗和壟斷是兩極分化的主要成因，我們今天就更不能承認兩極分化的合法性了，既然兩極分化的財富占有主要是腐敗和壟斷製造的，還妄談什麼主要是富人個人稟賦的結果，這不是自相矛盾嗎？因此，對於那些經濟學和民法學“賞心悅目”的理論和邏輯，我們只需要單刀直入，0.4%的人口占有了70%的國民財富，完全是非法的，不合理的，要合法化這種財富占有格局，99%的人口是難以接受的。 近日，中國已故領導人胡耀邦之子，中央統戰部副部長胡德平先生公開對媒體表示：“清算‘第一桶金’就是否定改革成績”。這種觀點也許代表了相當一批中國高官人士的心聲。見《南方新聞》2006年11月23日 中國人民用氣壯山河的巨大犧牲和前赴後繼，推翻了萬惡的兩極分化制度，而短短的十年時間，中國又重新恢復了稱雄世界的兩極分化，這樣“日漸成熟”的物權法草案怎麼能不帶給中國社會深深地震撼或憂慮。 漏洞百出 中國屬於成文法國家，物權法草案屬於典型的成文法，具有很強的操作性和司法裁判性，因此不應採用普通法或慣例法的立法原則，僅僅是大概、框架、原則或方向性的法律條款，否則一百個相同的案件和證據鏈條，可能審判出二百個南轅北轍的法律結果，為“人治”和司法腐敗留下左右逢源的巨大空間。現在的執法和司法腐敗很多源於此。 成文法的特點是要將所有可預見的法律行為規範和違法情況包括進去，因此要求法律制訂應該全面、詳盡、嚴謹、不可二義、必須有充分的違法行為預見性，這些對於頂級的民法專家是不需要再回爐深造的常識，然而物權法草案中卻出現了很多如此低級的錯誤，以致預判無能，漏洞百出。
任何國家都不會規定，違反各級政府規定的燒殺搶掠，才是違法的，才會受到法律的制裁，因為燒殺搶掠是不需要設置前置條款的，而國有資產被盜也是一樣，不可能有合法的被盜和非法的被盜之分，任何形式的變相盜竊和侵占國有資產都是非法的，都應該受到懲罰或賠償。而物權法草案非要在不法行為前，設置一個合法的前置條件，不僅是漏洞百出，而且也不合乎法理。盜竊罪前面不需要設置一個違反國家規定的前置條件，世界上更沒有合法的盜竊。 此外，國有資產流失的各種違法行為和方式已經廣泛地暴露出來，而物權法所列舉的流失行為，遠遠沒有包括一切可知和可預見的情況，甚至連目前暴露出來的主要被盜和侵占方式都不能囊括進去，這就嚴重違法了成文法的立法原則——將所有可預見的違法行為包括進去，是遺漏還是放縱？一筆糊塗賬。 近來，不許清算資本“原罪”的呼聲甚囂塵上，一些高官和學者也公開表態：清算第一桶金，就是否定改革的成果！而法律面前必須是人人平等的，偷盜一個錢包、手機、項鍊，都要坐牢，而洗劫了銀行，洗劫了國民多年的共同積累，洗劫了巨額國有資產，卻變成了不容否定的改革成果，不許追究。見鬼！難道改革是為了資本“原罪”，或是為了“第一桶金”？請不要露出馬腳。這種強勢集團的意識形態必然要滲透進物權法立法的整個過程，因此，物權法草案的漏洞百出，就更令人懷疑，是不是機關算盡？ 根據物權法草案第七十一條和第七十二條的主體責任關係，造成國有資產流失，管理責任人將賠償損失，或法律追究，但侵占國有資產的受讓方並不會受到追究或無限追索，甚至在其他條款里，可能被認定或推斷為“善意取得”或“沒有反證”的受讓人，被加以保護，這完全不符合國有資產內外勾結和監守自盜的主要違法特點。因為內外勾結的被盜和流失，管理責任人多半為蠅頭小利出賣國有資產，根本沒有賠償能力，比如中國銀行原副董事長劉金寶，僅僅為了女色，就非法放貸18億，損失5個億。尤其是流失後的國有或集體資產，多半機構撤消，責任人消失，責任主體失滅，責任人追究和賠償都成為空話，而非法受讓人才應該是支付賠償的主體，並有能力賠償被盜的國有資產。僅追究被收買或走卒的管理責任人，不追索幕後資本主謀的受讓人和資本孽息，將為沒有處分權的雙方非法交易和盜竊國有資產提供合法化依據，甚至在某種程度上鼓勵了資本和權貴侵吞國有資產。這就嚴重違反了公法中不得非法獲得和非法交易他人合法財產，並將受到無限或無償追索的原則。 中國的很多立法都推行國家建框架或原則，私下或各地定實施細則的辦法，而法律的實質部分在各自為政的實施細則上，這就為各地諸侯和執法機構的司法腐敗提供了胡亂細則和解釋或左右逢源的人治空間，表面的法制，實體是人治。國有資產的被盜和流失更是如此。 對於社會呼聲極其強烈和幾十年公有制時期積累下來的最大社會財富的國有資產保護條款，在萬眾矚目下的修改尚且如此暗度陳倉，其他條款的“完善和成熟”就可想而知了，漏洞百出不勝枚舉。 對於法律界人士一直詬病的第一百一十條， 無處分權人出讓動產或不動產的下列四種情形，根本不足以防範國有資產流失和被侵吞，而且目前就出現了四種情形都造假的問題，這已經不是什麼主觀的預見，而是已經發生的現實，因此該條款被指責為故意放行國有資產被盜的條款，至少是違反了成文法一切可預見違法行為規範的立法原則。但物權法草案依然堅持漏洞百出的“下列情形”，這足以說明物權法草案的“完善和成熟”是何等的脆弱，是何等的令人憂慮。 再比如第一百一十二條，2004年國有資產市場化流轉的國家規定還沒有出台之前，90%的國有產權就已經迫不及待被盜竊或瓜分完畢了，而物權法規定二年的訴訟時效，即使物權法立即生效，也早已經超過了法定的訴訟時效，流失或被盜的國有資產將被訴訟時效所阻擊，合法化。這就嚴重違反了將所有可預見的違法行為包括進去的成文法立法原則，而且沒有引入物權保護的關鍵性條款“無限追索權”，我們實在搞不清楚這是立法保護，還是立法流失？ 國有資產流失主要是內外勾結，監守自盜，由於訴訟主體的制約，流失責任方的法人不會主動通過法律程序保護國有資產，而國民無法通過訴訟主體限制啟動法律保護程序，導致“除非有相反證據”的條款可能變成了一種保護國有資產的司法刁難，延長了國有資產流失被發現和被追索的周期，超過訴訟時效，甚至因舉證或訴訟主體限制，永遠不能被揭露，使得通行的民事訴訟二年時效根本無法防止大量的國有資產流失和被盜。因此必須引入對非法交易所得的“無限追索權”，才能有效地制止越來越猖獗的侵占公私物權的非法行為。 根據公法《刑法》原則，物權被盜、被搶或被非法侵占屬於刑事犯罪，而且任何人無權購買贓款贓物，更不允許其進入合法流通，否則將承擔刑事責任或被無償追索。但在物權法草案中，以“主觀推斷”，“善意取得”，“沒有反證”等條款，大幅度降低了贓款贓物進入合法流通的門檻，配合了現行的大量國有資產流失和非法流轉，極大地保護了非法占有公私物權的違法行為，為“馬桶下的財富”和合法化被盜國有資產大開方便之門，這與禁止非法占有和非法交易他人物權的法律基本準則完全背離。物權法草案到處都充斥着被盜國有資產合法化的陷阱，一般的篇幅根本無法一一枚舉存在的漏洞。 整個物權法草案始終貫穿了一條不關注物權來源合法性的保護原則和立法思想。從不動產的登記，到第九章所有權取得的特別規定，到第二十章占有等，都貫穿着受讓人占有物權就不會被追索的原則，通過降低雙方非法交易他人所有物權的門檻和市場准入，通過只處罰無處分權或流失責任人，不追索受讓人非法占有，為龐大規模的國有資產被盜和流通提供合法性依據和便利，這嚴重違反了禁止非法交易國有和他人合法財產的公法基本原則。 物權法的基礎是物權來源的合法性，如果不確定所有權取得的合法性，物權的保護就可能變成非法的胡鬧。 而對於幾十年最大的公共積累和財富——國有資產，以及最大的私有物權積累——住房使用權，物權法草案都沒有給與應有的保護，甚至用濫用“居住權”概念剝奪了最大的私有物權積累的合法性，名義上的住房使用權，實質上的長期勞動所得住房產權。因為現代意義上的臨時承租權和特困居住權，完全不能等同或混同於公有制時期不許私人擁有產權的“住房使用權”。由於當權者的過河拆橋，至今還有大量的“住房使用權”沒有或不能按照平等的房改折扣恢復成真正的合法產權。對於物權法草案添加的部分保護百姓的條款如小區物業和車庫等，與最大的公共積累國有資產和最大的私人積累住房使用權相比，從財富總量上比較，簡直不可同日而語。人們很難相信，這是國內頂級法律專家的無意疏漏。 不久前茅于軾有一段表述：（張）維應他們近來都在研究法律。不錯，物權法草案中確實充滿着濃濃的主流經濟學的氣味，存在就是合理，交易就是公平。然而腐敗透頂的滿清政府和蔣家王朝都確實存在過，末代皇帝溥儀確實曾與日本侵略者做了一筆很大的交易，但這些存在和交易都遭到了社會和歷史徹底的否定。看來存在與交易的“科學”，僅僅是一些人維持極度不合理和不公平結果的託辭，但卻被中國相當一批人當成了指導社會行為和立法的聖經。以這種思想指導物權法的立法，怎麼可能不令人憂慮呢？ 1215年的英國大憲章，The Magna Carta，成為了英國貴族從國王手中奪取權力的重要法律文獻，物權法草案會不會成為中國資本權貴財富占有格局制度化的通行證？一部法律足以改變整個社會性質。
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