在一系列美國制裁法律體系中，美國對中國企業尤其是高科技企業主要採取的出口管制措施是將其納入BIS和OFAC分別制定的實體清單（Entity List）和指定製裁名單（Specially Designated Nationals and Blocked Persons List，也被稱作“SDN名單”）。
（一）實體清單（Entity List）
實體清單由BIS制定，最初只包含使用大規模殺傷性武器或傳遞這些武器的實體，後來範圍擴大到被美國國務院制裁的活動以及違反美國國家安全和/或外交政策利益的活動。出口商若未得到許可證，不得幫助這些實體獲取受本條例管轄的任何物品。同時，有關許可證的申請應按照EAR第744條規定的審查標準接受審查，且向此類實體出口或再出口有關物品不適用任何許可例外的規定。
實體清單起着黑名單的作用，一旦被列入此名單，受制裁企業將被剝奪在美國的貿易機會。被列入實體清單的實體（包括企業、研究機構、政府、私人組織、個人和其他類型的法人組織）在從美國進口、轉口、轉讓、買賣特定美國物品之前必須獲得BIS頒發的業務許可證，這給在上游供應鏈上較為依賴美國物品或技術的企業帶來沉重負擔。
從目前被納入的情況看，美國已經將納入BIS實體清單作為針對中國高科技企業的必殺招。自2018年起，美國商務部就已經開始陸續將中國企業列入實體清單。起初以“國家安全和外交利益”為由開始對中國企業和機構進行制裁，後續不斷援引其他藉口將更多的中國企業納入實體清單。截至2020年底，已經有接近300家中國企業或機構被列入美國的實體清單。美國試圖通過實體清單打擊中國的高科技企業和優質資產。以華為為例，由於美國持續升級的制裁措施，華為在手機市場的競爭力與市占份額均由於被列入美國實體清單而受到顯著影響而不得不剝離其子品牌榮耀。
（二）SDN名單
SDN名單由OFAC發布，是OFAC對外金融制裁體系中的核心名單。SDN名單中的個人與實體可能基於不同理由，或因特定製裁項目遭受制裁，或是被已列入制裁名單的特定個人與實體所控制，而被列入SDN名單。
相較於BIS的實體清單而言，被列入SDN名單的中國個人與實體數量相對較少。比如在今年1月份有3家中國企業由於與伊朗展開貿易往來而被列入SDN名單；此外有多名官員也被列入SDN名單。
這些個人與實體一旦被列入SDN名單，其在美國的資產將被凍結。資產一旦被凍結，便不得轉移至海外或進行任何交易。OFAC相關法規通常禁止美國人士或實體與SDN名單中的指定人員（有時還包括其他被禁人員）進行交易。同時，非美國人士的個人與實體（例如中國個人與企業）如果與SDN名單中的個人與實體進行“重大交易”，也可能面臨處罰。所謂“重大交易”，主要依據OFAC披露的指引文件中指明的以下七個因素進行判斷：(1)交易的規模、數量以及頻率；(2)交易的性質，包括交易的種類、複雜程度和商業目的；(3)管理層意識的程度以及交易是否構成固定行為模式的一部分；(4)交易與被凍結人（Blocked Persons）間的聯繫；(5)交易對成文法目標的衝擊；(6)交易是否涉及欺詐性實踐；以及(7)美國財政部在個案基礎上認為相關的其他因素。
被禁止的交易通常包括由被禁人員投入、向被禁人員提供或從被禁人員處獲取資金、商品或服務的交易，或為被禁人員的利益從事上述活動。[2]由於SDN名單內的個人與實體可能依據不同的OFAC制裁項目被列入該名單，因此SDN名單內不同的個人與實體面臨的制裁措施也可能存在差異。以2021年3月18日OFAC的制裁為例，其以違反“對伊朗的制裁規定”為由，將包括6家中國企業在內13個實體加入SDN名單，其針對其中三家中國大陸公司的制裁措施包括第13846號行政命令第5(a)(i)至5(a)(vii)的以下7項禁令，同時該等制裁措施無次級制裁效力：
(1) 限制貸款：禁止美國任何金融機構向被制裁者在任何12個月內提供總額超過10,000,000美元（一千萬美元）的貸款或信貸，除非該等被制裁者正從事減輕人類痛苦的活動且該等貸款或信貸用於上述活動；
(2) 禁止外匯交易：禁止任何受美國管轄的且與被制裁人士存在利益關係的外匯交易；
(3) 禁止銀行交易：禁止金融機構之間或經由、通過或轉向任何金融機構的任何轉賬或支付，若該等轉賬或支付受美國的管轄且涉及被制裁人士的利益；
(4) 凍結財產和財產權益：凍結被制裁人士目前或此後在美國境內的、目前或此後由美國人持有或控制的財產和財產權益，且該等財產和財產權益不得轉讓、支付、出口、支取或以其他方式被處理；
(5) 禁止投資：禁止美國人向被制裁人士進行投資或大量購買被制裁人士的權益或債務工具；
(6) 限制進口：限制或禁止直接或間接進口被制裁人士的商品、技術或服務；
(7) 對主要執行高管的制裁：對被制裁人士的主要執行高管採取相同的制裁措施。
由此可見，一旦被列入SDN名單，其面臨的制裁將是全方位的。此外，還需要特別注意SDN名單中的個人與實體是否還受到次級制裁。一旦受到次級制裁，則任何其他企業若與其繼續交易，或者為其提供實質性協助和支持且故意為其重要交易提供便利，則也很可能將被列入SDN名單，後果更為嚴重。
（一）投資被列入BIS實體清單的被制裁企業
由於目前美國納入實體清單的被制裁中國企業往往是高科技企業，甚至很多是獨角獸企業，因此，包括被列入實體清單的被制裁企業本身、被制裁企業的關聯方、被制裁企業的客戶和供應商在內的企業往往備受投資者青睞。以下將按照此三類企業類別分別予以提示：
1、擬投資被制裁企業本身
(1)投資前合理評估將被制裁企業移除BIS實體清單的可能性
依照EAR第744條16(e)款的規定，被列入清單的實體可通過向最終用戶審查委員會（End User Review Committee，其成員由美國國務院、國防部、商務部、能源部和財政部的代表組成，以下簡稱“ERC”）主席提出除名申請，經全體ERC委員一致同意後從實體清單中移除。不過，採取該種方法往往會面臨較高代價。例如，在中興通訊案例中，中興通訊前後共支付了22.92億美元罰款及保證金，並更換兩個涉案實體的全體董事會和高層管理人員，且同意在接下來10年內保留由BIS甄選並向該局報告的特別合規協調員，才成功離開實體清單。[4]此外，在煙臺傑瑞案例中，煙臺傑瑞向BIS支付60萬美元民事罰款，並接受5年觀察期以及作出合規承諾，才換取BIS同意將其移出實體清單。
因此，若投資人擬對被制裁企業展開投資，建議先聘請法律顧問合理評估被制裁企業被移除BIS實體清單的可能性以及移除所需支付的代價。如果被移除的可能性較低或者需要支付高昂代價，則建議投資人審慎展開後續投資。
(2)投資前合理評估被列入BIS實體清單對被制裁企業的影響
一旦企業被列入實體清單，則該企業從美國進口、轉口、轉讓、買賣特定美國物品之前均必須獲得BIS頒發的業務許可證。如果企業在上游供應鏈或者生產過程中較為依賴美國物品或技術，往往會面臨沉重負擔。
以華為為例，其在手機市場的競爭力與市占份額均由於被列入美國實體清單而受到顯著影響。2020年8月17日，BIS在實體清單中新增38家華為子公司，並修改了4個現有的華為實體清單條目，進一步限制華為及其被列入實體清單的子公司獲得美國國內生產的物品(包括產品、軟件和技術)或在美國國外使用美國技術或軟件生產的物品，最終使得華為不得不出售其子品牌榮耀。
相反，大疆雖然同樣也被美國列入BIS實體清單，但是它不僅經受住了制裁打擊，而且還逆勢占領了更多的美國市場。大疆無人機能夠掌握絕大部分核心技術，形成了全體系完整知識產權的產品技術，基本不依賴美國企業的技術，因此美國想通過技術制裁就變得無從下手。
鑑於此，若投資人擬對被制裁企業展開投資，我們建議對被制裁企業展開全面的盡職調查，尤其是了解被制裁企業的上游採購以及核心技術是否依賴EAR第734.3條規定的受控物品和技術，其包括：(1)位於美國的物品；(2)美國原產的物品，無論位於哪裡；(3)外國製造的含有美國原產受控成分超過最低比例的產品；(4)使用了特定種類的美國技術或軟件的外國製造的直接產品。如果被制裁企業上游採購或者核心技術需依賴美國，則建議投資者審慎考慮被制裁企業未來業務的可持續性和經營穩定性，審慎展開後續投資。
(3)在交易文件中要求作出相關承諾
在經過詳細評估後，如果投資者認為將被制裁企業移除BIS實體清單可能性較大或者並未因為列入實體清單而受到較大影響，進而決定展開投資，則建議投資者在投資文件中重點關注如下幾方面：
一是，在投資文件中要求目標公司承諾儘快採取令投資者滿意的措施、申請移除BIS實體清單、申請移除BIS實體清單的最後期限以及未能實現移除目標公司及其實際控制人相應的違約責任。
二是，在投資文件中還應當要求目標公司承諾在完成移除BIS清單之前儘快採取措施取得“臨時通用許可”（Temporary General License），以儘量減少短期內對公司經營的影響。某一實體在被列入實體清單後，美國法律允許該實體申請臨時通用許可，這使得該實體可以一方面積極與BIS進行溝通協商，另一方面繼續展開受控物品交易，從而獲取喘息調整的機會。最明顯的例子就是華為，目前華為及其數十家子公司均被列入實體清單，限制對EAR受控物品的獲取。但在2019年5月20日，BIS對華為簽發了為期90天的臨時通用許可證，此後又多次予以延期。鑑於此，我們也建議投資者在投資文件中還應當要求目標公司承諾在完成移除BIS清單之前儘快採取措施取得臨時通用許可，以儘量減少短期內對公司經營的影響。
三是，在投資文件中要求目標公司及其實際控制人（或原控股股東）承諾補償投資者使其免受損失和損害。BIS在其2020年9月發布的《不要讓這些發生在你身上》（Don’t Let This Happened to You，相當於交易行為的合規指引）中[5]提及“投資者可能需要承擔自身收購標的歷史違規交易而引發的違規責任，即繼任者責任（successor liability）”。該責任可能適用於其收購交易，因此投資者需要目標公司對其出口管制實踐進行全面的披露，包括目標公司的歷史交易以及合規實踐情況，這主要包括產品的出口管制分類、技術交流、出口許可證和授權、最終用戶、最終用途、國際合同以及可以接觸到受管制技術信息的企業內部的外籍員工等[6]。考慮到“繼任者責任”的法律規定，建議投資者在投資文件中要求目標公司及實際控制人（或原控股股東）承諾，若投資者此後因承擔BIS所施加的繼任者責任受到任何損失，目標公司及其實際控制人（或原控股股東）需對此進行補償。
2、擬投資被列入BIS實體清單企業的關聯方
某個實體被列入BIS實體清單的法律後果僅及於其自身及其分支機構，但不及於該實體的具有獨立法人資格的母公司、子公司、姐妹公司等關聯實體，只要這些關聯實體未被列入實體清單。因此，被列入BIS實體清單企業的關聯方仍然可以正常地與美國個人與實體或就美國產品、軟件、技術進行交易。
但是，根據EAR第764.2節，其他關聯企業在與清單實體相關的貿易活動中應避免涉及到如下行為，否則也將構成對EAR的違反：
(1) 促成、協助或唆使違反EAR。任何人進行促成、協助、唆使、提供諮詢、命令、引誘、推動或允許EAR所禁止的事項或忽略EAR所要求的行為；
(2) 共謀。任何人因任何目的以任何方式與他人共謀實施違反EAR的行為；
(3) 明知違反EAR而實施的行為。對於受EAR管制的任何物品的出口，任何人在明知其將違反EAR管制的情況下，對其下訂單、購買、消除、隱蔽、存儲、使用、借貸、處理、運輸、提供融資、轉運或提供其他服務。
因此，如果投資人擬投資的企業是被列入BIS實體清單企業的關聯方，包括與被列入BIS實體清單企業受到同一實際控制人控制，以及系被列入BIS實體清單企業的母公司或子公司，尤其需要注意三點：一是評估該關聯方被納入BIS實體清單的可能性；二是在盡職調查時要特別關注該關聯方是否從事了上述所列的三項行為；三是在交易文件中要求目標公司和實際控制人陳述並保證從未從事上述所列的三項行為，並承諾在交易完成後也不會從事上述所列三項行為。
3、擬投資的目標公司的客戶或供應商被列入BIS實體清單
理論上，除非特別限定的行業，在IPO過程中都會要求發行人不得對供應商或客戶有重大依賴，因此，如果投資人投資的目標公司的客戶或供應商是被制裁企業，在假定擬投資的目標公司並未對該被制裁的客戶或供應商存在重大依賴的前提下，原則上，客戶或供應商被列入BIS實體清單本身並不會構成投資目標公司的重大障礙。但是，儘管如此，仍應當關注如下事項：
(1)擬投資的目標公司的下遊客戶為被列入實體清單的實體
假設目標公司的下遊客戶是被列入實體清單的實體，則一方面需關注目標公司是否向該下遊客戶提供出口、再出口、公布、轉移受EAR出口管制的受控物品；如果是，則需進一步對目標公司是否已向BIS申請獲得許可證展開盡職調查。在此情形下，如果目標公司未取得BIS的許可證，則該目標公司將可能受到美國當局的處罰。[8]
另一方面，需要關注該下遊客戶是否為目標公司的重要客戶。在某些特殊行業或者在目標公司的初創階段，目標公司可能會存在較強的客戶依賴性。如果該下遊客戶是目標公司的重要客戶，則需要進一步關注目標公司的經營可持續性和開拓其他客戶的潛力，否則未來該下遊客戶若由於被制裁而發生經營惡化的情況，則也將對該目標公司的經營可持續性產生重大影響。
綜上，在擬投資的目標公司的客戶被列入BIS實體清單的情況下，除着重關註上述所列事項外，投資者還應當在投資文件中要求目標公司及其實際控制人陳述、保證並承諾未向且也不會向該被列入實體清單的客戶以任何形式提供受控物品，且承諾積極拓展其他客戶以減少對公司經營的影響。
(2)擬投資的目標公司的上游供應商為被列入實體清單的實體
若目標公司的上游供應商被列入實體清單，則應進一步區分。
一方面，如果目標公司從被列入實體清單的企業採購EAR項下規定的受控物品，則其將面臨採購受到限制的風險。在該目標公司的上游供應商被美國制裁時，為最大限度減少該不利影響，投資者應當了解：(i)該被出口管制制裁的供應商對目標公司的重要性；(ii)目標公司是否會面臨採購部件短缺而導致其在向下遊客戶提供貨物、服務、技術方面出現障礙；(iii)目標公司是否提前做好備選方案以及該被列入實體清單的供應商對於目標公司的可替代性。而且，投資者還需要注意，如果目標公司的對外交易中涉及美國管制物品，那麼即使未涉及實體清單中的企業，也需要關注該管制物品的流轉情況、最終用戶和最終用途，否則也可能會招致美國出口管制的處罰。
另一方面，如果目標公司並未從被列入實體清單的企業採購EAR項下規定的受控物品，則原則上目標公司對該企業產品的採購不受制裁影響。但是，許多公司（特別是受到美國直接監管的金融機構）可能會第一時間重新評估與清單內企業合作關係，甚至很快切斷整個業務，避免波及自身。
綜上，在擬投資的目標公司的供應商被列入BIS實體清單的情況下，除着重關註上述所列事項外，投資者還應當在投資文件中要求目標公司及其實際控制人陳述、保證並承諾並未向該被列入實體清單的供應商採購受控物品，如有採購，也將停止繼續採購，並將選擇其他供應商予以採購類似物品，並陳述、保證和承諾公司未來的經營不會受到顯著影響。
（二）投資SDN名單中的實體
一般而言，一旦企業被列入SDN名單，則其很可能將遭到全方位的制裁，面臨的後果是難以估量的。
1、擬投資SDN名單中的實體
(1)投資者擬投資時目標公司已經是SDN名單中的實體
考慮到美國人士被禁止與SDN名單中的個人與實體進行任何交易，並且必須凍結他們擁有或控制的SDN名單中的個人與實體的財產和財產權益。SDN名單中的個人與實體也不得使用美國的金融系統。而且，若外國人與SDN名單中的個人與實體進行重大交易，則其也可能會受到美國的二級制裁。
因此，投資者需考慮該目標公司的業務是否可以完全避免與美國人士及其金融體系的聯繫，同時還需特別注意對其進行投資是否會構成OFAC所認定的重大交易，從而波及自身。考慮到美國金融系統的強大，建議投資者審慎考慮是否要投資被列入SDN名單的被制裁企業。
(2)投資人對目標公司投資完成後，該目標公司被列入SDN名單
投資者需要注意，如果在投資者完成投資前，目標公司並未被列入SDN名單，但是在投資完成後，該目標公司被列入SDN名單，根據美國法律規定，在滿足特定情形下，OFAC可以進行穿透並追究母公司的相關責任，從而投資者可能會間接遭到損失。
例如，在Stanley Black & Decker Inc. （以下簡稱“Stanley”）一案中，Stanley對中國公司江蘇國強工具有限公司（以下簡稱“國強公司”）進行收購。在收購談判期間，Stanley通過盡職調查發現該公司與伊朗存在大量業務往來，於是在此後的談判中要求國強公司停止與伊朗的業務並將此作為收購的前提條件，而國強公司也接受了該條件。收購完成後，Stanley對國強公司進行了多次制裁合規培訓，但並沒有對其實施持續的監控和審計。然而，在收購完成後，國強公司依舊持續了與伊朗方面的交易，其以直接或間接的方式向伊朗出口和計劃出口23批電動工具和零件，總價值為3,201,647.73美元，構成對《伊朗貿易制裁條例》的違反。最後Stanley與OFAC達成和解協議，約定由其向財政部支付$1,869,144罰款後，撤銷對其制裁。[9]
因此，一旦投資者投資了相關企業後，應當在收購之後要求子公司建立與母公司相對應的合規體系，對子公司加強監督核驗，保證此前存在的違規行為確已停止等。同時，應當在交易文件中要求目標公司承諾不會繼續從事違反制裁法律的行為，如違反，則目標公司有義務賠償投資者損失。
2、擬投資SDN名單中實體的關聯方
(1)擬投資SDN名單中實體的子公司
2014年8月13日，OFAC公布了《關於資產和資產利益被凍結人員所持有實體的調整指南》[10]，這是美國首次將50%規則引入於貿易制裁執法中。根據該指南的規定，即使交易對象並未被列入制裁清單內，但只要該交易對象超過50%以上的股權或控制權為SDN名單中的個人或實體直接或間接控制，那麼與該交易對象的交易將被視為等同於與SDN名單中的個人與實體進行。未經OFAC同意，不得進行此類交易。
因此，若投資者欲投資SDN名單中實體的子公司，需着重關注兩點：一是該子公司是否被SDN名單中的個人與實體控制，這要求對該子公司實際控制人和及幕後最終用戶的身份和情況進行確認，以規避其投資對象可能受到制裁的風險；二是，建議投資者在對SDN名單中實體的子公司投資前，要求該個人或實體降低對該子公司的持股比例至50%以下並儘量避免持有控制權，並將此作為交割先決條件。
(2)擬投資SDN名單中實體的母公司或控股股東
如果投資者擬對SDN名單中實體的母公司或控股股東展開投資，則需注意，在滿足特定情形下，OFAC可以進行穿透並追究母公司的相關責任，從而投資者可能會間接遭到損失。根據美國法律規定，在子公司被判處違反美國貿易制裁規定的前提下，母公司是否應承擔責任，取決於母公司在實際交易中所起的作用來進行判斷。如：母公司是否實際參與了交易決策，並在交易中存在重大違規行為。如果存在類似情況，OFAC可以進行穿透並追究母公司的相關責任。
根據IEEPA、OFAC的《報告、程序和處罰條例》（Reporting, Procedures and Penalties Regulations，下稱“RPPR”）附件A.III的指南，OFAC會根據以下因素考量是否存在制裁法下的重大違規，需要進行處罰：
(i). 故意和重大過失：當事人是否有意採取了規避美國制裁法的行為，或當事人是否在程序上未對違法行為盡到了最低審慎責任？在該違法行為發生前，當事人是否收到警示信息？
(ii). 隱匿信息：當事人是否故意向OFAC隱藏或有目的性地迷惑OFAC，使其對事件性質做出誤判？
(iii). 具體行為：該行為是長期連續行為還是一個孤立個案？
(iv). 管理層決策：該行為是否有管理層決策確定，管理層中是否有人對該問題的違規性質有所認識？
(v). 對問題的性質把握：當事人是否有準確的知識對了解問題性質並對其進行決策，或有理由知道該行為可能違反美國制裁的相關規定？[11]
因此，投資者在決定投資時，不但應對所投資的目標公司是否符合貿易制裁進行盡職調查，還應當對目標公司的子公司在貿易制裁方面的合規情況，以及目標公司對子公司決策的參與情況展開基本的盡職調查。
3、擬投資與SDN名單中實體存在貿易往來的企業
針對投資者投資與SDN名單中實體存在貿易往來的企業時，投資者應當區分該SDN名單中的實體是受到一級制裁還是二級制裁。
(1) SDN名單中實體或個人被一級制裁
原則上，就一級制裁而言，OFAC禁止美國人士與SDN名單中的個人或實體進行交易；對於非美國人士，若其與SDN名單中的個人或實體進行“重大交易”，OFAC也可能會進行處罰。
因此，投資者在對目標公司展開盡職調查時，應當注重兩方面的盡職調查：一方面對與目標公司進行交易的所有SDN名單中的個人與實體的制裁項目進行了解，以確保目標公司與之進行的所有交易，包括曾經的、當前的和將來的，均不屬於“重大交易”的範疇；另一面了解目標公司與SDN名單中個人與實體的交易時，目標公司是否包含任何美國因素。
由於涉及中國的SDN清單只具有一級制裁效力，而不具有二級制裁效力，因此，在沒有美國因素存在的情況下或不構成重大交易情形時，其他中國企業與SDN中所列的實體仍可保持現有貿易關係或開展新的貿易關係。
鑑於此，就防範一級制裁風險而言，投資者重點應要求目標公司在參與與SDN名單中實體交易時不含有任何美國因素，避免美國因素摻雜在該等交易之中。這種美國因素包含方方面，主要包括：美國籍員工、美國綠卡員工、美國成立的公司、美國金融系統、美元、在美國當地的產品、技術或軟件，在美國境外利用美國技術所生產、開發的產品、技術或軟件，美國成分占比超過25%的他國產品、技術或軟件。此外也要求目標公司陳述其與SDN實體或個人展開的交易不是重大交易。
(2) SDN名單中實體被二級制裁
一般而言，若該SDN清單具有二級制裁效力（即與朝鮮、俄羅斯、伊朗等國家相關的制裁清單），則不僅僅是美國人士，非美國人士的個人與實體也將被禁止與其有任何業務往來。二級制裁除了實體和個人名單還包括行業名單，比如伊朗可能被涉及的制裁行業包括：石油能源業，汽車業，黃金及貴金屬，鋼鋁、石墨、煤炭等原材料，金融保險業，造船和航運業，建築業，採礦業，紡織業等。
就防範目標公司的次級制裁風險而言，由於次級制裁的特殊性，原則上建議投資者在盡職調查過程中應當充分了解目標公司交易往來對象和交易行業。
如果投資者決定投資的中國目標公司是與因二級制裁而列入SDN名單中實體或個人有貿易往來的，則建議投資者在交易文件中作出如下要求：(i)要求目標公司建立客戶篩查系統，避免與受到次級制裁的SDN名單中的個人或實體進行交易；(ii)要求目標公司承諾在任何時候都不與受到二級制裁的SDN實體或個人以及該實體控制的子公司進行貿易往來，並就違反相關承諾要求目標公司承擔相應的賠償責任或回購義務。
