習慣法體系有幾種，源於英國而傳到原英國殖民地如美國等地區的，叫作普通法系，還有的就是少量宗教法體系，如沙特阿拉伯、伊朗實行的伊斯蘭教法/沙利亞法體系和不丹實行的藏傳佛教法律體系。其他地區實行成文法體系，也叫作大陸法系，源於羅馬法，近代成形於西歐。此外，少數地區如蘇格蘭受普通法系和大陸法系影響，形成混合法系。

習慣法的基礎是習俗，而成文法的基礎是自然法。習俗可以調查到，自然法在哪兒呢？那就要靠人的理性來思考了，所以法國理性主義啟蒙主義者說，理性是萬物的尺度。自然法要由學者來瞎子摸象。

遠古的小共同體如部落中，習俗包含了後世的倫理性的行為規範和法律，二者沒有明確的界限，現在民間還是有類似的習俗。例如源於中國農村的習俗，婚喪等花錢較多事情，要向親友借貸，名為收禮。親友有婚喪等事時，就要還債，名為還禮。這裡面包含了欠債還錢的規範。

這樣的借貸還債習俗再進一步，就是標會習俗。一個農民要借貸做小生意，找九個親友標一個會，請他們抬會各借給自己一千塊錢。輪着借貸，說好順序。下一期是九個親友之一借入其他八個人各一千塊，而前一期借入者還出一千塊錢再加上利息。如此繼續下去。在習慣法體系裡，不會禁止按照習俗的民間借貸集資，而是發生糾紛起訴後，進行仲裁或審判，形成判例。被援用多的判例成為法律的一部分。但是在中國的大陸法系裡，民間向多人大額借貸是違法集資，政府可以抓你處罰你。浙江的吳英搞大了，差點被槍斃。

歐陸和遷移到英國的日耳曼邦國，搜集判例，編成法典。歐陸近代的日耳曼人建立中央集權邦國後，改用簡單的成文法，而英國近代的中央集權嘗試未成功，保留了習慣法體系。英國連成文憲法都沒有，只有不成文的習慣憲法。當然習慣法體系也是發展變化的，也需要法官、律師、法學家的實踐和研究活動。英國的多數日耳曼人從信奉多神教變到信奉天主教，再變到信奉新教，宗教對法律有很大影響，但政府近代已經實行宗教信仰自由的政教分離，法律對於宗教是中立的。

伊斯蘭教法等宗教法系，包含了法律和倫理性的行為規範。需要學習普通法系，政府實行宗教信仰自由的政教分離，法律對於宗教中立化。

王岐山在會見美國政治學者福山時說，司法獨立是不行的，要由共產黨領導，憲法也是人寫的。

在成文法體系裡，憲法當然是人寫的，但是憲法要接近的自然法，要聽法學家等學者的，不是聽黨魁的。只有黨魁說了算，那就跟皇帝口銜天憲一樣了，就是古代觀念了。

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附錄

樂山水：律師受刑法官賤，慈禧還魂拳匪狂

紅朝治下，律師被抓遭受酷刑，層出不窮（附註1）。最近曝光的案例有兩宗，一宗是謝陽律師在709大抓捕（2015年7月9日開始的律師大抓捕）中被抓一年半後，2017年1月4日和5日才被允許會見代理律師陳建剛，訴說遭受酷刑（附錄2）。另一宗是李春富律師在709大抓捕中被抓一年半後，2017年1月12日被取保候審送回家，卻精神失常，被醫院診斷為精神分裂症。他訴說遭受酷刑並被強迫服用不明藥物。（附註3）

紅朝迫害律師，引起多國法律人（律師、法官等）憤怒。1月18日，美歐澳20位著名法律人在英國《衛報》發表公開信，呼籲紅朝停止迫害人權律師（附註4）。這已是他們近年來第二次用公開信呼籲了。

同日，國際關注處境危險律師組織在法國律師公會網站發表聲明，譴責紅朝迫害律師（附註5）。該組織由法國全國律師公會，巴黎律師公會，西班牙律師總理事會和意大利全國律師協會等團體創立。該組織今年將關注目標聚焦中國律師，呼籲多個律師團體呼籲行動起來，聲援因從事律師工作而被關押、監視和騷擾的中國律師同行（附註6）。該組織呼籲各國法律人在今年“國際處境危險律師日”（1月24日）向所在國 的中國使館遞交呼籲信（附註7）。

紅朝把酷刑用到律師身上，野蠻之極。律師職業是東土百年來學習西方的產物之一，名稱譯自lawyer等洋文。lawyer的廣義是考取lawyer資格的法律人，然後可以做民間律師、政府律師（檢察官）、法官、法律研究和教育者等，可以在這幾種職業之間轉換。這群法律職業人是法律和政治制度的重要建設者和守護者，是法律活動的主要力量。他們的法律職業活動，受到法律保護，有一些法律豁免權。紅朝因為民間律師的法律職業活動而迫害他們，施加酷刑，是野蠻而拒絕開化。

很多律師遭受紅潮酷刑，而屬於廣義律師的法官代表——最高法院院長周強近日卻公開反對司法獨立，也就是反對自己不久前署名發表的文章強調的獨立審判。

“司法”的基本意義就是審判。審判應由法官獨立地依據法律和事實作出，是無可爭辯的。

“司法”的意義在中國被混淆了。例如檢察院有時也被說成司法機關，但檢察院只是政府的律師公訴機關，不是審判或司法機關。再如行政當局的公安等執法部門，也不是審判或司法機關。再如行政當局的司法部門，只是法務管理部門，也不是審判或司法機關。“司法部門”這個名稱是錯誤的，而正確的是台灣行政當局的法務管理部門的名稱——法務部門。

廣義律師的職業信仰應該是忠於法律，如同西方醫生忠於人道主義救死療疾的希波克拉底誓言，以及很多職業應該秉持的職業道德和信仰。很多律師秉持忠於法律的職業道德和信仰，卻被紅朝迫害，而周強等法官為了升官而踐踏職業道德和信仰，卻獲得紅朝的獎賞，真是善惡顛倒，人妖顛倒。

當今紅朝，如此倒行逆施，酷似1900年的慈禧太后的愚政。

清朝閉關鎖國。1793年，乾隆皇帝拒絕英國馬嘎爾尼使團的開放通商要求。47年後，清朝被規模不大的英國艦隊敲開門戶，被迫開放五口通商。1860年敗於英法聯軍，增加開放口岸，並向俄國割讓滿洲的大半。1860年代，開始學習西方技術、文化和制度的洋務建設。1895年，敗於日軍，割地賠款。至此，清朝政務已受到列強（英國、法國、俄國、德國、意大利、奧匈帝國、美國、日本、西班牙、比利時、荷蘭）的強烈影響。

1900年，慈禧以為列強要她歸政於光緒皇帝，相信山東興起並蔓延到直隸的襲擊搶劫基督教堂和教民的義和拳匪表演的刀槍不入，決定利用他們攻擊在華洋人。6月中旬，清軍和拳匪在北京攻擊殺害洋人。6月20日，清廷派人刺殺德國公使克林德。6月21日，慈禧以光緒名義發布向所有列強宣戰的詔書。清廷讓山東直隸數十萬拳匪進入天津和北京，和清軍一起攻擊洋人，但拳匪和清軍只殺害和搶劫了少量洋人，殺害了數十萬大清子民，搶劫更為廣泛。

8月14日凌晨，七國（英國、法國、俄國、意大利、奧匈帝國、美國、日本）聯軍增援部隊一萬七千多人（其中不少是清國人）對北京發起總攻，次日晚已基本占領全城，慈禧、光緒和親貴大臣逃離，逃到西安。

8月，俄軍侵入黑龍江地區，10月，十餘萬俄軍占領東北全境。

10月，增加了2萬多德軍的聯軍清剿逃到直隸和山西的拳匪，清廷命令清軍配合，將拳匪剿滅。

1901年9月，清廷與上述上述十一國簽訂《十一國與中國關於賠償1900年動亂的最後協定》（辛丑條約），內容如下：

第一款，中國派醇親王載灃赴德向德國皇帝就德國公使被殺一事道歉。德國公使遇害處建碑紀念。（這是八國聯軍入侵的直接原因）

第二款，鼓勵義和團的大臣遭受懲罰（如兩位宗室原為斬殺，後改為流放新疆，其他許多大臣被革職）；反戰大臣如庚子被禍五大臣等，加以復職或受嘉獎。懲處：流放新疆：端郡王載漪、輔國公載瀾；賜令自盡：莊親王載勛、都察院左都御史英年、刑部尚書趙舒翹；即行正法：山西巡撫毓賢、禮部尚書啟秀、刑部左侍郎徐承煜；追奪原職：協辦大學士吏部尚書剛毅、大學士徐桐、前四川總督李秉衡；革職查辦：甘肅提督董福祥。褒獎：追復原官：兵部尚書徐用儀、戶部尚書立山、吏部侍郎許景澄、內閣學士兼侍郎銜聯元、太常寺卿袁昶。

第三款，中國派大臣赴日本就日本使館官員被殺事道歉。

第四款，在動亂時期被損壞或污瀆的外國墳墓由各國使館重新恢復，中國為北京附近的每處墳墓付款一萬兩銀，為外省的每處付五千兩銀。

第五款，中國禁止進口軍火兩年。

第六款，中國共付各國戰爭賠償四億五千萬兩銀，分三十九年付清，每年利息為四厘，由中國的關稅和鹽稅來償付。

第七款，北京的大使館區內中國人不得居住，各國可以派兵保護。

第八款，大沽炮台以及北京到天津之間的炮台一律拆毀。

第九款，外國可以在北京至山海關之間駐紮軍隊。

第十款，中國對將來一切抗外行為予以懲罰。

第十一款，中國改善水道，以改善對外貿易。

第十二款，中國設立外務部作為對外的政府部門。

從此，清朝受到列強監管，民國北京政府也是如此。

1928年，推翻民國北京政府的蔣中正實行反帝革命外交政策，而西歐列強此前已收縮應付他們之間的摩擦衝突，美國此前是實行孤立主義外交政策而收縮。東亞大陸只剩下日本和蘇聯兩個列強勢力。蔣的反帝政策導致日本在滿洲的駐軍關東軍的反撲——九一八事變。蔣無力抵抗，1935年再次投靠蘇聯，與蘇聯秘密達成協議，為蘇聯做抗日盾牌。這個政策導致中日全面戰爭。日本戰敗後，蔣面對沒有日本制衡的蘇聯，不肯答應蘇聯對滿蒙新疆的控制要求，導致被趕出大陸，而中國成為蘇聯的附庸國。

1971年，與蘇聯兵戎相見的毛澤東為了防禦蘇聯，投靠美國。1972年，簽訂“中美聯合公報”。

搭了美國安全保護和國際經濟秩序40多年便車的紅朝，近年來日益反美，放言為台灣和南海礁石不怕對美戰爭。紅朝沒有這樣的技術、經濟和軍事實力，莫非發現了刀槍不入的新拳匪？

這個月裡，濟南毛左沖入山東建築大學，抗議批毛的山東省政協常委鄧相超教授，毆打聲援鄧的作家。當局撤銷鄧的所有職務，令其退休。石家莊當局根據網上毛左舉報，撤銷批毛的文廣新局副局長左春和的各項職務及其民盟職務。當地毛左已集合準備出發去文廣新局示威。

這些毛左和極端國族主義者是用精神原子彈武裝起來的？可以用來搶劫殺害在華洋人、用洋貨者、政府心目中的國內敵人和大城市的居民？

1901年拳匪和支持拳匪的高官的悲慘下場，新拳匪和支持新拳匪的高官應該了解一下。

附註

1. China Human Rights Lawyers Concern Group：An Overview of Torture Cases of Lawyers in China (2006-2015)

https://www.evernote.com/shard/s534/sh/e309c0d1-1cda-4a6b-8b05-b8f2936e2be6/44a2595401e3f2ce098823ba38193a4d/res/8ed66026-74ad-4445-85bb-11dc99a22779/CHRLCG%20Torture%20Day%20Report%202015%20-%20English_Final_Version.pdf

2. 陳建剛律師會見謝陽律師：筆錄

http://chinadigitaltimes.net/chinese/2017/01/書單時代-陳建剛律師：會見謝陽筆錄/

3. RFA：709事件律師李春富遭１年半酷刑逼瘋

http://www.rfa.org/cantonese/news/lawyer-01142017104002.html

4. ?Lawyers and Jurists：China must end its intimidation and detention of human rights lawyers

https://www.theguardian.com/world/2016/jan/18/china-must-end-its-intimidation-and-detention-of-human-rights-lawyers

5. Observatoire international des avocats en danger : Intolérable répression contre des avocats défenseurs des droits de l’Homme en République Populaire de Chine

http://cnb.avocat.fr/Observatoire-international-des-avocats-en-danger-Intolerable-repression-contre-des-avocats-defenseurs-des-droits-de-l_a2746.html

6. 法國律師公會全國委員會網站：處境危險律師國際觀察站關注中國律師

http://cn.rfi.fr/中國/20170122-處境危險律師國際觀察站今年關注中國律師

7. 國際關注處境危險律師組織：國際危難律師日聚焦中國維權律師呼籲書

http://08charterbbs.blogspot.de/2017/01/blog-post_669.html

（2017-1-29）

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樂山水：“法治”知易行難

“法治”是個常被曲解的概念，例如被理解成“依法治國”，但前者很容易清楚理解，因為人人都有日常生活的經驗基礎。

例如，你去棋牌室小賭怡情，打鬥地主。這是中國撲克賭博最常用的打法。規則是棋牌室老闆特別制定的。老闆也參加你這一桌。你出最大的大王，老闆出小王壓上你。你說不合規則啊，老闆說我說了算。你敢怒不敢爭，因為老闆是黑道。

規則或法律制定之後，就是最大的，要改變就要走程序，讓大家知道。這就是規則或法律最大，所有遊戲參與者包括制定、執行、仲裁規則或法律者都要遵守。英語裡叫做rule of law，可以翻譯成法律統治或法治。規則或法律最大的遊戲，是公平遊戲。英語裡叫做fair play，漢語曾經音譯成“費厄潑賴”。有些人會有印象，因為魯迅有篇雜文的題目叫做“費厄潑賴應該緩行”。

不管有沒有規則或法律，暴力或武力最強者如黑道或政府最大，就是人治或強權統治。

“依法治國”是中共以治國者身份來說的，因為沒有說中共自己是否在法律之下，所以引起疑問：黨大還是法大？前全國人大常委會委員長彭真對提問記者的回答是：我也不知道。近期北大的御用法律學者強世功說，黨大，因為法是黨領導創立的。這個理由不成立，這不是老子生了兒子就比兒子大，而是前面說過的創立了規則或法律後，遊戲參與者是否都要遵守。黨大就是人治，法大就是法治。

“法治”有個同音詞“法制”，後者是法律制度的簡稱，這兩個同音詞意義沒什麼關係，但容易聽混了。有些人說“法制”相當於英文的rule by law，這不對，後者可以漢譯成“以（用）法統治”，這和黨比法大的依法治國意思相通，都是法家玩剩下的了。

雖然人人都會根據日常生活經驗知道規則或法律應該是最大的，不然遊戲就不公平，但是黑道或政府有刀槍，老百姓只有天靈蓋，要實現法治需要艱難的歷程。

（2015年8月13日）

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樂山水：安拉的歸安拉，法律的歸法律

前面說過，穆罕默德創建伊斯蘭教是為了創建宗教為政治服務的政教合一政權。

對於政權來說，政教合一有利有弊。好處是可以藉助於宗教的意識形態和組織力。壞處之一是受到天生保守的宗教的束縛，難以變革。壞處之二是捲入意識形態爭議，平添許多麻煩。對於宗教來說，政教合一也是有利有弊，好處是使用政權的暴力，壓制乃至消滅異教和異己的意識形態。壞處是依賴於政權保護的宗教更加難以重新解釋和變革。

政教合一政權在技術、經濟、政治、社會發展緩慢的古代曾經利大於弊，但是在發展迅猛的近代以來，已經難以適應。

伊斯蘭政教合一政權現在還有不少，此外還有很多重建伊斯蘭政教合一政權的主張和活動。即便在進入政教分離過程的穆斯林社會，往往依然實行伊斯蘭教法。

伊斯蘭教法（沙里亞、Sari'a，意為“道路”），是一套以伊斯蘭教教義為準則的法律，根據《古蘭經》和可靠聖訓的內容，對人民日常生活和行為作出法律規定，因此又被稱為伊斯蘭法律。

在伊斯蘭國家，受到伊斯蘭法規範的不只穆斯林，還包括被保護民。

被保護民（齊米、dhimmi）是指在以沙里亞法規為基礎的伊斯蘭國家中信仰其他一神教的人（有經者），而多神教與無神論者則不在被保護的範圍內。這最早是指猶太教徒，後來擴展到了基督徒、瑣羅亞斯德教信仰者，甚至佛教徒，及所有的非穆斯林。但他們生活上有限制，不能穿綠色衣服、不能騎馬、不能隨便建新宗教場地、宗教場地不能高於清真寺、交吉茲亞稅、作證證詞不一定被法官接受。另若放棄有經者身份（如放棄一神信仰）或故犯伊斯蘭國家規範（如公開宣稱伊斯蘭非真理），則不再受保護（包括生命及財產上的保護）。

伊斯蘭教法涵蓋人民日常生活的許多方面，包括政治、經濟、銀行金融業、商業法、合同法律、性別、婚姻，和社會問題，但大體分為兩大部分：（1）伊巴達提。有關宗教功修的法律。（2）麥阿麥拉提。有關人與人交往的法律。

19世紀之前，大部分伊斯蘭教的學者學習伊斯蘭教法並應用為法律理論的基本原則，他們既是學者又是法官，所以伊斯蘭國家沒有律師這回事，律師的權力交由當事人和被告自己在庭上辨護，一切案件最終都交由法官裁決，速審速罰，判案亦以化解衝突，不至令雙方日後留下積怨，保障穆斯林社會和諧為主。

但是實際上大多數穆斯林政權都只會執行有利其政權統治的法律，對其政權不利（家族或獨裁的世襲統治）的敏感法律（對於當時政權不利的法律）則普遍不採用。一些地方實行伊斯蘭教法時，規定僅適用於穆斯林，例如馬來西亞（馬來西亞的主要法律體系是英美法系，伊斯蘭法庭的司法管轄權只限於個人和家庭事務，如婚姻、繼承、離婚、叛教，改宗和監護權，及處罰違反宗教戒律的穆斯林，不過也有非穆斯林的家事案件被身為穆斯林的訴訟對方提交伊斯蘭法庭處理）；也有一些地方規定伊斯蘭教法同樣適用於當地的非穆斯林。伊斯蘭教法的具體適用對象及涵蓋範圍視乎當地法律而定。

當代各國各地區的實施情況有兩種：（1）政教合一的國家完全施行伊斯蘭教法，如沙特阿拉伯、伊朗。（2）政教分離的國家又有兩種情況：一種是政府部分施行，在涉及婚姻、遺產繼承等方面施行伊斯蘭教法。第二種是族群內部施行。在非伊斯蘭教國家生活的穆斯林族群在族群內部施行伊斯蘭教法，主要集中在宗教功修、婚姻、喪葬、遺產繼承等方面。沒有強制約束力，類似道德約束。

許多國家，以及歐洲人權法庭等組織，認為一些國家的伊斯蘭教法指明的刑罰是野蠻及殘忍的。伊斯蘭學者反駁稱如果實施得宜，那些刑罰可以阻嚇犯罪。伊斯蘭教法被一些國家付諸實施時，不時引起國際媒體的批評，尤其當被執行的判刑被認為嚴重偏離已確立多年的一些國際人權標準。其中對已婚通姦、褻瀆伊斯蘭教、叛教及同性戀者施行死刑，對偷竊者斬手，對婚前性行為或飲酒者鞭打，不承認多神教徒、異端信徒和無神論者的基本人權（特別是後兩者），更是與現代社會格格不入。穆斯林則認為這是西方國家“借題發揮，別有用心，並不是真正關心穆斯林世界”，“對法制背後收到的阻嚇作用，社會的穩定作用等視而不見”。雙方在法律和人權標準上的迥異，核心價值亦不同，導致時有衝突。

2006年5月，印尼亞齊省一位警官宣布，該地立法機關提出的一項法案會向所有非穆斯林、武裝部隊及執法人員實施伊斯蘭教法。在此前的2006年3月，德新社警告“塔利班式伊斯蘭警察在印尼亞齊施行恐怖”。

2008年2月，時任英國坎特伯里大主教羅恩·威廉斯在公開演說中希望英國和基督教社會引入部分伊斯蘭教法解決涉及穆斯林的法律問題，引起爭議。

“為美國行動”（Act for America）的創始人布里吉特·加百列批評伊斯蘭法極端壓制婦女權利，它要求婦女在嫁給穆斯林後，必須對丈夫俯首帖耳，百依百順；一旦夫妻關係出現問題，伊斯蘭法明顯偏向丈夫。

一些專家警告說，伊斯蘭法對西方國家的滲透已經對西方價值觀構成巨大威脅。美國路易斯安那州州長博比·金達爾（Bobby Jindal）批評伊斯蘭法與現代社會的自治、平等和人類尊嚴的觀念是完全格格不入的。金達爾說，極端派穆斯林既想來美國，又拒絕融入美國社會，拒絕接受西方的價值觀，甚至還自立地盤，這對美國以及所有西方國家十分危險。

伊斯蘭教不承認“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”，並把放棄沙里亞視為一種叛教的行為。

承認政教分離並且把沙里亞法的部分非宗教內容改造為法律，是伊斯蘭教變革重生的關鍵。

（2015-12-22）