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2020大選年，勞動節過後，美國人無不懷疑今次發生“十月驚訝”的機率會很高很高。然而還沒有進入最後一個月的衝刺階段，今年能夠發生的最壞的事情還是發生了。

9月18日星期五晚上7點多，最高法院官方發布了大法官金斯伯格 （Ruth Bader Ginsburg）去世的消息。兩個小時後，參議院多數黨領袖麥糠佬（Mitch McConnell）發表聲明，表示參議院將對川普總統的提名進行聽證審議。參議院少數黨領袖舒莫（Charles Ellis Schumer）說，你敢！（McConnell: I will fill Ginsburg's seat with Trump's nominee. Schumer says don't dare.）

目睹這些年美國社會、政壇民間在保守、自由理念方面的裂痕越來越大，情況讓人憂心忡忡。記得過去黨派政治衝突主要集中在立法機構內部及立法同行政之間，但近年來司法機構也無法倖免。俗話說，冤有頭、債有主，那麼情況從什麼時候開始惡化的？有人說是2018年民主黨使用的骯髒手段詆毀大法官候選人開法淖（Brett Kavanaugh）聽證過程，有人說2016年共和黨參議院阻擾民主黨總統對大法官提名案。有人說，因為1987年裡根總統的候選人被民主黨否決了，還有人說是因為1968年約翰遜總統（Lyndon B. Johnson）首席大法官提名被共和黨中止了。人們總是挑自己需要的理由為自己壯膽，不過回顧一下歷史也許能夠幫我們廓清認識和思路。

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自1789年到2018年兩百二十九年裡，美國各屆總統一共向聯邦參議院提交里164個大法官審議案。其中有從大法官提拔為首席大法官，也有因為各種原因重複提名的，所以實際被提名人只有144名，其中126名被批准，11人遭參議院否決，最後實際成為大法官的只有114人。拒絕率差不多是百分之九。歷史上，民主黨克里夫蘭和共和黨尼克松總統分別各有兩個提名被參議院否決。

在克里夫蘭總統（1885-1889/1893-1897）兩屆任期內他一共獲得6個提名聯邦大法官的機會。同我們今天能夠想象和見證到的情況完全不一樣的是，共和黨參議院批准了克里夫蘭三個提名，但在民主黨控制參議院時則否決了其中兩個、只批准了一個。胡佛（Herber Hoover, 1929-1933）擔任總統四年期間，參議院由共和黨掌控。四年內胡佛四次提會，參議院批准了三名，否決了一名。尼克松任內參議院是在民主黨手裡。同克里夫蘭一樣，尼克松也有六次提名機會，參議院批准了四名、拒絕了兩名。有意思的是，在尼克松被否決的那兩個提名案中，（45-55；45-51）前者55反對票中有17名共和黨參議員；後者51張反對票里有13名共和黨參議員。更有意思的是，當尼克松第三個提名人送給參議院後，民主黨參議院居然以94-0高票通過尼克松新的提名人選。

在里根總統八年任期內，聯邦最高法院一共出現了三個空缺。81年8月，參議院全票通過他對奧康納（Sandra Day O'Connor）的提名。86年，參議院批准倫奎斯特（William Rehnquist）晉升為首席大法官的提名，同時全票批准斯卡利亞（Antonin Gregory Scalia）替補倫奎斯特的席位。1987年7月1日，里根提名當時是華盛頓特區聯邦上訴法院法官伯克（Robert Bork）為大法官。

1953年，伯克（1927-2012）從芝加哥大學法學院畢業後加入了一家律師事務所。1962年成為耶魯大學法學院教授。1973年6月進入司法部的任檢察總長（Solicitor General）。四個月之後水門事件增溫，由於拒絕執行尼克鬆開除特別檢察官的命令，司法部部長和副部長先後辭職，伯克替補遞升出任代理部長。10月20日星期六，伯克執行了尼克鬆開除特別檢察官考克斯的命令，並因此成為歷史上“星期六晚大屠殺”的關鍵人物。尼克松曾經向他保證，一旦最高法院法官出現空缺，將提名伯克，誰知尼克松政治生涯提前結束。77年卡特入主白宮，伯克也離開了司法部又回到了耶魯大學。1982年被裡根總統提名為聯邦上訴法院法官。

上世紀四十、五十年代，民主黨執掌白宮20年後，美國聯邦最高法院法官自由派風格十分濃厚，這才有了1973年“羅訴韋德案”（Roe v Wade）的判決。到了尼克松/里根年代，保守派法官比重逐漸增加，而87年6月宣布退休的鮑威爾(Lewis Powell)大法官則是游移中間派，這樣，接替者持什麼樣的司法理念很有可能改變最高法院的立場。這是伯克提名聽證的背景。

另外一方面，1960年代，伯克開始推銷一種叫做“原始主義”的新的保守主義法律品牌（Originalism）。 “原始主義”者認為，《憲法》自頒布之日起就很穩定，其內容的含義只能通過第五條規定的步驟才能改變，今人對《憲法》中所有陳述都必須以法律批準時作者或人民的原始理解為基礎進行解釋。所以伯克主張法官在解釋《憲法》時必須忠實地按照字面、不應比原始文件中的文字更進一步。這種概念與《現行憲法》（Living Constitution）的概念形成鮮明對比。後者認為，《憲法》應基於當前時代來解釋，即使這種解釋與文件的原始解釋不同。

由於當過5年聯邦法官、4年負責到最高法院出庭的檢察總長，法學教授，伯克留下的很多獨特的、有爭議的書面記錄。如他反對1964年民權法案中要求旅館、餐廳等服務行業取消由於膚色不同歧視的規定；他反對1965年最高法院取消某些州對婦女墮胎限制的決定；他反對最高法院關於議會席位分配過程中一人一票的決定；他反對最高法院關於男女平等的決定，.......。所以當里根決定提名伯克後，馬薩諸塞參議員肯尼迪立即做出了強烈回應。他運用的是政治角斗中最常見的方法：朝消極方向去引申、誇大、扭曲、抹黑伯克，民權組織和女權運動積極分子公開表示反對伯克大法官資格。

撇開自由派、保守派理念不同之爭，參議院司法委員會如期舉行聽證。伯克助手提醒他，儘量少說，不要把參議員當作來聽講座的聽眾。可是伯克毫不怯場，積極回應參議員的問題。聽證會最後一個問題是懷俄明共和黨參議員辛普森問的。你為什麼要想成為聯邦大法官？因為那是學術的盛宴。（it would be an intellectual feast.）雖然私下博克被認為是個風趣幽默的人，但他“學術盛宴”的回答似乎正好落入自由派把保守主義刻畫成不關心底層民眾疾苦的那個窠臼。

聽證結束後輿論建議在參議院投票前伯克應該退出，可是被本人拒絕。結果毫無懸念的是，伯克的提名被參議院否決了。一個星期後，1987年10月29日，里根重新提名聯邦哥倫比亞特區上訴法院法官金斯伯格。（Douglas H. Ginsburg）然而被媒體揭露在大學就讀和在哈佛法學院教書期間曾經吸食大麻，11月7日，金斯伯格法官主動要求總統撤回對他的提名。這樣，11月11日，里根再次提名聯邦第九巡迴上訴法院法官安東尼·肯尼迪（Anthony Kennedy）。由於肯尼迪法官被左、右一致認為是平衡的中間派，所以他的聽證過程非常順利。1988年2月3日，前後不到三個月，肯尼迪宣誓就任大法官。

值得一提的是，1987年國會參議院民主黨以55對共和黨45多數，但在伯克提名案的投票中，有兩名民主黨議員支持伯克，卻有6名共和黨議員跨黨反對，結果是以58對42否決。雖然那大概是歷史上大法官聽證過程中分歧最激烈的一次，但程序完全公正，結果也合乎情理，從贏的一方來看拒絕偏頗、極端法官進入最高法院也是理所當然。反過來，正因為參議院認為肯尼迪具有公正的法律頭腦，民主黨參議員沒有一個反對共和黨總統這一個提名，投票日結果是全票97-0通過。當天因故缺席的三名民主黨參議員中，兩名後來成為美國副總統，一個是戈爾，另外一個是拜登。否則肯尼迪很可能獲得百分之百的支持。

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程序公正是推行民主和法治的首要前提條件。一年後伯克在接受C-SPAN訪談時說，他理解他經歷的是政治程序、或者說，整個社會都在經歷着政治爭鬥，而聽證是其中的一部分。我希望我是贏的一方，但是輸了，我個人並沒有什麼憤恨。一些參議員事後說以後要按照我經歷的這個模式來報復、阻擾民主黨總統的提名，我覺得那將是非常不幸的事情。我希望那樣的事情不要發生。因為那就會貶低我們政治和司法體系。那種方法是錯誤的，不管發生在左、右哪一邊。

不過，一顆邪惡及仇恨的種子在一個剛剛進入參議院才三年的畸形和黑暗的靈魂里埋了下去。

麥糠佬兒，（Mitch McConnell）肯塔基州參議員，1985年1月進入參議院。2002年中期選舉，共和黨贏會參議院多數黨席位，麥佬出任多數黨黨鞭。2006年晉升為少數黨領袖，2015年隨着共和黨又成為多數黨，麥佬兒隨即成為共和黨參議院領袖。從2009年奧巴馬任職總統職位期間，麥康奈爾公開表示，作為共和黨參議院少數黨領袖，他的首要任務是四年後讓奧巴馬輸掉連任的機會。這從一開始就給共和黨參議院設立了一個目標。他竭力反對、壓制共和黨議員對奧巴馬政府任何提議的支持，他反覆、多次策劃、使用參議院議事規則中無限製發言（Filibuster）的漏洞來阻礙參議院正常程序，以此阻止奧巴馬對各級聯邦法官的提名。

2016年2月13日，大法官斯卡利亞突然去世，不到24小時，麥糠佬辦公室對外發布了一個聲明，聲明說，參議院不會審議奧巴馬對最高法院提出的任何候選人進行聽證。因為“美國民眾應該有權對選擇下一任大法官表達自己的看法，所以，在新總統上任之前，我們不會考慮填補這個空缺。”那時離開2016年選舉還有9個月，離開奧巴馬卸任還有11個月。

3月16日，奧巴馬提名大法官加蘭（Merrick Garland），在麥糠佬的命令下，參議院共和黨拒絕對加蘭提名案採取任何行動。這樣，該提名於2017年1月3日第114屆國會結束後失效。

麥糠佬拒絕總統對大法官提名的公開理由里包含下面一些漏洞，如果在選舉年總統無權對最高法院的空缺作提名，如果麥糠佬的理由站得住腳的話，那麼美國總統四年任內只有前三年有提名權。事實上，憲法沒有任何條文如此規定。如果總統任內的第四年沒有提名權，那麼為什麼第三年可以提名？

其實麥糠佬真正的理由在1987年伯克被參議院否決後他就已經說過了。1987年，在參議院大廳，新參議員麥糠佬說：如果我們不喜歡大法官候選人的理念，我們可以以一切辦法阻擾。你（伯克）碰巧給我們設立了一個標準.我們以後肯定會用的。只不過這個標準是在你的“屍體上”形成的。他重複道：當我們需要時我們會用的。那時不管誰是總統，只要我們不認同候選人的意識形態的立場，（伯克）聽證否決的過程就是我們將要模仿的。

不管是當時還是現在，如果我們不帶任何框框回過頭去重新審視伯克聽證過程，我們既看不到破壞程序的惡意。也沒有個人操縱嫌疑，一切都是政治角斗的體現，最後以票數決定結果——而且是兩黨議員共同意志的體現。即使里根總統、伯克本人也都沒有覺得任何冒犯，倒是40出頭新晉參議員麥糠佬把公平的程序、合理的結果看作是對對他個人理念的威脅和攻擊，一口氣怨氣積在心頭29年，以致他做出了那個《至高無上的報復》（Supreme Revenge）。那麼，我們大概可以找到根源，知道究竟是誰在破壞民主和憲政了。

9-18-2020