习惯法体系有几种，源于英国而传到原英国殖民地如美国等地区的，叫作普通法系，还有的就是少量宗教法体系，如沙特阿拉伯、伊朗实行的伊斯兰教法/沙利亚法体系和不丹实行的藏传佛教法律体系。其他地区实行成文法体系，也叫作大陆法系，源于罗马法，近代成形于西欧。此外，少数地区如苏格兰受普通法系和大陆法系影响，形成混合法系。

习惯法的基础是习俗，而成文法的基础是自然法。习俗可以调查到，自然法在哪儿呢？那就要靠人的理性来思考了，所以法国理性主义启蒙主义者说，理性是万物的尺度。自然法要由学者来瞎子摸象。

远古的小共同体如部落中，习俗包含了后世的伦理性的行为规范和法律，二者没有明确的界限，现在民间还是有类似的习俗。例如源于中国农村的习俗，婚丧等花钱较多事情，要向亲友借贷，名为收礼。亲友有婚丧等事时，就要还债，名为还礼。这里面包含了欠债还钱的规范。

这样的借贷还债习俗再进一步，就是标会习俗。一个农民要借贷做小生意，找九个亲友标一个会，请他们抬会各借给自己一千块钱。轮着借贷，说好顺序。下一期是九个亲友之一借入其他八个人各一千块，而前一期借入者还出一千块钱再加上利息。如此继续下去。在习惯法体系里，不会禁止按照习俗的民间借贷集资，而是发生纠纷起诉后，进行仲裁或审判，形成判例。被援用多的判例成为法律的一部分。但是在中国的大陆法系里，民间向多人大额借贷是违法集资，政府可以抓你处罚你。浙江的吴英搞大了，差点被枪毙。

欧陆和迁移到英国的日耳曼邦国，搜集判例，编成法典。欧陆近代的日耳曼人建立中央集权邦国后，改用简单的成文法，而英国近代的中央集权尝试未成功，保留了习惯法体系。英国连成文宪法都没有，只有不成文的习惯宪法。当然习惯法体系也是发展变化的，也需要法官、律师、法学家的实践和研究活动。英国的多数日耳曼人从信奉多神教变到信奉天主教，再变到信奉新教，宗教对法律有很大影响，但政府近代已经实行宗教信仰自由的政教分离，法律对于宗教是中立的。

伊斯兰教法等宗教法系，包含了法律和伦理性的行为规范。需要学习普通法系，政府实行宗教信仰自由的政教分离，法律对于宗教中立化。

王岐山在会见美国政治学者福山时说，司法独立是不行的，要由共产党领导，宪法也是人写的。

在成文法体系里，宪法当然是人写的，但是宪法要接近的自然法，要听法学家等学者的，不是听党魁的。只有党魁说了算，那就跟皇帝口衔天宪一样了，就是古代观念了。

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附录

乐山水：律师受刑法官贱，慈禧还魂拳匪狂

红朝治下，律师被抓遭受酷刑，层出不穷（附注1）。最近曝光的案例有两宗，一宗是谢阳律师在709大抓捕（2015年7月9日开始的律师大抓捕）中被抓一年半后，2017年1月4日和5日才被允许会见代理律师陈建刚，诉说遭受酷刑（附录2）。另一宗是李春富律师在709大抓捕中被抓一年半后，2017年1月12日被取保候审送回家，却精神失常，被医院诊断为精神分裂症。他诉说遭受酷刑并被强迫服用不明药物。（附注3）

红朝迫害律师，引起多国法律人（律师、法官等）愤怒。1月18日，美欧澳20位著名法律人在英国《卫报》发表公开信，呼吁红朝停止迫害人权律师（附注4）。这已是他们近年来第二次用公开信呼吁了。

同日，国际关注处境危险律师组织在法国律师公会网站发表声明，谴责红朝迫害律师（附注5）。该组织由法国全国律师公会，巴黎律师公会，西班牙律师总理事会和意大利全国律师协会等团体创立。该组织今年将关注目标聚焦中国律师，呼吁多个律师团体呼吁行动起来，声援因从事律师工作而被关押、监视和骚扰的中国律师同行（附注6）。该组织呼吁各国法律人在今年“国际处境危险律师日”（1月24日）向所在国 的中国使馆递交呼吁信（附注7）。

红朝把酷刑用到律师身上，野蛮之极。律师职业是东土百年来学习西方的产物之一，名称译自lawyer等洋文。lawyer的广义是考取lawyer资格的法律人，然后可以做民间律师、政府律师（检察官）、法官、法律研究和教育者等，可以在这几种职业之间转换。这群法律职业人是法律和政治制度的重要建设者和守护者，是法律活动的主要力量。他们的法律职业活动，受到法律保护，有一些法律豁免权。红朝因为民间律师的法律职业活动而迫害他们，施加酷刑，是野蛮而拒绝开化。

很多律师遭受红潮酷刑，而属于广义律师的法官代表——最高法院院长周强近日却公开反对司法独立，也就是反对自己不久前署名发表的文章强调的独立审判。

“司法”的基本意义就是审判。审判应由法官独立地依据法律和事实作出，是无可争辩的。

“司法”的意义在中国被混淆了。例如检察院有时也被说成司法机关，但检察院只是政府的律师公诉机关，不是审判或司法机关。再如行政当局的公安等执法部门，也不是审判或司法机关。再如行政当局的司法部门，只是法务管理部门，也不是审判或司法机关。“司法部门”这个名称是错误的，而正确的是台湾行政当局的法务管理部门的名称——法务部门。

广义律师的职业信仰应该是忠于法律，如同西方医生忠于人道主义救死疗疾的希波克拉底誓言，以及很多职业应该秉持的职业道德和信仰。很多律师秉持忠于法律的职业道德和信仰，却被红朝迫害，而周强等法官为了升官而践踏职业道德和信仰，却获得红朝的奖赏，真是善恶颠倒，人妖颠倒。

当今红朝，如此倒行逆施，酷似1900年的慈禧太后的愚政。

清朝闭关锁国。1793年，乾隆皇帝拒绝英国马嘎尔尼使团的开放通商要求。47年后，清朝被规模不大的英国舰队敲开门户，被迫开放五口通商。1860年败于英法联军，增加开放口岸，并向俄国割让满洲的大半。1860年代，开始学习西方技术、文化和制度的洋务建设。1895年，败于日军，割地赔款。至此，清朝政务已受到列强（英国、法国、俄国、德国、意大利、奥匈帝国、美国、日本、西班牙、比利时、荷兰）的强烈影响。

1900年，慈禧以为列强要她归政于光绪皇帝，相信山东兴起并蔓延到直隶的袭击抢劫基督教堂和教民的义和拳匪表演的刀枪不入，决定利用他们攻击在华洋人。6月中旬，清军和拳匪在北京攻击杀害洋人。6月20日，清廷派人刺杀德国公使克林德。6月21日，慈禧以光绪名义发布向所有列强宣战的诏书。清廷让山东直隶数十万拳匪进入天津和北京，和清军一起攻击洋人，但拳匪和清军只杀害和抢劫了少量洋人，杀害了数十万大清子民，抢劫更为广泛。

8月14日凌晨，七国（英国、法国、俄国、意大利、奥匈帝国、美国、日本）联军增援部队一万七千多人（其中不少是清国人）对北京发起总攻，次日晚已基本占领全城，慈禧、光绪和亲贵大臣逃离，逃到西安。

8月，俄军侵入黑龙江地区，10月，十余万俄军占领东北全境。

10月，增加了2万多德军的联军清剿逃到直隶和山西的拳匪，清廷命令清军配合，将拳匪剿灭。

1901年9月，清廷与上述上述十一国签订《十一国与中国关于赔偿1900年动乱的最后协定》（辛丑条约），内容如下：

第一款，中国派醇亲王载沣赴德向德国皇帝就德国公使被杀一事道歉。德国公使遇害处建碑纪念。（这是八国联军入侵的直接原因）

第二款，鼓励义和团的大臣遭受惩罚（如两位宗室原为斩杀，后改为流放新疆，其他许多大臣被革职）；反战大臣如庚子被祸五大臣等，加以复职或受嘉奖。惩处：流放新疆：端郡王载漪、辅国公载澜；赐令自尽：庄亲王载勋、都察院左都御史英年、刑部尚书赵舒翘；即行正法：山西巡抚毓贤、礼部尚书启秀、刑部左侍郎徐承煜；追夺原职：协办大学士吏部尚书刚毅、大学士徐桐、前四川总督李秉衡；革职查办：甘肃提督董福祥。褒奖：追复原官：兵部尚书徐用仪、户部尚书立山、吏部侍郎许景澄、内阁学士兼侍郎衔联元、太常寺卿袁昶。

第三款，中国派大臣赴日本就日本使馆官员被杀事道歉。

第四款，在动乱时期被损坏或污渎的外国坟墓由各国使馆重新恢复，中国为北京附近的每处坟墓付款一万两银，为外省的每处付五千两银。

第五款，中国禁止进口军火两年。

第六款，中国共付各国战争赔偿四亿五千万两银，分三十九年付清，每年利息为四厘，由中国的关税和盐税来偿付。

第七款，北京的大使馆区内中国人不得居住，各国可以派兵保护。

第八款，大沽炮台以及北京到天津之间的炮台一律拆毁。

第九款，外国可以在北京至山海关之间驻扎军队。

第十款，中国对将来一切抗外行为予以惩罚。

第十一款，中国改善水道，以改善对外贸易。

第十二款，中国设立外务部作为对外的政府部门。

从此，清朝受到列强监管，民国北京政府也是如此。

1928年，推翻民国北京政府的蒋中正实行反帝革命外交政策，而西欧列强此前已收缩应付他们之间的摩擦冲突，美国此前是实行孤立主义外交政策而收缩。东亚大陆只剩下日本和苏联两个列强势力。蒋的反帝政策导致日本在满洲的驻军关东军的反扑——九一八事变。蒋无力抵抗，1935年再次投靠苏联，与苏联秘密达成协议，为苏联做抗日盾牌。这个政策导致中日全面战争。日本战败后，蒋面对没有日本制衡的苏联，不肯答应苏联对满蒙新疆的控制要求，导致被赶出大陆，而中国成为苏联的附庸国。

1971年，与苏联兵戎相见的毛泽东为了防御苏联，投靠美国。1972年，签订“中美联合公报”。

搭了美国安全保护和国际经济秩序40多年便车的红朝，近年来日益反美，放言为台湾和南海礁石不怕对美战争。红朝没有这样的技术、经济和军事实力，莫非发现了刀枪不入的新拳匪？

这个月里，济南毛左冲入山东建筑大学，抗议批毛的山东省政协常委邓相超教授，殴打声援邓的作家。当局撤销邓的所有职务，令其退休。石家庄当局根据网上毛左举报，撤销批毛的文广新局副局长左春和的各项职务及其民盟职务。当地毛左已集合准备出发去文广新局示威。

这些毛左和极端国族主义者是用精神原子弹武装起来的？可以用来抢劫杀害在华洋人、用洋货者、政府心目中的国内敌人和大城市的居民？

1901年拳匪和支持拳匪的高官的悲惨下场，新拳匪和支持新拳匪的高官应该了解一下。

附注

1. China Human Rights Lawyers Concern Group：An Overview of Torture Cases of Lawyers in China (2006-2015)

https://www.evernote.com/shard/s534/sh/e309c0d1-1cda-4a6b-8b05-b8f2936e2be6/44a2595401e3f2ce098823ba38193a4d/res/8ed66026-74ad-4445-85bb-11dc99a22779/CHRLCG%20Torture%20Day%20Report%202015%20-%20English_Final_Version.pdf

2. 陈建刚律师会见谢阳律师：笔录

http://chinadigitaltimes.net/chinese/2017/01/书单时代-陈建刚律师：会见谢阳笔录/

3. RFA：709事件律师李春富遭１年半酷刑逼疯

http://www.rfa.org/cantonese/news/lawyer-01142017104002.html

4. ?Lawyers and Jurists：China must end its intimidation and detention of human rights lawyers

https://www.theguardian.com/world/2016/jan/18/china-must-end-its-intimidation-and-detention-of-human-rights-lawyers

5. Observatoire international des avocats en danger : Intolérable répression contre des avocats défenseurs des droits de l’Homme en République Populaire de Chine

http://cnb.avocat.fr/Observatoire-international-des-avocats-en-danger-Intolerable-repression-contre-des-avocats-defenseurs-des-droits-de-l_a2746.html

6. 法国律师公会全国委员会网站：处境危险律师国际观察站关注中国律师

http://cn.rfi.fr/中国/20170122-处境危险律师国际观察站今年关注中国律师

7. 国际关注处境危险律师组织：国际危难律师日聚焦中国维权律师呼吁书

http://08charterbbs.blogspot.de/2017/01/blog-post_669.html

（2017-1-29）

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乐山水：“法治”知易行难

“法治”是个常被曲解的概念，例如被理解成“依法治国”，但前者很容易清楚理解，因为人人都有日常生活的经验基础。

例如，你去棋牌室小赌怡情，打斗地主。这是中国扑克赌博最常用的打法。规则是棋牌室老板特别制定的。老板也参加你这一桌。你出最大的大王，老板出小王压上你。你说不合规则啊，老板说我说了算。你敢怒不敢争，因为老板是黑道。

规则或法律制定之后，就是最大的，要改变就要走程序，让大家知道。这就是规则或法律最大，所有游戏参与者包括制定、执行、仲裁规则或法律者都要遵守。英语里叫做rule of law，可以翻译成法律统治或法治。规则或法律最大的游戏，是公平游戏。英语里叫做fair play，汉语曾经音译成“费厄泼赖”。有些人会有印象，因为鲁迅有篇杂文的题目叫做“费厄泼赖应该缓行”。

不管有没有规则或法律，暴力或武力最强者如黑道或政府最大，就是人治或强权统治。

“依法治国”是中共以治国者身份来说的，因为没有说中共自己是否在法律之下，所以引起疑问：党大还是法大？前全国人大常委会委员长彭真对提问记者的回答是：我也不知道。近期北大的御用法律学者强世功说，党大，因为法是党领导创立的。这个理由不成立，这不是老子生了儿子就比儿子大，而是前面说过的创立了规则或法律后，游戏参与者是否都要遵守。党大就是人治，法大就是法治。

“法治”有个同音词“法制”，后者是法律制度的简称，这两个同音词意义没什么关系，但容易听混了。有些人说“法制”相当于英文的rule by law，这不对，后者可以汉译成“以（用）法统治”，这和党比法大的依法治国意思相通，都是法家玩剩下的了。

虽然人人都会根据日常生活经验知道规则或法律应该是最大的，不然游戏就不公平，但是黑道或政府有刀枪，老百姓只有天灵盖，要实现法治需要艰难的历程。

（2015年8月13日）

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乐山水：安拉的归安拉，法律的归法律

前面说过，穆罕默德创建伊斯兰教是为了创建宗教为政治服务的政教合一政权。

对于政权来说，政教合一有利有弊。好处是可以借助于宗教的意识形态和组织力。坏处之一是受到天生保守的宗教的束缚，难以变革。坏处之二是卷入意识形态争议，平添许多麻烦。对于宗教来说，政教合一也是有利有弊，好处是使用政权的暴力，压制乃至消灭异教和异己的意识形态。坏处是依赖于政权保护的宗教更加难以重新解释和变革。

政教合一政权在技术、经济、政治、社会发展缓慢的古代曾经利大于弊，但是在发展迅猛的近代以来，已经难以适应。

伊斯兰政教合一政权现在还有不少，此外还有很多重建伊斯兰政教合一政权的主张和活动。即便在进入政教分离过程的穆斯林社会，往往依然实行伊斯兰教法。

伊斯兰教法（沙里亚、Sari'a，意为“道路”），是一套以伊斯兰教教义为准则的法律，根据《古兰经》和可靠圣训的内容，对人民日常生活和行为作出法律规定，因此又被称为伊斯兰法律。

在伊斯兰国家，受到伊斯兰法规范的不只穆斯林，还包括被保护民。

被保护民（齐米、dhimmi）是指在以沙里亚法规为基础的伊斯兰国家中信仰其他一神教的人（有经者），而多神教与无神论者则不在被保护的范围内。这最早是指犹太教徒，后来扩展到了基督徒、琐罗亚斯德教信仰者，甚至佛教徒，及所有的非穆斯林。但他们生活上有限制，不能穿绿色衣服、不能骑马、不能随便建新宗教场地、宗教场地不能高于清真寺、交吉兹亚税、作证证词不一定被法官接受。另若放弃有经者身份（如放弃一神信仰）或故犯伊斯兰国家规范（如公开宣称伊斯兰非真理），则不再受保护（包括生命及财产上的保护）。

伊斯兰教法涵盖人民日常生活的许多方面，包括政治、经济、银行金融业、商业法、合同法律、性别、婚姻，和社会问题，但大体分为两大部分：（1）伊巴达提。有关宗教功修的法律。（2）麦阿麦拉提。有关人与人交往的法律。

19世纪之前，大部分伊斯兰教的学者学习伊斯兰教法并应用为法律理论的基本原则，他们既是学者又是法官，所以伊斯兰国家没有律师这回事，律师的权力交由当事人和被告自己在庭上辨护，一切案件最终都交由法官裁决，速审速罚，判案亦以化解冲突，不至令双方日后留下积怨，保障穆斯林社会和谐为主。

但是实际上大多数穆斯林政权都只会执行有利其政权统治的法律，对其政权不利（家族或独裁的世袭统治）的敏感法律（对于当时政权不利的法律）则普遍不采用。一些地方实行伊斯兰教法时，规定仅适用于穆斯林，例如马来西亚（马来西亚的主要法律体系是英美法系，伊斯兰法庭的司法管辖权只限于个人和家庭事务，如婚姻、继承、离婚、叛教，改宗和监护权，及处罚违反宗教戒律的穆斯林，不过也有非穆斯林的家事案件被身为穆斯林的诉讼对方提交伊斯兰法庭处理）；也有一些地方规定伊斯兰教法同样适用于当地的非穆斯林。伊斯兰教法的具体适用对象及涵盖范围视乎当地法律而定。

当代各国各地区的实施情况有两种：（1）政教合一的国家完全施行伊斯兰教法，如沙特阿拉伯、伊朗。（2）政教分离的国家又有两种情况：一种是政府部分施行，在涉及婚姻、遗产继承等方面施行伊斯兰教法。第二种是族群内部施行。在非伊斯兰教国家生活的穆斯林族群在族群内部施行伊斯兰教法，主要集中在宗教功修、婚姻、丧葬、遗产继承等方面。没有强制约束力，类似道德约束。

许多国家，以及欧洲人权法庭等组织，认为一些国家的伊斯兰教法指明的刑罚是野蛮及残忍的。伊斯兰学者反驳称如果实施得宜，那些刑罚可以阻吓犯罪。伊斯兰教法被一些国家付诸实施时，不时引起国际媒体的批评，尤其当被执行的判刑被认为严重偏离已确立多年的一些国际人权标准。其中对已婚通奸、亵渎伊斯兰教、叛教及同性恋者施行死刑，对偷窃者斩手，对婚前性行为或饮酒者鞭打，不承认多神教徒、异端信徒和无神论者的基本人权（特别是后两者），更是与现代社会格格不入。穆斯林则认为这是西方国家“借题发挥，别有用心，并不是真正关心穆斯林世界”，“对法制背后收到的阻吓作用，社会的稳定作用等视而不见”。双方在法律和人权标准上的迥异，核心价值亦不同，导致时有冲突。

2006年5月，印尼亚齐省一位警官宣布，该地立法机关提出的一项法案会向所有非穆斯林、武装部队及执法人员实施伊斯兰教法。在此前的2006年3月，德新社警告“塔利班式伊斯兰警察在印尼亚齐施行恐怖”。

2008年2月，时任英国坎特伯里大主教罗恩·威廉斯在公开演说中希望英国和基督教社会引入部分伊斯兰教法解决涉及穆斯林的法律问题，引起争议。

“为美国行动”（Act for America）的创始人布里吉特·加百列批评伊斯兰法极端压制妇女权利，它要求妇女在嫁给穆斯林后，必须对丈夫俯首帖耳，百依百顺；一旦夫妻关系出现问题，伊斯兰法明显偏向丈夫。

一些专家警告说，伊斯兰法对西方国家的渗透已经对西方价值观构成巨大威胁。美国路易斯安那州州长博比·金达尔（Bobby Jindal）批评伊斯兰法与现代社会的自治、平等和人类尊严的观念是完全格格不入的。金达尔说，极端派穆斯林既想来美国，又拒绝融入美国社会，拒绝接受西方的价值观，甚至还自立地盘，这对美国以及所有西方国家十分危险。

伊斯兰教不承认“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”，并把放弃沙里亚视为一种叛教的行为。

承认政教分离并且把沙里亚法的部分非宗教内容改造为法律，是伊斯兰教变革重生的关键。

（2015-12-22）