作者 張千帆
本文探討了主權理論的起源、發展和衰微，及其和聯邦制與單壹制之間的複雜關係。雖然主權概念將繼續長期存在，但是主權的意涵卻已經發生了根本的變化。它不再是終極的、神秘的、不可名狀的權力，而只是政府或人民在實際統治過程中行使的具體權力之總稱。在不同類型的國家，“主權”也具備不同的結構和特徵，但是壹旦進入具體制度領域，主權概念就失去了用武之地；單壹制國家的“主權原子”可以和聯邦制國家具有同樣複雜的結構，甚至可以比聯邦制國家更“分裂”。關於主權理論的探討表明，“主權”在當代基本上只是表徵國家核心權力的壹種方便的稱呼。在傳統的民族國家日益衰微、新型國家之間的關聯日益緊密的國際環境下，主權概念的實際意義必然不斷下降。與其在理論上糾纏不清，不如將研究重點轉移到國家權力在實際運行過程中的複雜分配。本文最後論述了聯邦制、單壹制和地方自治之間的法律關係，並比較了地方自治的社會價值與成本。
壹、引言
“主權”曾經是壹個顯赫的法學和政治學概念，但是最近半個多世紀以來已經離當代社會漸行漸遠。和其它壹度有用的概念壹樣，主權理論也是人類思想作繭自縛的壹個典範。它起源於理論家面對專制現實而自圓其說的虛構，而後參與並影響了歷史發展；但在這個虛構已經過時的今天，我們仍不時用它來束縛現實的發展。這本書的絕大部分是用不著探討主權理論的。事實上，除了最後壹章之外，這本書中討論的絕大多數實際問題都不可能通過詮釋“主權”的意義而得到解決。然而，為了給以後的討論做壹個鋪墊，也為了澄清中國學界長期的誤解，本書還是從主權理論開始。雖然本書的宗旨是探討分權，但是不清除傳統主權理論的影響，有關分權的探討就不可能獲得空間。幸好，主權以及主權理論的實質並不難追究，因而不需要耽擱我們太久。
在我們這樣的單壹制傳統的國家，主權概念至今仍然因襲了傳統定義——至高無上、不可限制、不可分割的統治權力，但實踐中的主權其實是可以分享、可以限制甚至可以讓渡的。傳統理論在霍布斯的政府主權和盧梭的人民主權之間徘徊，但是針對主權行為的合法性判斷在實踐中卻很少感受到兩者之間的矛盾。壹旦擺脫了我們為自己鍛造的理論枷鎖，更多地從國家權力的實際形態和社會的實際需要來思考與檢驗我們的理論，那麼我們至少不會再人為製造出許多無端的問題和困惑。美國聯邦制所創造的二元主權論分裂了主權“原子”，首次讓我們看到這個“原子”的內在組成結構。它對中國的啟示在於，單壹制的主權雖然是壹種不同的“原子”，但是既然任何原子都是可分的，單壹制的主權也是有層次和結構的，因而也是可分的。不論在什麼權力結構的國家，主權和分權、集權和自治之間其實並不存在任何邏輯上的矛盾。
在這裡，我們首先探討主權理論的起源、發展和衰微。可以預見的是，主權這個概念將繼續長期存在，但是主權的意涵卻已經發生了根本的變化。它不再是終極的、神秘的、不可名狀的權力，而只是政府或人民在實際統治過程中行使的具體權力之總稱。在不同類型的國家，“主權”也具備不同的結構和特徵，但是壹旦進入具體制度領域，主權概念就失去了用武之地；單壹制國家的“主權原子”可以和聯邦制國家具有同樣複雜的結構，甚至可以比聯邦制國家更“分裂”。壹個相關的誤區是，聯邦制和單壹制代表了兩種截然不同的權力結構安排：聯邦制必然傾向於地方分權，單壹制則必然傾向於中央集權。無論在理論還是實踐上，兩者之間肯定是有區別的，但是“聯邦制”和“單壹制”是兩個範圍很寬泛的範疇，因而兩者之間必然存在很大程度的重迭。正如不少聯邦國家傾向中央集權壹樣，單壹制中也有傾向地方自治的國家，譬如中國的單壹制就絕無僅有地包容了港澳特別行政區的高度自治。因此，有意義的討論範疇不是單壹制或聯邦制，而是中央集權和地方自治。聯邦制至多只是代表了相對來說更注重地方自治的壹類，而單壹制則代表了相對更為集權的另壹類，但是問題的實質並不是聯邦制或單壹制這塊“金字招牌”就能揭示的。
關於主權理論的探討表明，“主權”在當代基本上只是表徵國家核心權力的壹種方便的稱呼。在傳統的民族國家日益衰微、新型國家之間的關聯日益緊密的國際環境下，主權概念的實際意義必然不斷下降。與其在理論上糾纏不清，不如將研究重點轉移到國家權力在實際運行過程中的複雜分配。我們的興趣不是在於理論家的虛構，而是中央集權和地方自治的不同協調模式給各國帶來的實際利弊得失。探討主權理論的主要目的，也正在於為中央和地方關係的實質性研究清除障礙。
二、主權概念辨析
首先應該說明的是，“主權”並不是壹個事實存在，而是為了權力或權威而杜撰出來的壹個概念。長期以來，主權壹直被用來表徵政治社會中“終極(final)和絕對(absolute)”的權力，似乎它和國家權力壹樣是與生俱有的。[1] 但其實在政治社會的初級階段，並不存在什麼主權概念；只是到後來，在社會進壹步演化過程中，各國先後出現了主權問題。壹旦建立了國家，主權問題是不可避免的，因為終極權力的性質和含義等問題將遲早浮現出來。在某種意義上，主權是國家對內和對外統治確立後所發展出來的壹種意識，也是壹個為了說明國家存在合法性而創造出來的概念。主權概念的歷史作用主要是幫助當時新興民族國家(nation-state)鞏固權威，使其對外維持獨立、對內保持最高地位。然而，在政治社會進化成熟之後，人類又普遍淡化甚至否認這個先前被認為是政治權力不可缺少的特徵。
1． 主權概念的誕生
主權概念並非與生俱有，而只是在相當晚近才誕生的。亞里士多德的學說中沒有主權概念，主要是因為希臘城邦並不具備現代國家的形式。在他的學說中，人類發展的最高形式是政治社會(polis)；雖然政治社會是高度政治化，且有時被譯為“國家”，但是雅典人其實並不嚴格區分國家和社會。另外，古典時期的希臘已經推翻了君主統治，希臘政治都是圍繞貴族和平民之間的鬥爭進行的。政治社會被認為是由律法統治的，而律法則是上帝或普遍理性給的。如果雅典學說可能產生任何主權的聯想的話，那麼最接近的選擇就是高高在上的律法。[2] 雖然諸如埃及、波斯、馬其頓、印加等古代王國發展了國家的形式，但是這些國家都是通過家族統治的。到了羅馬共和國時代，仍然沒有形成羅馬統治下的固定疆域的政治社會概念。羅馬人的法律觀沒有超出亞里士多德的學說，法律並不是體現羅馬人民意志的產物。羅馬皇帝是政治社會的最高統治者，而他的權力也是人民的意志授予的。在人民授權之後，羅馬皇帝掌握了“帝王統治”(imperium)的最高權力，才產生了主權概念的萌芽，主權(superanus)是指“高高在上”的最高全能。[3]
到中世紀後期，律法分裂為自然法和社會法，且統治者被認為凌駕於實定法之上。但是直到13世紀末，國家主權概念仍沒出爐。由於受到新發現的古希臘和古羅馬法律思想的影響，主權思想註定要等到三個世紀以後才開始流行。在那個時候，各國其實都在教皇和教會體系的陰影籠罩下，文藝復興的啟蒙主義思想家正忙於將世俗國家從宗教的控制下擺脫出來。馬基維利的貢獻是將統治者從教會和宗教道德影響下解脫出來，成為壹個通過技巧和陰謀就足以維持自立的君主。[4] 在現實政治中，都鐸時代的英國國王也逐漸獨立於教會影響，國王或國王—議會的聯合體成為國內最高統治者，並在某種意義上表達了主權思想。
在西方歷史上，主權概念是在君主和教皇鬥爭過程中產生的。[5] 法國首先形成了絕對君主制，對內主張國王權力至高無上，對外則主張國家的獨立性，否定教皇及神聖羅馬皇帝的權威。在法國，宗教和世俗之間不斷發生衝突，幾乎沒有片刻寧靜。博丹(Jean Bodin)的主權理論就是在這種混亂的氛圍中產生的，其目的正是要結束這種混亂。和馬基維利壹樣，博丹認為政治社會必須要接受壹種最高和無限的權力，才能終止無政府狀態，但是他拒絕了馬基維利的完全世俗化和非道德的絕對主義方案，而是主張政治社會是由統治者和被統治者聯合構成的。在1576年出版的《國家六論》中，博丹首先闡述了主權概念，並將其定義為“共和國所固有的絕對和永久之權力”，是“獨立於法律之上的最高權力”。[6] 要避免混亂和紛爭，政治社會必須認為在法律上存在壹種可統治的主權，只有它才能宣布戰爭與和平；在這個意義上，這種權力是超越法律的，並有權為所有人規定法律而不受其限制：
主權者的特徵是他不能以任何方式受制於他人的命令，因為只有他有權為臣民制定法律、撤消已制定的法律並變更過時的法律。……如果國王不受其前任法律的約束，那麼他就更不可能受其自己法律的約束。壹個人可以受他人制定的法律之約束，但是不可能在行使自己自由意志的任何事情上約束自己。[7]
博丹堅持主權在政治上是不可分割的，因而不能為統治者和被統治者所分享。“主權君主和絕對權力的主要特徵，在於對所有臣民規定壹般法律而無須其同意之權利。”[8] 國家是否存在，取決於是否存在具備主權的統治者。雖然這樣的權力可能產生暴政，但是那樣總比無政府的混亂要好。況且統治者仍然是受自然法約束的，也不得違背政治社會長期形成的基本法或習慣法，或侵犯公民的財產權：“絕對權力並不意味著不受任何法律約束，否則就沒有任何人擁有這種權力，因為即便是地球上的所有國王也都受制於上帝之法、自然法則乃至某些對所有民族都共同的人類法律。”[9] 在這個意義上，“絕對權力只是意味著相對於實定法的自由，而不是相對於上帝之法”；[10] 如果違背了自然法，那麼絕對權力就構成濫用。如果主權者破壞了自然法和教會法，臣民就具有拒絕服從的抵抗權；統治者不得在沒有經過臣民同意的情況下課稅，也不得違背和臣民或其它國家君主的約定：
法律(law)和契約(covenant)是不能混為壹談的。法律來自掌握主權的人，使他約束其臣民服從之，但是不能約束他自己。契約則是國王和其臣民的相互承諾，對雙方同樣具有約束力，且任何壹方都不得在沒有對方同意的前提下以對其不利的方式違背契約。在這方面，國王並不比他的臣民擁有更大的特權。[11]
因此，雖然博丹認為君主制比貴族制或民主制更好，但他並沒有進壹步主張君主主權的絕對主義。他只是籠統地為主權提供合法性，同時承認主權所受到的限制。和霍布斯相比，博丹的主權理論包含更多的限制。
博丹可以說是創造主權理論的“第壹人”。在他之前，法學家限於自然法，因而不能超越基督教的單壹共同體觀念；政治學家則限於實際政治生活，而不考慮政治權力的法律依據。博丹將政治科學和法哲學結合在壹起，並創造了國際法上的主權理論。在國內，“主權”專指國家中的最高統治權力，是“至高無上的絕對權力”(potential absoluta)，是高於法律之上的帝王統治(imperium)。[12] 在國際上，他認為只有共同體中的成員國才是真正的國家，只有在特殊意義上才是整體的壹個成員。[13] 內外主權在理論上是相輔相成的。內在主權意味著在外部不受控制、保持獨立，因而主權和主權之間按照地域分割為王、互不侵犯。但在實際上，在內在主權發展起來以後很長時間裡，國和國之間的主權卻遲遲沒有建立起來。主要原因是在羅馬法律觀念中，羅馬是壹個從城邦直接發展而成的世界帝國；即使在羅馬帝國衰落後，人們還是不習慣將世界想象成由完全獨立的政治社會組成的分裂格局。直到16世紀，實際上很脆弱的神聖羅馬同盟和基督教世界在儀式上仍然很有效，因而在地理上分治的社會仍被認為是大家庭的壹部分。[14]
從博丹到霍布斯之間，主權理論和實踐並沒有實質性進展。事實上，在長達半個世紀的時間裡，博丹的理論都沒有引起重視。在國內層次，國家主權面臨著同時發展起來的個人自由的挑戰；在國際層次，國家獨立必須和基督教世界仍然盛行的自然法相協調。1625年，格勞秀斯的《戰爭與和平法》試圖調解這些衝突，但是並不成功。他激烈反對人民主權說，主張政治社會有兩個最高權力——統治者和整個社會或政體；壹個成熟的政體是完全由統治者代表的，因而人民主權完全體現在統治者的主權之中。[15] 雖然格勞秀斯的理論看上去是二元論，但是主權最終還是在人民那裡，因而他並未能突破傳統學說。和博丹不同的是，格勞秀斯保留了基督教世界的傳統術語，並主張將法律劃分為永恆不變的自然法和可變的實定法，後者又分為神法和人類的實定法。國家和國家之間的國際行為不僅受自然法調控，而且也受實定法調控，因而國際法是由國家意志產生的獨立於自然法之外的實定法。由於自然法不足以約束主權國家的國際行為，因而必須接受實定法的約束。[16]
2. 政府主權論
自博丹創始主權理論開始，就產生了主權歸屬的雙重性——主權究竟應該歸人民所有，還是統治人民的政府所有？自然法理論壹直試圖消除統治者和人民之間的二元人格對立，但是都不成功。無論是博丹的雙元主權論還是格勞秀斯的二元主體分享主權論，都沒有消除根本對立。最後，還是霍布斯的單壹主權論徹底解決了問題。對於霍布斯來說，不存在任何社團人格；大眾就是壹群個人的堆積，沒有組織、壹盤散沙。國家的人格只能體現在壹個人身上。正如基爾克精闢指出：
根據任意假設的前提但是展開無情的推理，霍布斯從自然法的個人主義哲學中建立了單壹國家人格。他擴展了自然權利思想，直到它意味著所有人對所有事的權利，而他這麼做只是為了讓作為所有人的權利從其自身的力量過剩而消亡。……他使個人全能，目的是迫使他自己因為自己的全能而即刻摧毀自己，從而為國家權力的“承載者”作為現人神而加冕。[17]
霍布斯通過解構“人民”這個虛構的概念解決了主權二元論問題，取消人民的幾乎所有權利，並將主權置於政府的壹個統治機構——立法機構。和博丹壹樣，霍布斯認為主權吸收了所有的公權力，並且是不可限制、不可分割的；如果契約以某種方式限制了政府權力，那只是表明主權在政府之外的別處而已。但和博丹不同的是，由於霍布斯的社會契約只是在個人和個人之間形成的，因而主權並不受契約限制。霍布斯的主權思想加速了政治理論從神學到理性主義的轉變，它很快受到廣泛認同並成為推動以後爭論的主要動力。
眾所周知，霍布斯為解釋國家的起源而發明了社會契約論：“通過人為的努力，創造了被稱為共和國(Commonwealth)或國家(State)的利維坦，……其中主權(Sovereign)是人造的靈魂，它為整個身軀提供了生命和動力。”[18] 由此可見，主權是霍布斯國家理論中至為關鍵的部分。“主權是公共靈魂，為共和國提供了生命和動力。”[19] 因此，失去主權靈魂之後，共和國也就成了壹具殭屍；沒有主權的共和國就像沒有內容的文字，無以自立。[20]
在霍布斯那裡，主權是獨壹無二的，而且只能為某壹個政府機構所掌握。在這個意義上，主權代表了統治權的壟斷。如果已經建立了壹個主權機構，那麼同樣的人民就不可能再有另壹個代表，除非是為了受主權限制的某個特殊目的。因為假如建立了兩個主權，那麼每個人都將受到兩個主體的代表，而在兩者發生對抗的時候必須分割為了人們的和平生活起見不可分割的主權，這樣勢必將大眾又帶回到戰爭狀態，從而顯然違背建立主權的初衷。因此，霍布斯反對任何分割主權的分權制度。如果國王代表人民的人格，國民議會也代表人民的人格，而另壹個議會代表了部分人民的人格，那麼他們就不再是壹個人，也不是壹個主權，而是三個人和三個主權。在他看來，這簡直是壹個三頭六臂的怪物。[21]
和洛克不同的是，霍布斯理論中的主權並不參與契約的制定，而是超然於契約之上，因而本身並不受契約的約束。“運行這個利維坦的人被稱為主權，並被認為掌握主權的權力，而所有其他人都是他的臣民。”由於所有人的人身權都被交給他們使之成為主權的人，主權是不可能違背契約的，因為契約只是在臣民之間而不是在臣民和主權之間的約定，因而任何臣民都不得企圖通過任何背棄(forfeiture)而脫離他的統治。[22] 因此，霍布斯的主權是至高無上、不可限制的。“無限的權力就是絕對主權，而每個共和國的主權是所有臣民的絕對代表。”[23] 主權是在所有人之上的絕對權力，否則的話主權就等於完全不存在，每個人都可以用自己的武器在其能力範圍內合法保護自己，而這恰恰就是戰爭狀態。
霍布斯將主權等同於立法權，而立法權本身是不受法律限制的。[24] 這壹理論對英國至今仍影響深遠。共和國就是立法機構，但是共和國本身並沒有人格，也沒有能力做任何事情，而是只有通過它的代表——也就是主權，因而主權是唯壹的立法機構。[25] 行政權和司法權都是立法權所派生的，並受法律約束。[26] 但無論是立法機構是指君主還是特定的議院，[27] 共和國的主權本身是不受國內法(Civil Laws)限制的。因為既然有權制定和取消法律，他只要願意就隨時可以撤銷那些給他帶來麻煩的法律，擺脫其束縛並制定新法。主權或共和國並不受制於自己制定的法律，因為受制於法律就是受制於共和國，也就是受制於主權代表——也就是他自己。這種自我“限制”並不是限制，而是法律之上的自由。[28]
當然，在霍布斯的理論中，主權並不是無法無天，個人在主權面前也並不是沒有任何權力。主權的職權是為了其被委託主權權力的目的而行使的，也就是為人民帶來安全，而這是他的自然法義務。[29] 臣民服從的目的是獲得主權的保護，而如果主權偏離了這個基本目的，那麼臣民就有權不服從。如果臣民和主權之間發生了債務、動產或不動產占有權、有關要求他提供的任何服務或有關任何人身或金錢處罰的法律糾紛，那麼他就有自由和針對其他臣民的訴訟壹樣，在主權任命的法官面前為了自己的權利而抗爭。既然主權是基於法律的力量而不是純粹的權力而提出要求，他並不能要求比法律看起來所規定的義務更多。因此，行政訴訟並不和主權意志相牴觸，因而臣民有自由要求依法審理案件和判決。[30] 同樣，主權不能要求臣民履行契約中沒有的義務。例如如果壹個人就他所犯的罪行受到主權或其授權人盤問，他並沒有義務在沒有特赦保證的情況下供認，因為任何人…都沒有契約義務控告自己。[31]
霍布斯的主權理論發展了“法律與政治”(jurisdico-political)的解釋模式，施密特、歐克修和福柯分別從“主權者決斷”、“自由憲政”和“解構主權”的立場予以不同解讀。[32] 施密特關心主權國家的統治是否能夠維持長治久安的政治社會秩序，認為霍布斯的主權國家理論壹方面主張主權決斷，另壹方面卻主張自由主義，因而體現了內在矛盾並導致主權國家崩潰。[33] 霍布斯的主權容許公民個人的內在良知不受主權干涉，並暗含國家的中立性和技術性，從而造成主權國家與市民社會的對立。歐克修認為霍布斯傾向於懷疑主義，因而並沒有將建立理性秩序的定見作為絕對的正當性原則，但是如果主權國家只是建立在主權者與臣民之間的威嚇與恐懼心理基礎上，那麼主權國家很容易變成個人趨利避害的工具，缺乏非功利性的道德基礎。[34] 福柯則認為霍布斯的主權理論是為了通過“法律與政治”的主權建構，消除英國政治社會形成的“外來”與“本土”權力的對立與衝突，但是這種建構只能是不可實現的空中樓閣。[35]
在霍布斯之後，斯賓諾沙和普芬道夫等荷蘭自然法學家發展了有限形式的主權理論，例如普芬道夫認為主權確實是最高乃至唯壹的權力，但是相對於社會來說並非絕對的權力，因為在社會契約和個人服從國家之間存在壹個基本的憲法法令，創造了政府必須尊重的權利。與此同時，英國光榮革命成功推翻了斯圖亞特王朝，鞏固了議會主權國家，從而用實踐解決了理論上解決不了的主權問題。孟德斯鳩和美國制憲者則都將英國的混合政府原則當作主權分裂，分別為幾個不同的所有者享有。自此以後，憲政主義幾乎都認為主權是有限並可以分享的。[36]
3． 人民主權論
盧梭復興了霍布斯的絕對主權論。他幾乎全盤吸收了霍布斯的理論，堅持國家是壹個不可分割的統壹人格。霍布斯和盧梭的主權都是全能而專有的權力，唯壹的不同之處是主權者的性質。如果霍布斯的主權是某種形式的統治者，那麼盧梭的主權所有者只是社會或人民。霍布斯和盧梭都認為社會契約是在個人和個人之間形成的，但是盧梭將國家等同於個人之間的契約所形成的政治社會，政府或統治者則只是人民授權行使權力的委員會。[37] 既然政府只是沒有主權的執行者，人民在集會之時就中止了政府職能。人民的主權是無限的，不可能遵守任何律法。盧梭反對代議制和分權制度，但是他沒有能解決國家和社會之間的關係；如果霍布斯讓國家吞沒了社會，盧梭則讓社會吞沒了國家。[38] 正因為如此，他才不得不勉為其難地發明了“公意”概念來支持單壹的國家人格。它既不是多數人的意志，也不是全體人的意志，最後成為不可知的神秘之物。[39]
在《社會契約論》第二篇，盧梭論述了主權的基本屬性和建立主權的基礎——“公意”(general will)。在盧梭那裡，主權的要素不是權力，而是控制權力的意志——代表公共利益的普遍意志。“只有公意才能根據其所建立的目的——也就是公共利益(common good)——指揮國家力量。”[40] 盧梭將意志分為公共（或普遍）的與私人的，只有公意之宣示才是有效的主權行為：“意志或者是普遍的，或者不是。在第壹種情況下宣布的意志是主權行為，並構成法律。在第二種情況下，它只是私人意志或執行官的行為，至多是壹項法令。”[41] 由於主權代表的是壹種意志，它是不可讓渡、不可分割的：“既然主權只不過是公意之行使，它從來不能被讓渡，且主權作為集體人格只能被自己而不能被任何其他人所代表。權力完全可以被轉讓，但是意志卻不能。”[42] “主權的權威是單壹的整體，如果分割的話必遭毀滅。”[43]
這個神秘的“公意”究竟是什麼？盧梭似乎語焉不詳。我們只知道“公意永遠正確，並永遠以公共利益為目標。”然而，這並不表明人民個人的意志具有同樣的正確性：
我們總是想要對我們好的東西，但是我們並不總能看到它是什麼。……在所有人的意志和公意之間，總是存在相當大的差別。後者只考慮普遍利益，而前者則考慮私人利益，因而只是私人意志之和。從這些意志中去掉相互抵消的正負部分，那麼作為不同意志之和的剩餘物就是公意。[44]
因此，普遍意志並不總是要求全體壹致，否則必然給操作帶來不可逾越的困難；但是公意也不是簡單多數，因為公意在本質上不同於私人利益之和。“造就公意的不是表決的數量，而是聯合表決的共同利益。”[45] 然而，究竟如何在操作上區分公意和私人意志，盧梭沒有或許也不可能解釋清楚，但是他的“模糊哲學”使他表面上擺脫了論證的麻煩。在他看來，人民主權永遠是善的，大眾主權不可能傷害成員，因為它完全由這些私人形成，因而不可能和他們的利益相衝突。
既然只有公意才制定法律，“法律只是我們自己意志的記錄”，因而法律也是永遠正確的。法律是不可能不公正的，因為任何人都不可能對自己不公正。[46] 和霍布斯壹樣，盧梭認為主權全部體現於立法權之中；“主權除了立法權之外沒有其它權力，因而只能通過法律採取行動。”[47] 但和霍布斯根本不同的是，盧梭認為立法權並不屬於政府中的任何部分，而是全部屬於人民；“立法權屬於人民，並僅屬於人民。”[48] 不僅如此，盧梭還進壹步認為人民的意志是不可代表的。“主權是不可被代表的，其理由就和其不可讓渡壹樣。它在本質上體現於公意之中，而意志是不允許被代表的。它或者是自己，或者是別的什麼，不存在任何中間物。”[49] 因此，人民代表不是也不可能是主權代表，他們只是代理而已，因而不能締結任何決定性的東西。任何大眾沒有批準的法律都是無效的，它根本就不是法律。在他看來，只有直接民主才是唯壹的合法政體，代議制只是自欺欺人的騙局而已。“英國人以為自己是自由的。這是壹個極大的錯誤，他們只是在選舉議會成員的時候是自由的。壹旦他們選出來之後，大眾又回到了奴役狀態，成為微不足道的奴隸。”[50]
這樣，盧梭理論成為宣揚直接民主的原教旨主義。不難想象，這樣的政體只可能存在於極其原始的小型社會。事實上，壹旦進入複雜多元的現代社會，什麼是“公意”必然成為壹個盧梭不可能解決的致命問題。在《論人類不平等的起源和基礎》壹書的“致日內瓦共和國”前言中，盧梭明確表示“我願意降生在壹個主權和人民只有單壹和共同利益的國家，以便公共機器的所有運行都永遠傾向於促進共同幸福。”[51] 這樣的“國家”必然只是壹個諸如雅典城邦之類的規模很小的社團。社會分工不發達，人民的利益相對單壹，並有可能直接決定社區的事務。為了維持這樣的“世外桃源”，盧梭極力反對這些簡單的社團之間發生合併，否則“公意”就將失去社會基礎了：“將幾個鄉鎮聯合為壹個城市永遠是壹種罪惡，任何想要產生這種聯合的人都迴避不了其天然的劣勢。”[52]
和霍布斯相比，盧梭理論的優點在於主權回到了人民那裡，但是由於他片面堅持人民利益和“公意”的單壹性，他的理論嚴格來說從來不適合現代社會。在盧梭崇尚的簡單社會中，數量很少的人民或許可以通過直接民主而直接行使主權，但是這樣的社會狀態即便在歷史上存在過，也早已離我們遠去了。[53] 在利益多元的現代社會，“人民”是誰？“公意”是什麼？都是盧梭學說所不能回答的問題。如果“人民”不能直接統治，那麼我們又回到了霍布斯——我們還是需要壹個政府來進行統治，只不過這個政府還是應該通過某種方式接受人民的控制和監督，因而未必掌握著全部的“主權”而已。為了迴避盧梭的問題，後來的思想家或者主張在國家和社會之上建立某種結合作為憲政的基礎，或者是回到霍布斯——譬如黑格爾歷史主義主張的社會或民族將最終進化為和國家有機統壹的整體，或邊沁和奧斯汀自1830年代開始主張的法律就是現實存在的主權命令。作為針對人民主權學說的反動，耶利內克等德國學者提出了國家法人說和國家主權論，以調和君主主權和人民主權之間的對立。[54] 到1780年代，康德開啟了憲政主義路徑。他在原則上接受盧梭的人民主權理論，但是同時也和霍布斯壹樣堅持國家作為人民意志的代表，實際上是吸收了所有權利的主權，並主張超越人民的理論主權和國家的實際主權，建立代表理性律法的名義國家主權。[55] 以後的主權理論基本上是沿著這條思路，但是仍舊未能解決壹個基本問題：主權究竟在誰手中？
4． 主權理論批判
如上所示，主權概念是社會和政治發展到壹定階段的產物。俗話說，任何有生的事物也都難免壹死，作為概念虛構的主權似乎也走不出這個註定的命運。隨著經濟的發展和人口的增加，社會整合程度越來越高，國家集權也隨之興起。主權理論的目的正是為新興的國家權力提供合理性和正當性，並在歷史上經常被用來為絕對權力辯護。當然，在國家和社會的分權或合作不可避免的情況下，主權概念確實為保證權力的有效運行發揮了壹定的歷史功能。[56] 但是對於高度分化和複雜的現代政體來說，主權理論似乎已經基本完成它的歷史使命並正在失去歷史效用，而其所提倡的至高無上、不可限制、不可分割的絕對權力卻是現代憲政主義的“大忌”；這些前綴在以前或許帶著崇高乃至神聖的意境，但是現在卻幾乎成了專制和暴政的同義詞。[57] 在過去壹個世紀裡，主權理論不斷受到挑戰。有的學者認為主權本身是不道德或過時的概念，至少要受到全面修正。例如拉斯基在1941年《政治語法》中指出：“由於主權這個概念至少可能產生危險的道德後果，其事實上的正確性也很有疑問，因而放棄這個概念將給政治科學帶來長遠的好處。”[58] 到20世紀下半葉，主權概念逐漸退出了國內法領域。事實上，即使在國際法領域，國家“主權”也只是意味著壹種獨立自治的法律與政治地位而已。
主權理論之所以衰落，首先是因為它代表著和憲政精神格格不入的過時觀念。壹言以蔽之，“主權”就是壹種至高無上、不可挑戰並在某些版本中不可分割的最高權力。只要稍有憲法常識，就可以發現這種權力在現代憲政的構架中是沒有立足之地的。現代憲政的核心思想是所有權力都要受到約束，甚至現代奉為至聖而實際上並不存在的“人民主權”也不例外，更不用說帶有任何個人專制痕跡的君主主權。任何不受約束的權力都是在本質上違反憲政精神的，因而在憲法的殿堂里實在是找不到“主權”的安身之地。[59]
更為根本的是，主權理論——尤其是人民主權理論——是建立在無可救藥的觀念混亂基礎上的，因而在邏輯上必然是破綻百出。[60] 主權理論看上去是壹種法律實證學說，但實際上是以實證為幌子的規範理論。主權理論定義了壹種最高權力，看起來只是描述了壹個事實；但是“最高”實質上隱含著壹種應然的價值秩序，“最高”就意味著這種權力不得受到任何侵犯，其它所有的權力和利益都“應該”讓位和服從。然而，主權理論本身並不能為主權之所以成為至高無上的權力而提供充分的正當性說明。所有的主權理論都只能重複壹個不可能有意義論證的主張——某個理論家自以為是的“主權”之存在。但是這種虛構的主權只有兩個命運：或者是沒有意義的同義重複，或者是不可能通過事實論證而獲得辯護的某個主觀意念。主權理論實質上主張壹種規範秩序，而規範和事實之間存在著不可跨越的界限，因而這種規範主張註定只能是理論家的空想。
今天，“主權”仍然是現代法學的常用詞彙之壹，[61] 但我們通常只是用“主權”指代壹種權力，而無意堅持正統主權理論所主張的那種至高無上的神聖地位。在國內和國際法秩序中，主權多少仍有壹點實用價值。在國內法，主權原本脫胎於君主專制，君主個人被認為是至高無上的主權象徵。應該指出，和近代的人民主權或國家主權理論相比，君主主權是壹個至少在邏輯上自洽的概念。但是君主主權論依託傳統的專制主義世界觀，而這種觀念在近代早已被徹底顛覆。現代的人民主權或國家主權理論則是建立在“人民”和“國家”的理論虛構之上，因而除了被個別譁眾取寵的野心家(demagogue)利用之外幾乎完全失去意義。在理論上，“人民”若是指壹定疆域中每壹個心智成熟的個人之和，那麼人民主權仍然是壹個有意義的概念。但實際上，由於任何複數的“人”之間必然存在不同偏好，如果要追根刨底的話，這樣的“主權”必然是壹個精神分裂的怪胎。
在國際法上，主權理論的功能在於保證每個國家獨立自治的權力。這種權力不是絕對的，在某些情況下可以放棄，譬如在加入聯合國或歐洲聯邦等國際組織的時候，會員國和成員國就和通過社會契約形成國家的個人壹樣，往往要讓渡壹部分主權，但是這種讓渡必須是自願而不是強迫的。如果國際上的國家主權得不到保障，那麼其後果必然是縱容國和國之間動輒相互侵魚，最後損害國際和平秩序。從功能主義的角度來看，國際法上的主權概念仍有存在的必要。但是如果片面強調主權，也往往會造成忽視和壓制人權的後果。
5． 主權概念的前景
迄今為止，所有的主權論都是絕對主義理論。如果我們還要為“主權”這個詞彙在現代法秩序中保留壹席之地，那麼就必須從根本上修正主權理論，因為現代憲政秩序只接受有限權力。因此，我們需要建構壹種相對主權理論。在這裡，主權不是壹個至高無上、不可挑戰和不可分割的原子；它只是壹種重要權力的方便代稱，和其它權力甚或“主權”並存。如果有人仍然要堅持將“主權”這個名稱保留為壹種未經分割的原初形態的權力生成之母，那麼我們必須指出這壹架權力機器不是由任何實在的人控制的，因而必然是虛幻的。與其如此，不如滿足於壹種分享的主權觀，因為我們更關心的是壹種不僅實際可操作而且產生的實際效果是可接受的主權理論。在這個圖景之下，任何人或組織都沒有絕對的“主權”：個人沒有絕對的權利抵抗國家或其他個人，國家也沒有不受人民控制的主權；所有的權力（利）都是有限的，並按照憲法設計的方式為人民和不同層次的政府分享。個人權利和國家權力的界限究竟應該在哪裡，取決於憲法界定的實際效果。
至於某些理論家設想在國家緊急狀態下需要壹個“專斷者”打破憲政僵局的說法，似乎是不足為慮的杞人之憂。如果說壹個國家經常在非常時期需要這樣壹位“專斷者”，那麼可以斷定這個國家在平時也不可能實行憲政，[62] 而我們的理論家也不可能提供壹種有說服力的學說，證明某種形式的專斷確實是必要的、能夠成功解脫國家危機且不會給國家憲政帶來深遠的後果。坦白地說，筆者迄今為止還沒有“讀懂”這類學說，也未能通過凡人的理性去把握這些學說究竟想說什麼，因為這種學說需要比較充分地說明幾個在經驗中遇到的問題：人類歷史上出現過哪些憲政危機？這些危機的根源是不是缺乏壹個“專斷者”的最高仲裁？“專斷者”是否可以通過行使壹次權力成功解決危機？什麼是“成功”的標準？要解答這些問題，需要對古今各國歷史上的憲政危機做壹個系統的比較實證研究，但是我們所讀到的不是實實在在的經驗（和理論）研究，而儘是壹些神秘的詞彙和沒有論證的假設。因此，即便施密特是對的——社會需要壹個最後拍板的“決斷者”（或者說“主權”），[63] 我們馬上遇到壹個難題：究竟誰來具體執掌這個主權？憲政主義者的回答應該不那麼令人驚訝——除非是上帝，任何具體的人都不得掌握這種如此可怕的權力。既然如此，“主權”就逃不出遭到虛化的現代命運。
可以預見的是，在整個世界實現聯邦化的“天下大同”之時，現在的國家將退居為“邦”的次級政府地位，絕對意義上的“國家主權”也將在這壹過程中徹底消亡。各邦（國）仍然享有高度自治的權力，未嘗不可以稱之為壹種“主權”，就和美國各州仍然被認為掌握壹定的“主權”壹樣，但是它已完全沒有博丹及其後繼者所堅持的那種單壹性和絕對性。到那個時候，“主權”可能完全和“制憲權”(pouvoir constituent)劃等號；凡是擁有“主權”的實體不是別的，就是擁有制憲權的機構或群體。根據現代憲法學的主流理論，制憲權已成為國民主權的最重要內涵，也是主權理念的具體化。[64] 壹般來說，公民不能直接行使國家主權，但是必須在制憲的“憲政時刻”(constitutional moments)出來直接發揮作用；公民直接參與制憲，也就是在特定管轄區域內行使了“主權”。這種學說調和了霍布斯和盧梭的主權理論：主權還是在於人民，但是人民只是在非同尋常的制憲時刻行使主權；在規定了國家或區域的基本價值和統治架構之後，人民即退居二線並授權政府進行統治。
總的來說，“主權”是壹個可以分割和分享的概念。它代表了壹種正當的自治權利和統治方式，起源於自然狀態下的個人自治；隨著人類進入文明社會，個人和個人之間達成壹種基本契約，將部分主權讓渡於他們認為有必要建立的國家，因而和政府分享主權。國家是壹個合法壟斷統治權的唯壹機構，但是這種統治權並不是無限的，而是受到憲法規則的諸多限制，例如對基本人權的尊重；只有在憲法規則約束下，國家主權才有合法性。因此，個人在建立國家之初並沒有完全放棄主權，國家主權因而是不完全的，國家或政府並非是國內唯壹掌握主權的“利維坦”。事實上，最終的主權仍然在於“人民”；如果國家或政府違背了憲法契約的根本條件，那麼人民仍然有權收回讓渡的權力。這種主權觀或許是絕對主義者所不能接受的，但不論他們是否願意，我們面臨的是壹個多元、複雜的現代世界。如果“主權”概念要在這樣的環境裡生存，它就必須徹底改頭換面；且即便如此，它的現實功用也很可能是如此之小，以至於我們只不過將它作為壹種方便的稱呼而已。通常所說的“人民主權”不再是指盧梭意義上的“人民”時刻都在控制並行使著神秘的“主權”，而只是指所有具有政治權利的公民參與制憲、創製或複決某些重要法律和措施、定期選舉或罷免重要的政治官員之權利；所謂的“政府主權”當然更不可能獨享“終極”或“最高”的光環，而只不過是指憲法所規定的權力機關根據人民的授權行使統治權而已。
三、集權與分權——當代主權概念的多重意涵
無論是人民主權還是政府主權理論，傳統的主權學說必然主張中央集權。如果“主權”被認為是單壹、最高和不可分割的絕對權力，那麼這種權力在政府主權論中自然是由代表整個國家的中央政府掌握，地方作為國家行政區只是承辦中央委派的事務；中央和地方在立法上為隸屬關係，在行政上則表現為分治關係。[65] 傳統的人民主權論則只適用於小國寡民，因而其實根本不存在中央和地方關係；所有重要的立法權都由全體國民直接行使，行政和司法則通過立法委託給政府行使——事實上，這樣的“國家”很可能只存在壹個單壹的政府，既是“中央”又是“地方”。隨著社會規模的擴大，傳統的人民主權理論自然失去了社會土壤。
美國的憲政實踐首次打破了傳統主權理論，分裂了原本認為不可分割的主權“原子”，主權成為可以由不同層次的政府和不同政府部門分享的概念。其後，不少單壹制國家也擺脫了傳統主權理論的束縛，採用三權分立以及中央與地方分權體制。因此，主權和分權是並行不悖的。事實上，除了虛無縹緲的“人民”之外，主權還沒有找到合適的歸屬。如果為了方便而“落戶”政府，那麼不同層次和不同部門的政府完全可以分享行使主權的權力。無論是在聯邦制還是單壹制，為了防止高度集權帶來專制，但凡憲政國家都沒有例外地採用了複雜的分權體制——不僅是立法、行政和司法分權，而且在中央和地方之間也實行分權。即便在權力相對集中的單壹制國家，主權理論也早已不再構成分權的障礙。
1. 聯邦制與二元主權論
1776年，美洲獨立後成立了邦聯體系，“主權”在聯邦和各州之間飄忽不定。1787－88年，美國再次制憲並創造了聯邦制度。這壹次，美國制憲者在深思熟慮之後斷然否定了盧梭模式。雖然制憲者對主權理論似乎沒有興趣，但是他們潛意識中明顯流露出對絕對主權的恐懼。對於制憲者來說，任何權力都是需要防範的，即便是人民的權力也不例外。麥迪遜在《聯邦黨文集》第十篇中解釋得很清楚：美國之所以拒絕採用雅典城邦制，正是因為小國寡民更容易通過行使他們的“主權”而實現“多數人的暴政”。[66] 美國聯邦制的目的不是別的，而正是要通過聯邦的“主權”去抗衡各州的“主權”，從而為個人自由留下充分的空間。正如漢密爾頓在《聯邦黨文集》第28篇中指出：
可以不誇張地說，聯邦制下的人民完全是他們自己命運的主人。權力幾乎永遠被用來對抗權力，聯邦政府每時每刻都準備制約州政府的篡權，各州政府對聯邦政府也是如此。人民可以站在任何壹邊，總是能成功地迫使政府考慮周密。如果他們的權利受到任何壹方侵犯，他們可以利用另壹方作為救濟的工具。
美國憲法的分權安排從根本上突破了英國傳統的議會主權理論。受霍布斯的巨大影響，英國原先主張主權在於“議會中的國王”(King in the Parliament)。光榮革命以後，政府主權轉移到國王—上院—下院三位壹體。君主主權原先是上帝賜予的，現在則被認為是人民授予，但是人民無法直接行使主權，因而需要通過政府才能行使。人民通過政府行使主權，議會則幾乎完全體現了人民主權。英國政體壹度被認為是君主、貴族和平民的完美結合，掌握著最高、無限和不可分割的主權。在這個主權之上，並不存在壹部憲法；在某種意義上，這個主權本身就是憲法。[67] 然而，由於美洲從殖民地開始就有“憲法”——也就是憲章(Charter)，因而美國憲法對政府的授權從來就是有限的，美國任何層次的政府都沒有“主權”。因此，美國並沒有繼承英國的政府主權說，主權——如果還存在的話——轉移到人民那裡；人民是主人，議會只是公僕而已。1788年聯邦憲法雖然沒有提到“主權”，但是前言開宗明義地宣布：“我們合眾國人民……制定了這部憲法”，可見人民主權首先體現在制憲權上。與此同時，成文憲法的存在也創造了附隨的司法審查權，用以認定政府權限並保證政府在授權範圍內行使職權。
美國憲法的人民主權定位提出並解決了兩個相關問題。[68] 第壹，既然不可能集體管理日常事務，人民如何真正享有主權？美國憲法實踐的回答是通過人民參與制憲和定期選舉，來維持對政府權力的最終控制。作為主權，人民沒有必要行使日常權力，但是可以通過授權代理來行使權力。第二，如果主權是不可分割的，那麼政府和人民之間的統治分權是否會產生“國中之國”(imperium in imperio)的悖論？美國的答案是政府只是人民主權的代理，因而僅在授權範圍之內才享有有限的主權。只要隨時可以取消或修改授權，人民仍然掌握著最高主權，代理層次上的分權關係並不表明最高主權之分裂。事實上，某些制憲者只談“權力”分配，根本不談“主權”，以免產生不必要的混淆。
在美國的複合聯邦體制下，“主權”概念確實是相當複雜的。在1776年《獨立宣言》之後，美國各殖民地成為獨立國家，[69] 因而《邦聯條款》中的“合眾國人民”是指各個州的人民，主權分別屬於各州人民。1788年的《合眾國憲法》從根本上改變了主權觀念，“人民”成為全體合眾國人民；主權自然也屬於全體美國人民，人民進而創造了聯邦和各州兩個層次的政府。[70] 然而，新的主權觀實際上是到內戰結束後才確立的。在此之前，憲法前言中的“合眾國人民”究竟是指不分彼此的全體人民還是各州人民的總和，南北其實各有各的理解和表述。[71] 憲法第10修正案規定：“憲法既未委代給合眾國、亦未禁止各州行使的權力，分別被保留給各州或人民”，從而明確了聯邦憲法授予而非限制(grant not limitation)的本質：對於聯邦政府來說，憲法的作用在於授權而非限權，因為聯邦從零開始，根本無權可限；聯邦的權力來自各州的讓渡，而這種讓渡是不完全的，各州仍然保留著憲法沒有授予聯邦的權力。[72] 這樣，在政府層面上，美國憲法形成了聯邦和各州的二元主權(dual sovereignty)格局。作為二元主權的壹個突出體現，所有的州都有制憲權。雖然州憲必須符合聯邦憲法的基本原則，也不得違反合憲的聯邦法律，[73] 各州制憲權表明聯邦國家的“主權”不只是由全體人民掌握，而且也為各州人民所分享。
美國憲政的最大貢獻是打破了主權不可限制、不可分割的神話。無論在人民還是政府層次上，主權都是可分享的。在政府層次上，聯邦和各州共同行使主權，而州憲的存在本身意味著“人民”並不是盧梭設想的單壹的整體；在這個意義上，“合眾國人民”確實具有兩層意思：壹是作為整體的全國人民，二是各州人民的總和。當然，全體高於部分，聯邦人民制定的聯邦憲法是美國的最高法律規範，各州憲法或任何法律都不得與之牴觸；但是國會制定的聯邦法律就未必了，只有合憲的聯邦法律才具有超越州法的最高地位。事實上，聯邦憲法通過授權劃定了聯邦政府的權限，超越權限的聯邦法律顯然是無效的。即使在聯邦政府內部，也不是像英國那樣由議會行使全部主權，而是由國會、總統和最高法院三個機構共同行使主權。通過複雜而精密的縱向與橫向分權，美國聯邦制促成了傳統主權“原子”的多重“裂變”。
2． 多元化的聯邦制
當然，聯邦制是壹個範圍很寬的概念，並非所有的聯邦制國家都採納二元主權論。美國帶有壹定的特殊性，因為美國獨立首先是各州獨立，然後才在州權讓渡的基礎上成立了聯邦。在建國後將近80年時間內，各州——尤其是南部州——的州權主義意識壹直和聯邦相對抗。只是在內戰結束後，1868年通過了第14修正案，授權國會針對各州實施憲法上的平等保護，情況才發生根本性的逆轉。與此相反，大多數聯邦國家——譬如加拿大、澳大利亞和聯邦德國——都是先有聯邦，然後再派生出各州，而如此產生的聯邦制往往帶有相當明顯的中央集權特徵，因而並不能用二元主權論去籠統概括所有聯邦國家的權力結構。
例如對於澳大利亞法院來說，“二元主權”概念是帶有誤導性的。澳大利亞確實具有雙重權力機構，但是主權卻是單壹的。1900年憲法是澳大利亞自願接受的產物，因而被認為是來自於壹種協議或契約(compact)。但是更準確地說，這個契約並不是獨立當事方之間相互達成的；在嚴格的法律意義上，澳大利亞殖民地從來不是獨立實體；它們只是壹個個自治區，在形成聯邦的時候失去了某些權力，但也獲得了某些權力，從而成為聯邦的組成部分並形成國家。在以後的發展過程中，隨著戰爭、經濟和貿易壹體化、軍事力量與國際合作的增強以及聯邦法律的整合，聯邦權力越來越大，州權則越來越小。用法律語言來表達，聯邦和州的共有立法權得到顯著增強，且聯邦法律的最高地位因為財政支配地位而得到進壹步鞏固。1920年的判例拋棄了州的“內在豁免權”理論，並對憲法給予全新的解讀。[74] 立憲後20年的經歷表明，澳大利亞是壹個國家、壹個民族；雖然澳大利亞是聯邦國家，但在權力結構上相當接近於單壹制。
或許是出於1949年制憲時期東西分治的原因，德國《基本法》也沒有提到“主權”壹詞，但是憲法第20條第2款表明德國接受了人民主權理論：“壹切國家權力皆來自人民，它應通過人民的選舉投票及立法、執法與司法的具體機構得以實施。”然而，主權並不是至高無上的，至少行使主權的機構沒有最高權力。第20條第3款規定：“立法機構應受制於憲政秩序，執法和司法機構應為法律與正義所約束。”《基本法》為此專門設計了聯邦憲政法院制度，在功能上等同於美國最高法院的司法審查，因而即便是聯邦立法權力也受到憲法約束。
雖然德國很少提到二元主權論，但是德國的聯邦—各州二元結構是顯而易見的。第20條第1款明確規定：“聯邦德國是民主和社會聯邦國家。和美國憲法第10修正案相似，《基本法》第70條規定了各州保留權力原則：“凡是《基本法》未授予聯邦的立法權力，各州就有權立法。聯邦和各州之間的權能分配，應被本《基本法》有關專有與共有的立法權力之條款所確定。”第71－74條規定了聯邦的專有權力及其和各州的共有權力。雖然共有權力基本上囊括了所有重要領域，德國憲法架構至少在理論上為各州保留了壹定自主權。事實上，第28條第2款比美國憲法更進壹步，規定了地方自治的權利：“在法律所建立的極限範圍內，市區應被保障自行負責以調節所有地方社團的事務之權利。在法律職能的構架之內，市政聯盟亦應具有這種可由法律提供的自治權利。自治保障應擴展到財政自主的基礎，包括市政府根據經濟能力決定稅種和稅率的權利。”有人甚至認為，這類授權產生了“地方主權”，從而形成了聯邦—各州—地方的三元主權結構。[75]
3． 單壹制與單壹主權論
和聯邦制相比，許多單壹制國家仍然採用傳統的單壹主權理論。壹個典型的例子是深受盧梭影響的法國。作為歐洲大陸國家的代表，法國從大革命就開始強調“不可分割的主權”(indivisible sovereignty)概念，並要求建立全國統壹的公民權。1958年法國第五共和憲法前言的第壹句話就是：“法國人民在此莊嚴宣告其對人權和國家主權的原則之歸附”。第3條體現了盧梭的人民主權思想：“國家主權屬於人民。”第6條聽上去簡直就是盧梭的語錄：“法律表達公意。”但是細究法國憲法的“主權”概念，不難看出它並沒有嚴格遵循盧梭的思路。人民如何行使主權？第3條接著規定：“人民通過其代表和複決方式來行使這壹主權，人民中的任何部分或個人都不得自行篡奪其主權之行使。”由此可見，人民行使主權的方式或者直接通過複決過程批准憲法和法律，或者通過選舉議會代表制定法律。[76] 如何讓法律表達“公意”？根據第6條，這只是意味著“所有公民都有權親自或經由其代表來參與法律之形成”，以及“法律必須對所有人壹樣，所有公民在法律面前平等”而已。對於法國人來說，“法律表達公意”只是壹個追求目標，議會通過的法律並不是絕對“正確”的。事實上，第五共和憲法限制了議會的立法權；憲法第34條和37條規定，議會只能規定法律的目標和框架，具體細節得留給內閣來填補，而且第五共和特別成立了壹個憲政院(Conseil Constitionnel)來監督議會—行政的立法分權。所有這些都是壹個正統的盧梭主義者絕對不能接受的。法國主權觀念的現實表明，即使對於單壹制國家，傳統的主權理論也必須做出根本的調整。
至於哪些是憲法前言所指的“人權和國家主權的原則”，前言接著規定：“這些原則定義於1789年的《人權宣言》，並獲得1946年憲法前言的肯定和補充。”如果到《人權宣言》中查看，不難發現17條中的絕大多數都是關於人權。[77] 和國家主權最相關的是第3條：“所有主權原則之要義皆在於國家(Nation)。任何公共機構或個人所行使的權力，都必須明確來自國家。”這壹條表明，法國的“主權”其實只是意味著國家對所有公權力之壟斷。這種壟斷是必要的，否則社會就將回到契約前的“原始狀態”(original state)。正如第12條指出：“對人和公民權利之保障，要求公共力量之存在；這種力量的建立乃是為了所有人的福利，而非那些受委託者的特殊利益。”這壹條朦朧地表達了社會契約論的思想，其作用只是提醒國家的正當目的。
當然，法國憲法的國家主權條款仍然發揮壹定的法律效力。事實上，憲政院對憲法第3條所保障的國家主權做了頗為原教旨主義解釋。在1991年5月9日的決定中，憲政院判決議會承認“科西嘉人民”的法律違憲。[78] 在1999年6月15日的決定中，歐洲憲章中規定了少數民族使用自己語言的權利，並允許在政治生活（包括司法和行政）中使用非官方語言，但是憲政院判決法國不得簽署這部文件。[79] 在2002年的決定中，法國議會在和科西嘉議會談判後授權其在島內進行和全國性法律不同的政策試驗。儘管科西嘉議會的措施仍然需要獲得法國議會的批准，憲政院還是判決憲法第34條“立法權”是選民賦予的權力，而第3條規定國家主權只有通過人民代表（而非壹部分人民）或公民複決才能行使，且議會只能將立法權委代給內閣（第38條），而不是地方政府。[80] 有關在法律上承認科西嘉人的立法措施、在學校強制引入科西嘉語的教學計劃以及允許當地議會偏離中央立法的授權，都被判決是違憲的。雖然科西嘉島仍然有權對本地事務進行規制，且其有權規制的領域已有顯著增加，但是憲政院對國家主權的形式主義解讀顯然不利於地方出於特殊需要的自治。[81]
4. 多元化的單壹制
中國1982年憲法並沒有明確提到“國家主權”或“單壹制”的字眼，但是憲法毫無疑問地規定了人民主權原則和單壹制的政體結構。憲法第2條規定，國家的“壹切權力屬於人民，人民行使國家權力的機關”是全國人大和地方各級人大。這壹條規定和法國很相似：主權屬於人民所有，而人民通過選舉全國和地方各級人大行使主權。第3條進壹步規定，全國人大和地方各級人大“都由民主選舉產生，對人民負責，受人民監督”。和法國不同的是，中國憲法採納了“民主集中制”原則：“國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督。”[82] 如果憲法規定的人大選舉機制運行良好，那麼中國就形成了相當標準的人民主權政府，而且這個權力體系將是自下而上的：選民直接選舉縣以下各級人大，這些人大進而產生各級地方政府；縣級以上人大由下級人大逐級產生，進而產生各級政府，直至全國人大和中央政府的所有其它部門。雖然全國人民並沒有作為壹個整體直接行使選舉權，[83] 中央政府仍然通過縣級以下人大的直接選舉和縣級以上的逐級間接選舉而代表人民行使主權。
1982年憲法並沒有明確規定中央和地方之間的權力關係，只有第3條相當模糊地界定了中央和地方職權：“中央和地方的國家機構職權的劃分，遵循在中央的統壹領導下，充分發揮地方的主動性、積極性的原則。”地方各級人大是“地方國家權力機關”（第96條），全國人大則是“最高國家權力機關”（第57條），和全國人大常委會共同“行使國家立法權”（第58條）。雖然第62條和67條分別列舉了全國人大及其常委會可以行使權力的類型，但是並沒有對中央和地方立法權作出任何實體上的界定。事實上，這種界定是聯邦制的特徵，因而不可能為壹部單壹制憲法所有。憲法只是規定全國人大“制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律”（第62條第3款），全國人大常委會則“制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”（第67條第2款），因而兩者原則上可以在任何實體領域內立法。同樣，憲法第三章第五節也只規定了地方可行使權力的類型，而沒有規定地方政府的實體權限。例如省級人大及其常委會“在不同憲法、法律、行政法規相牴觸的前提下，可以制定地方性法規”，報全國人大常委會備案（第100條）。這壹條表明全國人大可以在任何領域立法，且級別必然高於省級和任何其它地方立法。
事實上，在單壹制的憲法框架下，中國各省不僅沒有制憲權，而且也不能制定“法律”，各省立法機構制定的地方性法規低於中央立法機構制定的憲法和法律以及國務院制定的行政法規。因此，中國只有壹部憲法，而這部憲法不僅規定中央政府的組織形式，而且也規定了地方政府的基本結構，地方各級人大和政府組織法進壹步規定了地方政府的具體形式。在這個意義上，中國作為單壹制國家的主權最明顯地體現在中央立法權上，全國人大制定的法律規定了所有地方政府的組織結構及其產生方式；任何地方自治的權力都是中央授予的，即便是香港和澳門特別行政區也不例外。港澳《基本法》也同樣是全國人大制定的法律，全國人大是唯壹有權修改《基本法》的主體，全國人大常委會則是解釋《基本法》的權威機構。[84] 因此，雖然港澳享有高度自治，但是自治的法源還是在中央那裡。
然而，“壹國兩制”還是以極端的方式體現了中國單壹制的多元色彩。雖然港澳沒有自行制定和修改《基本法》的權力，特首和其他高級官員也需要中央任命，但是《基本法》第2條明確規定全國人大授權特別行政區“依照本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權”；換言之，除了《基本法》以及中央對人事任命和選舉制度所可能產生的影響之外，特別行政區具有幾乎完全獨立的立法權。事實上，港澳在法律上的自治程度遠超過壹般的聯邦制國家。[85] 自治名義上是授予的，但是中央撤回授權的實際可能性是微乎其微的。“壹國兩制”的安排也給主權理論帶來新的變異。壹個關鍵問題是，港澳居民和普通內地公民是否屬於同壹個“人民”？《基本法》並沒有明確規定港澳居民是中國公民，《基本法》也不適用於內地普通公民，而除了憲法第31條授權全國人大確定特別行政區制度以及個別全國性法律之外，憲法和內地普通法律也不適用與港澳居民。不論港澳居民是否屬於中國公民，他們和內地普通公民顯然不是完全統壹的概念。由此看來，憲法第2條中的“人民”也具有雙重意義：就整體上說，港澳是中國的壹部分，主權屬於包括內地公民和港澳居民在內的全體人民；但具體地說，內地的“人民”和港澳居民是可分的，他們各自都在自己的憲法或基本法統治之下，分享屬於整體的主權。[86]
對於內地的普通地區，中國憲法體系也同樣為地方自治留下了充分的空間。全國人大及其常委會在理論上可以制定大大小小的所有法律，但在實踐中，尤其是因為會期很短、專業化程度不夠，全國人大只能限於制定國家的基本法律，甚至全國人大常委會也是如此，因而大量事務交給地方政府自行處理。由於全國人大和地方各級人大都是“人民行使國家權力的機關”，還是可能從現行憲法的空白處建構出壹種合理的中央和地方關係。如果全國人大是代表全國人民的意志行使國家權力的機關，那麼地方人大必然是代表當地人民的意志行使權力的機關。由此看來，憲法未必堅持單壹的人民主權觀。憲法第2條的壹種可能解讀是，“主權”屬於分散在各地和各民族的“人民”，主權的行使則由中央和地方人大所分享。事實上，由於地方人民通過直選對地方政府的控制更為直接，地方自治至少和中央集權具有同樣的正當性。[87]
5． 國家主權的外部轉移
壹般認為，主權分為對內和對外兩個層次，分別為“對人(personal)主權”和“領土(territorial)主權”。[88] 壹旦國家形成後，對內和對外主權都是相當確定的概念，除非國家領土或權力結構發生實質性變化。例如美國自1788年建國後，除了領土擴大和1860年內戰衝擊外，國家結構和主權性質沒有發生根本變化；1930年代的“新政”(New Deal)改變了聯邦和各州的力量對比，調整了美國的內部權力界線，但是並沒有改變二元主權的基本架構。我們已經看到，對內主權是可分享、可分割、可限制的。事實上，對外主權也是同樣如此。第二次世界大戰之後，歐洲共同體的發展使各成員國主權發生了有趣的變化。歐洲壹體化不斷深入的過程，也正是各成員國逐步讓渡部分主權的過程，而這個過程也並非壹帆風順。成員國對共同體權力擴張的反應和相關判例進壹步表明，“主權”是具體和可分的。事實上，它就是憲法所規定的國家核心權力之和。
國家主權概念是法國憲法的核心，也是向共同體轉移權力的主要障礙。《歐洲聯盟條約》（簡稱“馬約”）規定了歐洲公民權概念，而這壹概念所要求的壹些措施可能和法國憲法規定相牴觸，例如根據實施該條約的理事會第94/80號指令，成員國應在1996年前允許非成員國的歐盟公民獲得有限的選舉權。[89] 如果憲政院判決條約和憲法相牴觸，那麼法國議會在批准條約前必須首先修改憲法，否則條約違憲的條款就不能生效。在1992年的“馬約第壹案”，[90] 憲政院判決法國的部分實施措施違憲，因而只有適當修改憲法才能實施條約要求。具體違憲的地方有三個方面：經濟和金融聯盟、穿越成員國邊界的人員自由流動以及聯盟公民在法國地方選舉的選舉與被選舉權。這三個領域都代表法國主權向歐洲聯盟的轉移，而議會不得在現行憲法沒有授權的情況下擅自轉移國家主權。按照憲政院決定，法國議會及時修改了憲法，使之允許向共同體的權力轉移。
馬約修正並未使法國憲法壹勞永逸，因為它僅授權法國議會在上述三種特定領域內向歐洲聯盟轉移權力；如果權力轉移超越了既定授權範圍，那麼有關條約的批准仍然必須經過修憲才能完成。1997年底，代表對立黨派的法國總統(Chirac)和總理(Jospin)同時申請憲政院審查阿姆斯特丹條約（簡稱“阿約”）的合憲性。1997年12月31日，憲政院根據第54條決定阿約不符合法國憲法，因而只有在憲法修正後才能實施。[91] 更具體地說，憲法第88-1條並不構成向歐洲聯盟轉移權能的壹般條款，因而《歐洲聯盟條約》只是授權三個特定領域的權力移交，並受制於互惠條件和條約所規定的決策程序，但阿約建立的第三支柱所要求的權力移交超越了上次修憲的授權範圍，且在修憲已覆蓋領域中的決策程序之變更必須按照條約有關規定。
在程序上，法國修憲面臨著究竟是通過議會聯合表決還是公民複決的問題。根據大革命之後形成的傳統理論，國家主權是建立在民族國家基礎上的。其特點是不可分割和不可讓渡，並由選舉產生的議員代表國家來行使。與此不同的是，人民主權被認為是屬於每壹個公民的。所有公民構成壹種共同主權，而行使這種主權的方式是直接民主。（第3和第11條）雖然第五共和主要接受了國家主權模式，但人民主權概念並沒有被完全排除出局。[92] 通過何種程序來行使什麼性質的主權，便成為修憲首先面臨的問題。根據憲法第89條，法國總統（通過總理提議）或議會在提出修憲且參眾兩院通過同樣文本之後，憲法修正案可以通過公民複決，也可以由參眾聯席會議(Congress)以2/3多數（也就是885席位中的至少515票）通過。在《歐洲聯盟條約》所要求的修憲過程中，儘管修正案已經獲得議會通過，但仍然根據憲法第11條訴諸公民複決，其目的是通過大規模的選民支持來增加修憲的正當性。但結果卻大失所望，修正案僅獲得極微弱的選民多數支持。這壹次，法國總統和總理不願再次冒險，因而決定通過議會程序修憲。公民複決將重新開啟對敏感問題的社會辯論，並使極右勢力獲得煽動民族情緒的機會。這不但解釋了為什麼極端勢力壹般都鼓動通過公民複決進行修憲，而且也解釋了為什麼第五共和的11次修憲有9次都是通過議會程序完成。[93] 這次修憲也不例外。儘管支持歐洲壹體化的社會黨在參議院的321席中只占75席，但修憲還是順利獲得了3/5聯席多數。
和法國壹樣，歐洲壹體化和權能轉移也給德國憲政帶來了困惑。1992年12月，德國議會兩院批准了《歐洲聯盟條約》，並修改了基本法的相應條款，其中被稱為“歐洲條款”的第23條授權德國政府將主權轉移到聯盟，並增強了議會參與歐洲事務決策過程的權利。對於影響各州重要利益的事務，聯邦必須考慮參議院的意見。另外，改變《基本法》的任何權力移交必須符合第79條第2和第3段，也就是要求《基本法》的正式修正，並禁止違反任何不可修正的基本原則。修正後的第24條授權各州在聯邦政府同意的情況下將權力轉移到聯盟，為了“歐洲的和平和長治久安”加入共同防禦體系。其它和條約相關的修正還包括授權成員國公民參與地方選舉的權利（第28（1）條）、授權議會兩院成立歐洲聯盟委員會並以議會名義直接作出決定（第45和52（3a）條）以及授權聯邦銀行向歐洲中央銀行轉移職能（第88條）。
儘管如此，條約還是立即受到了憲法挑戰。原告主張權力移交將剝奪某些憲法保障的自由以及重要的民主權利，包括第21（1）條保障的政黨形成公共見解的權利和第38（1）條關於參與議會選舉的權利，並違背了第79（3）條保障的聯邦主義、民主和大眾主權的不可修正原則。挑戰者認為，條約關於統壹貨幣、共同公民權、統壹的社會政策以及在某些情況下決定自身權限的規定將聯盟轉化為壹個名副其實的超國家聯邦組織，從而削弱德國的憲政秩序。由於歐洲議會權力有限，將決策權移交給聯盟行政部門的做法也不能滿足民主正當性的基本要求。且條約將進壹步削弱各州的權利和地位，損害德國的聯邦主義。
聯邦憲政法院認為只有關於民主和選舉權的主張可以被審理，駁回了所有其它主張，並在實質性審查中駁回了這項主張。然而，第二庭的意見在1993年的“馬約決定”中指出，[94] 任何權力移交都必須符合民主正當性的基本要求，且聯邦政府有義務將歐洲聯盟發展成壹個符合德國憲政標準的實體。由於《基本法》修正已經對歐洲壹體化過程作出承諾，且聯盟為民主和人權的發展留下了充分空間，因而法院維持了條約的合憲性。法院首先注意到“歐洲聯盟”並不是壹個國家組織，條約也沒有意圖要建立壹個和美國類似的“歐洲合眾國”。即使在條約生效後，德國仍然是邦聯性質的共同體壹員，而共同體的權力來源於成員國。雖然條約的締結是無限期的，但德國仍然可以通過適當立法退出條約。因此，就和加入聯合國類似，德國加入聯盟並不失去其作為主權國家的地位。其次，眾議院仍然對條約的修改具有影響，因而可以遏制聯盟權限在將來的擴張，且不論對於聯邦政府的行為還是聯盟政策的制定繼續發揮影響。最後，條約明確將輔助原則帶上約束力，從而有效限制聯盟權限的擴張。在理事會的立法過程中，聯邦政府必須履行第23（1）條的憲法義務，堅持從嚴解釋共同體條約的輔助原則。從該案之後，輔助原則也成為德國憲政原則的壹部分，用於決定成員國和超國家實體之間的權力關係。
“馬約決定”引起了巨大反響，因為它不僅對成員國和共同體之間的權力關係意味深長，而且也重啟了有關人民主權的爭論。它表明人民主權原則仍然可能發揮作用，但是從法國和德國的判例可以看出，這個原則無非是指壹定疆域的公民對本地區事務自主決定的民主權利。議會不能通過條約將屬於國內公民決定的事權轉移出去，否則就損害了人民自決的權利。如果人民或其代表通過修憲明確表達同意，自然另當別論。在人民同意的情況下，傳統上屬於“主權”的某些部分是可以讓渡的。歐洲壹體化經驗提醒我們，無論是聯邦制還是單壹制，“主權”仍然沒有被完全遺忘，但早已不是壹個不可讓渡、不可分割、不可進化的單壹概念，而是壹個可以轉讓、可以變更、可以融合的複合概念。事實上，隨著歐洲壹體化的進壹步深入，原先的單壹制和聯邦制主權最終都將融化在壹起，再重新鑄造出壹個更為複雜的權力結構。
四、聯邦制、單壹制與地方自治
至此可見，主權理論對於中央和地方關係的壹般研究並沒有太大幫助。不論在理論上是單壹主權還是二元主權結構，聯邦制和單壹制的實際分權形態遠不如主權屬性看上去差異那麼大。中國是單壹制國家，但是“壹國兩制”所容許的地方自治甚至遠超過美國各州；印度號稱是壹個聯邦國家，但是它的實際權力結構儼然是中央集權制。因此，與其纏綿於壹個沒有實際意義的概念，不如對中央和地方的分權狀態做壹點更實在的研究。即便是在主權統壹的集權型單壹制國家，也完全可以允許壹定程度的地方分權自治。
事實上，沒有任何理由認為單壹制達不到聯邦制的地方分權程度。著名政治學家萊克教授將聯邦制定義為兩個基本特徵：“（1）每個層次的政府都在各自的權力範圍內自治；（2）各級政府的自主權都得到保障的政府等級。”[95] 但兩個特徵都不是聯邦制所特有的，單壹制完全可以通過法律安排實現地方自治並保障壹定範圍的地方自主權。當然，聯邦制是保障地方自治的順理成章的選擇，而且由於兩者在文化傾向上十分“投緣”，地方自治確實在聯邦制國家得到了最牢靠的保障。在歷史上，聯邦制和地方民主緊密相關，只有真正實行地方自治的國家才可能實行聯邦制。正如傑克遜和圖士奈教授指出：“對人民權力承認或授予越多的國家，權力結構就越分散”，[96] 而聯邦制正是這種分散權力結構的自然體現。例如瑞士在全國、省和地方層次都實行直接民主，因而遠比加拿大甚至德國更分散(decentralized)。然而，聯邦制畢竟不是地方自治的代名詞；聯邦制未必等於地方自治，地方自治也並非聯邦制壟斷的“專利”。如果將地方自治比作壹個“類”，那麼聯邦制只是這個“類”下的壹個“目”而已，[97] 單壹制完全可以成為地方自治類別的另壹個“目”。
無論是聯邦制還是單壹制，都必須謹慎考察和處理地方自治和中央集權的關係。這種關係遠比主權概念複雜，也確實會產生重要的社會後果，因而才是壹個值得研究的命題。
1． 地方自治的憲法化
從權力的法律關係上來說，聯邦制無非是地方自治的憲法化。通過允許各州和聯邦分享“主權”，聯邦制為地方自治提供了憲法性保障。所有的聯邦憲法都規定了中央和地方權限的劃分，而這至少產生了兩個直接後果。[98] 首先，由於中央和地方權限分配成為壹個憲法問題，而所有的聯邦制國家都規定了某種形式的司法審查制度，因而權限爭議可以受到司法審查(judicial review)。由於各州在憲法上和聯邦處於分權的平等地位，聯邦並不能通過立法或命令手段單方面解決和各州的權限爭議，而是必須以訴訟當事人的平等身份在法院面對州權主張的挑戰。[99] 只有在法院肯定其合憲性的基礎上，聯邦才能擴張自己的權力或維持和州權發生衝突的措施。
其次，如果聯邦要擴大自己的權力或縮減各州的權力，在原則上需要經過修憲過程，而不能簡單地通過立法過程。這壹般意味著聯邦擴權必須經過各州同意，而在此過程中規模較小的州將發揮相當大的作用。例如美國憲法第5條直接要求修憲經過3/4多數州的批准，也就是在目前50個州中的38州批准。這壹要求是如此嚴格，以至聯邦憲法兩個多世紀至今只有27條修正案。在歷史上，如此高標準的修憲門檻也確實發揮了遏止聯邦擴權、維護地方自治的作用。相比之下，聯邦德國《基本法》第79條第2款只要求修憲獲得2/3聯邦議會兩院代表的批准，而並不要求各州批准；既然修憲門檻低得多，修憲頻率確實比美國高得多。[100] 但是德國參議院代表是由各州選派的，自然代表各州的利益，因而修憲也可以說是經過了多數州的同意。即便是在平時的立法過程中，參議院也至少有權參與影響各州利益的重要立法，因而為各州權利提供了自動保護。[101] 事實上，幾乎所有的聯邦制都採用兩院制，而和眾議院不同的是，參議院所代表的主要是地區而不是人口，因而著名憲法學家威克斯勒教授認為聯邦制已經為各州主權提供了天然的政治保障。[102]
然而，在實體上，聯邦和各州在什麼範圍內享有權力，取決於憲法如何規定。我們將看到，許多聯邦國家的憲法權力分配明顯傾向於聯邦；聯邦權力十分寬泛，幾乎可以說是包羅萬象，因而和中央集權並沒有本質區別。例如南美四國的聯邦制其實只是壹種准聯邦或半聯邦甚至假聯邦制度，因為它們都傾向於中央集權。[103] 即便對於德國這樣的發達聯邦國家，聯邦制也明顯帶有單壹制傾向；美國聯邦憲法的修憲標準很高，因而壹時間約束了聯邦權力的擴展，但最終還是在新政期間通過司法被迫認可的不成文方式從根本上改變了聯邦和各州權力分配。[104] 因此，雖然聯邦憲法確實為地方自治提供了制度性保障，但是這種保障並不是不可打破的。就中央和地方分權的現狀來看，聯邦制和單壹制之間並不存在任何不可逾越的鴻溝。
反過來，由於單壹制的主權“原子”並沒有發生“裂變”，即使在地方分權的單壹制國家，主權仍然屬於中央，地方只是獲得某種程度的立法授權。例如法國所有的法律和政治權力集中於中央，大區、行省和市政在性質上是行政而非政治單位。因此，單壹制國家的地方自治並不存在憲法保障。單壹制憲法壹般既不規範中央和地方關係，也不限制中央的立法權限，因而中央可以在任何領域立法，甚至在邏輯上完全可以就某個地方問題立法，而不違反任何憲法條文或原則。同時，有些單壹制國家並沒有採取兩院制或司法審查制度，因而地方自治缺乏制度性保障。即便存在司法審查制度，單壹制下的中央和地方關係壹般也不構成憲法問題，因而中央擴權的法律得不到司法審查。中央可以通過立法授權某些地方高度自治，但是原則上在任何時候都可以撤銷這些立法，將全部立法權收歸中央所有；例如中國的全國人大在理論上可以隨時撤銷或修改港澳《基本法》所賦予的高度自治，而不需要得到特別行政區的同意。因此，單壹制和聯邦制的最大差別在於地方自治是否具有憲法地位，僅此而已。
在實踐中，單壹制國家完全可以通過立法賦予和聯邦國家同等程度的地方自治。就和君主立憲制往往要比所謂的“香蕉共和國”更民主壹樣，有些單壹制（如西班牙和意大利）也要比壹些所謂的聯邦制更放權。雖然地方自治並不具備憲法保障，但是中央實際上受制於多方面的政治壓力，壹般不可能輕易收回地方自主權。另外，某些單壹制國家設計了兩院制，而參議院代表地方利益，因而地方自治和聯邦制國家同樣得到了壹定程度的政治保障。例如法國參議院的職能是“保證共和國的領土單元之代表”（第五共和憲法第24條），並直接參與修憲（第89條）和立法程序（第45條），因而也和德國參議院壹樣為地方自治提供了某種程度的制度保障。
由此可見，地方的自治程度並不是完全由國家權力結構既定的，而更是壹個國家的政治選擇。雖然在統計上，聯邦制壹般更傾向地方自治，單壹制則更傾向中央集權，但是正和聯邦制可以選擇擴大中央權力壹樣，單壹制也完全可以選擇高度的地方自治，中國在港澳地區實行的“壹國兩制”就是最顯著的例子。聯邦制和分權的單壹制的主要區別在於，中央和地方權力的平衡並不只是壹種政策選擇，而且可以作為壹種法律權利而獲得司法保障。本書之所以比較多地討論聯邦國家的經驗，只是因為聯邦制的地方自治相對發達，學術探討也比較充分而已。
2． 聯邦制的地方自治模式
在聯邦制，主權在憲法上由中央政府和半自主層次的地方政府分享。由於聯邦制往往都是大國，因而雖然數量不多（大約20個），但是聯邦國家覆蓋了人口的40%，且另外有58個國家的制度安排在某種形式上採納了聯邦原則。[105] 雖然聯邦國家存在著幾種不同類型，但是都分享兩個基本特徵：第壹，中央和地方政府的憲法分權；第二，地方在中央政府中的穩定代表。[106] 幾乎所有的聯邦制都是兩院制，其中眾議院壹般按人口劃分議席，而參議院則通常由各州或省平等代表。在阿根廷和巴西，首都也和壹個州或省壹樣，可以推選3名參議員。壹般來說，人口稀少的單元會在參議院得到超過人口比例的代表，例如加拿大和德國對某些省或州規定了更多的參議院代表。聯邦制的地方分權程度壹般比單壹制更高，地方單元有權參與修改聯邦憲法並單方面修改自己的憲法。[107] 例如巴西憲法可以通過國會兩院在兩輪投票中獲得3/5多數贊成而修正，且州議會的多數可以提議修正，儘管修憲不需要經過它們同意（第60條）；阿根廷憲法則可以通過國會2/3多數贊成而修正，並在憲法大會上得到批准（第30條）。
壹般認為，聯邦制至少有兩種形式：整合(integrative)或集權(centralizing)型以及放權(devolutionary)或分權(decentralizing)型。[108] 分權型聯邦制以美國為代表，強調各州或省的自主權，並通過司法審查等手段積極控制聯邦權力；集權型聯邦制則類似於單壹制的中央和地方關係，中央權力寬泛並在國家立法過程中發揮主導作用。但是不論哪種類型的聯邦制，隨著經濟發展和貿易範圍的不斷擴大，聯邦權力範圍也越來越大。在壹個運行良好的聯邦政體，聯邦必然在某些重要領域行使權力，包括國防、外交、宏觀經濟調控以及為了調整地區財富差異而建立的全國稅收體制。事實上，有的學者甚至斷言，由於經濟全球化的影響，聯邦制遲早要中央集權化。[109]
因此，原先的分權型聯邦制也逐步帶上壹定程度的集權特徵，從而打破了傳統的模式劃分。傳統模式首先假定聯邦和各州的權能範圍存在絕對分界，且如果聯邦有權調控某個領域，那就意味著聯邦具有全部的調控權和無限的優占權(preemption)。[110] 隨著權力分配格局的演變，傳統模式逐步讓位於壹種更為靈活的理論，也就是聯邦和州之間未必存在絕對的權能分配，而在廣泛的共有權力領域，聯邦對特定領域的優占權也不是無限的。對於某些領域，聯邦立法可以發揮主要作用；在其它領域，各州和地方立法則可以發揮更重要的作用。因此，聯邦政府可以干預，但是並非無限度地干預，而只是限於彌補各州和地方政府在調控能力上的缺陷。這就是歐洲國家普遍採納的“輔助性原則”(subsidiarity principle)。
美國的聯邦主義則經過不同模式的變遷。在歷史上，美國聯邦最高法院曾接受過三種不同的聯邦主義理論。[111] 第壹種是最傳統的界域模型(territorial model)，其前提是在聯邦和各州的治理領域之間存在壹條相對清晰的界限。這種理論認為聯邦政府在諸如國防、軍事、外交等某些領域的權力是至上的，各州則在其它領域是至上的，兩者不應相互侵越。在聯邦政府侵犯了保留給各州的實體法領域時，就被認為是違反了聯邦主義原則。例如在1976年的判例中，[112] 最高法院判決國會無權調控從事“傳統政府職能”的州和政府雇員的工資和工作時間；所謂的“傳統政府職能”是指消防、警察、衛生、公共健康、公園管理等，而鐵路則屬於“非傳統”領域，因受制於聯邦調控。界域聯邦主義的問題在於，它不符合國會貿易權、開支權等其它憲法權力的現代界定。由於最高法院極為寬泛地解釋這些權力，國會權力可以說是無所不在的，不受任何領域的限制；教育、地方交通、醫療保險等所有影響州際貿易或接受聯邦稅收補貼的事項，也都是在聯邦權力範圍之內。
第二種模式是傳統模式的對立面，也是威克斯勒教授提出的政治過程理論。在1985年的判例中，[113] 最高法院的判決採納了政治過程理論。這種理論認為聯邦政府的結構——尤其是各州在參議院的平等代表——已經充分保護州政府的權力，因而不需要司法干預。確實，州政府具有遊說國會的強大利益集團，因而對國會議員的決策產生重要影響。然而，問題恰恰在於聯邦政治過程是否足以為州權提供充分的保障。如果參議院是由州議會推舉的，那麼這種保障可能是實質性的，但是第17修正案取消了州議會選送制度，改為各州選民直選。現在許多參議員都沒有地方治理經驗，其所關心的問題也多半是環境、福利改革、醫療保險、公共交通、農田補貼等全國性問題。因此，各州在聯邦政治結構當中的自治地位並不能得到任何制度性保障。例如在克林頓執政時期，曾提出“汽車選民”(motor voter)的概念，也就是放鬆選民登記資格，讓選民在當地汽車登記管理處辦理駕駛執照的時候就獲得選擇資格。這或許是壹個好主意，但是國會卻沒有討論由誰來支付這種做法的成本。如果獲得通過的話，各州和地方政府勢必要為“汽車選民”項目埋單。
現在，前面兩個模型都因為不符合美國的政治現實而被淘汰了。在1992年的紐約州訴合眾國，[114] 最高法院發展了第三種模型——自治模型。根據這種模型，司法機構只是在聯邦政府試圖干涉州政府和其選民之間的獨立關係的時候，例如規定州政府結構、強令州政府通過或實施特定的法律，而州政府除了服從之外別無選擇，才需要通過干預政治過程來保護州的獨立自治。這種行為要求州政府服從國會而不是選民的命令，因而破壞了州政府的獨立性。自治模型並不保證州政府壟斷任何特定領域的權力，因而聯邦政府還是可以根據貿易條款等憲法授權優占幾乎任何領域。聯邦政府總是可以縮減州權範圍，但是不得干涉州的自主管理。雖然州政府也依賴聯邦的轉移支付，但是只要州政府保留對聯邦說“不”的自由選擇權利，那麼州政府仍然最終向選民而非聯邦負責。這壹模型並沒有對聯邦治理產生過重成本，因為聯邦政府仍有相當大的權力規制私人行為。
3． 單壹制下的地方自治
如上所述，地方自治並非聯邦制的專利；某些單壹制國家也有悠久的地方自治傳統，例如英國、法國、意大利、西班牙等單壹制國家的地方自治組織都十分發達。早在1835年，英國議會就通過了《市政府組織法》(Municipal Corporation Act)。市民選舉產生地方議會，為地方最高權力機關；議會進而選舉市長，行政事務則由議會委員會管理。從19世紀末開始，英國地方政府分為三級自治。第壹級有兩類自治團體：壹為縣級市，具有縣於自治市的全部權力，不受其它任何機關管轄，也沒有次級機關；二為創設於1888年的行政縣，包括城鎮與縣屬地區，管理衛生、警察、道路、公共救助、義務教育等事項。第二級有三類：壹為成立於1835和1882年的自治市，具有縣議會所行使的權力之外的壹切自治權力；二為創設於1872年的鎮，三為同年創設的鄉，權力很小，無權處理警察、教育或道路等事項。第三級地方是創設於1894年的村(parish)，村民少的設村民大會，村民多的設村議會。1972年，保守黨政府提出《地方政府法》，將英格蘭分為45個縣，其中6個是都市縣，其餘為普通縣；縣以下設區，區以下設村，為地方基層單位。每壹級地方政府都有壹個民選議會，較大的村還設村民會議。倫敦大區除了倫敦市外，還包括32個自治市，其下均不設區。[115]
和聯邦制相比，英國的地方自治在結構和權限上都隨著立法而頻繁變化。在150年歷史進程中，英國地方權限的變化可被分為四個階段：第壹，從19世紀到20世紀初，中央權力限於外交和國防，中央對地方政府無法行使直接監督，地方財源充沛，可以經營電力、煤氣、交通、自來水事業；第二，到1930年代，工黨推行國家化政策，例如國家健康服務法，地方政府逐漸淪為政府機構；第三，第二次世界大戰之後，英國開始承認中央與地方平衡互動的需要，強化地方功能並改革地方政府，形成了縣、區雙層地方體系；最後，1985年後，地方政府形態進壹步演化，許多工黨控制的都市地區獲得憲法上獨立地位。1988年修正的《地方政府法》允許地方提供某些具體服務事項，包括社會福利。[116]
近年來，英國正在逐步走向聯邦化和憲法的成文化。英國現在的四個地區的統治方式各不相同。1998年，英國通過法律和全民公決對蘇格蘭和威爾士進行放權。《蘇格蘭法》(Scotland Act)規定，蘇格蘭議會由比例代表產生，除了保留給英國議會的事項之外享有全面的立法自主權。蘇格蘭和北愛爾蘭議會享有立法權，但是後者的行政機構必須包含衝突雙方的代表，議會則按照協商(consociational)原則而非簡單的多數主義運行。威爾士則根據“行政放權”模式，議會只有制定次級立法或規章的權力。相比之下，人口占85%的英格蘭則沒有自己的議會。英格蘭選民只能選舉主要對其負責的中央議會，蘇格蘭、威爾士和北愛爾蘭選民則實際上選舉准聯邦制國家的地方議會。由於蘇格蘭和威爾士的議會都是通過公決產生的，中央並不能隨意取消。
雖然聯邦主義和放權是兩個概念——前者分割主權，後者則只是委託行使主權，區別更多的只是形式而非實質。在某種意義上，英國現行體制是“非正式”聯邦制，國家議會壹般只是在獲得地方議會同意的前提下才會修改放權事項的範圍。在討論《蘇格蘭法》的過程中，英國議會表達了發展這種習慣的願望。儘管如此，在該法實施的前三年，蘇格蘭議會在相當多的場合下同意中央議會在蘇格蘭權力範圍內立法。[117] 在2001年的選舉中，英國歷史上第壹次沒有討論蘇格蘭、威爾士和北愛爾蘭的內部政策問題。[118] 當然，英國自治也是有限的，因為蘇格蘭議會只是在英國議會所明確授權的範圍內才有立法權，且其徵稅權僅限於調整所得稅的基本稅率。[119] 中央放權基本上是政治妥協的產物。由於蘇格蘭比威爾士顯示出更強烈的分離主義傾向，議會賦予其更多的自治權。
和英國相比，法國地方自治的歷史短得多，地方自治程度也不如英國，例如科西嘉的地方自主權就比蘇格蘭少得多。這在很大程度上歸因於法國大革命的影響，因為大革命要掃除國內的壹切不平等，因而不可能容忍地方分權的分散治理模式。但在1982年的大規模改革之後，法國已經從全盤中央集權走向放權(deconcentration)和分權(decentralization)。放權是指中央部門將決策權委託給省長或有關部門任命的其它地方機構，分權則是將中央政府的決策權轉移到其它公權機構，例如根據法律由地方選舉的官員管理當地的公共事業。當然，雖然地方公權機構可以自由管理，地方自主權還是受到共和國不可分割的憲法原則的嚴格限制。[120]
英法體制已充分顯示，和聯邦制壹樣，單壹制也是壹個寬泛和多元的概念，因而存在許多變種，其中某些單壹制的地方自治已然接近聯邦制。例如西班牙早先採納的單壹制產生了統治危機，中央集權模式導致弗朗哥政權的權力濫用。1978年憲法建立了單壹制和聯邦制之間的中間模型，經常被稱為“自治國家”(estado autonómico)模式，中央政府的全套系統和地方議會及政府並存。[121] 自治縣(Autonomous Communities)也有權立法，並和國家立法具有同樣效力。當然，單壹制結構畢竟有別於聯邦制。例如西班牙參議院只是壹個由自治縣參與的次要機構，其對立法的修改或否決可以為眾議院所壓倒，內閣也不對參議院負責，且參議院對於有關自治縣的事務實際上缺乏任何控制權。
另壹個具備某些聯邦制特徵的單壹制國家是意大利，它的1947年憲法選擇了區域國家(regional state)概念。[122] 和聯邦國家中的州類似，區域國家中的區域權力受到憲法的全面保護，而單壹制中的地方自治只能依賴議會立法。儘管如此，意大利憲法所設計的區域改革和權力轉移仍然是通過議會立法進行的，而區域改革經歷了漫長的過程。1970年，議會授權內閣實施改革措施，但是中央政府顯然對放權謹小慎微，只是以漸進方式向區域轉移權力，以便中央政府仍然能夠控制區域政策的形成和發展。目前，區域的財政自主權仍未建立起來，因而仍然取決於中央政府的轉移支付。但在中央財政危機和公共債務增長的情況下，轉移支付越來越難以兌現。在意大利，中央控制著財權，但是地方政府參與規劃發展和財政分配。中央負責發展工業，地方負責發展農業，並成立了中央與地方政府聯合管理會議的中介混合機關。[123]
4． 聯邦制與單壹制對比
地方自治主要體現在三個不同層次：中央和地方的事權分配、財權分配和“治權”分配（例如地方人事自主權）。壹般認為，聯邦制比單壹制更促進所有三個方面的地方自治。但是最近某些學者通過實證研究，認為聯邦制反而可能削弱民主參與和地方自治，尤其是使得地方政府比單壹制更依賴聯邦。其主要論點是，聯邦制下的地方政府必須依賴中央轉移支付才能維持運行，而中央政府又不能越級直接對地方政府撥款。實證研究表明，聯邦制國家的地方政府開支在政府總開支中的比例平均比單壹制國家少8.5%，而單壹制下的地方政府在教育和住房方面的開支比例則平均比聯邦制高出1/4。[124] 事實上，壹個大國的中央政府壹般傾向於將更多的政治自由裁量權下放給地方政府，但是聯邦制下的州政府卻未必如此。
不同意見則認為，政府開支比例的高低並不能準確衡量地方自治程度。[125] 雖然聯邦制下地方政府的開支比例比單壹制更小，但是各州和地方政府開支加起來還是比單壹制更大。[126] 另外，單壹制下的地方政府通常對於自己的收入和開支沒有任何控制權，而是完全由中央政府規定。例如雖然波蘭地方政府享有31％的收入，但是地方政府通過自主徵稅獲得的收入不到11％。因此，雖然法國地方政府可能獲得比德國的州更多的住房資金，但是這些資金很可能帶有中央設定的嚴格條件，因而並不意味著法國地方政府比德國具有更大的自主權。1999年，OECD國家已經出台了衡量財政分權的新標準，而新標準並不依賴地方政府占總開支的比例，而是和地方可控制的開支比例相關。
根據1999年的新標準，OECD國家的研究表明聯邦制的地方分權程度壹般比單壹制更高，9個財政分權最徹底的國家中有5個是聯邦制。[127] 在23個OECD國家中，除了日本、丹麥、瑞典、挪威之外，美國、加拿大和瑞士的地方稅收自主權比所有單壹制國家都高。根據世界銀行的調查，在25個國家中，澳大利亞、奧地利、玻利維亞、墨西哥和瑞士等聯邦國家的地方財稅自主權程度比所有單壹制國家高，但是上述四個單壹制國家除外。[128] 值得注意的是，日本以及北歐三國壹直屬於權力最分散的國家。由此可見，單壹制也可以實現高度的地方分權。究竟聯邦制還是單壹制更促進地方自治，目前並無結論。
事實上，取決於制憲當時的需要和目的，聯邦制既可被用來分權，也可被用來集權。和先前的《邦聯條款》相比，1787年的美國聯邦實際上集中了聯邦權力，1950年代的歐洲共同體也是如此，而第二次世界大戰結束後的德國則是分權試驗。另外，共同體的集權在某種程度上也促進了成員國內部的分權，例如1992年《歐洲聯盟條約》之後的德國《基本法》修正就體現了這種影響。[129] 由於半個多實際以來的趨同效應——聯邦制趨於中央集權，例如新政後的美國和採納社會國體的德國；中央集權國家則趨於地方自治和分權，例如意大利、英國和西班牙，因而已不可能簡單地按照聯邦制和單壹制的標籤來表示壹個國家的集權與分權程度。[130]
五、代結論——主權、分權與範式轉換
綜上所述，現代主權概念已經發生了根本的轉換。即便在單壹制國家，“主權”也不再是至高無上、不可分割或不可讓渡的；根據現實需要，中央和地方可以採取各種變通的分權模式，保障最大程度的地方自治。事實上，中國港澳特別行政區模式表明，單壹制的中央和地方分權程度甚至可以遠超過聯邦制，而這還沒有到達縱向分權的極限。[131] 由此可見，主權已經不再構成分權的理論障礙，即便單壹制憲法也能容納極端的地方分權模式。
既然主權可分也可合，傳統“國家”概念也正讓位於更為多元化的政治結構安排。人們沒有必要再為了誰是主權的惟壹“正統”代表而爭吵不休甚至兵戎相見，雙方大可通過對等協商、和平談判的方式通過壹種彼此都可以接受的超國家安排，在充分保證各自分權自治的基礎上建立壹個更高的憲政共同體。
當然，地方自治不是絕對和無條件的；只有適當協調地方分權和中央集權的關係，才能最大程度地提高社會治理效率。然而，究竟如何分配中央和地方的權限？我們既不能從主權理論中得到任何啟發，也不能純粹憑藉聯邦制或單壹制的標籤就妄下結論，而是必須根據中央和地方權力運行的壹般規律對具體國家的情況進行具體分析。在壹個越來越注重實效的時代，意識形態或理論猜想取代不了國家結構的實證分析。主權概念的歷史使命已經完成，傳統的主權時代也已經結束。和抽象而絕對的主權理論相比，有關中央和地方分權的具體研究或許不能激發某些人的激情，但是它更準確、更清晰、更有的放矢，因而也更有實際意義。只有在告別傳統主權的概念範式之後，中央和地方分權研究才能開啟壹個實用主義和實證主義的新時代。
