中國政法大學教授、博士生導師

來源 | 《政法論壇》2022年第3期

【摘要】現行刑法關於買賣人口犯罪的規定存在較多體系性疏漏，使得買賣人口犯罪的刑事規制頻頻被詬病“人不如物”，該立法缺陷背離了民眾樸素的法感情。藉助法益衡量理論與權利侵犯說，應將買賣人口犯罪所侵犯的客體確定為人身不受買賣的權利，無論是拐賣行為還是收買行為，侵害的法益（權利）是相同的。拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪構成共同對向犯，但兩者的刑罰嚴重失衡，不符合共同對向犯的基本理論。我國刑法有必要在借鑑域外立法經驗的基礎上，結合本土實際情況，對買賣人口犯罪相關罪名進行體系性整合，審慎提高買賣人口犯罪中買方的法定刑，加大對公民人身權的保護力度。

【關鍵詞】買賣人口犯罪；法益衡量；權利侵犯；共同對向犯；收買被拐賣的婦女、兒童罪

收買被拐賣的婦女、兒童罪是否應當提高法定刑在法學界引起激烈的爭論，基本上形成“提高派”和“維持派”兩種觀點。爭議的焦點在於：現行刑法關於收買被拐賣的婦女、兒童罪的規定是否出現了無法彌補的漏洞，而有修訂之必要。刑法修訂問題茲事體大，邏輯比民意輿論更為重要，雖然這並不代表民意輿論毫無意義。因此，有必要在全面梳理我國買賣人口犯罪立法演進脈絡及考察域外立法經驗的基礎上，探究現行刑法的規定是否存在體系性的缺陷、是否與刑法基本理論無法兼容，以至於必須修改相關 規定。

買賣人口犯罪刑事立法的回顧與反思

一切歷史都是當代史，思考立法修訂問題離不開對立法變遷的回顧。1979年刑法對於拐賣犯罪，只有兩個條文：一是第141條的拐賣人口罪——拐賣人口的，處5年以下有期徒刑；情節嚴重的，處5年以上有期徒刑。二是第184條的拐騙兒童罪——拐騙不滿14歲的男、女，脫離家庭或者監護人的，處5年以下有期徒刑或者拘役。儘管1979年刑法的起草準備時間有20多年，但從1978年法制恢復到1979年刑法出台，立法時間過於倉促，加上立法經驗不足導致這部法典整體較為粗疏，因此它不可避免地要接受立法機關常態性的修正。

1983年全國人大常委會通過《關於嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》，對於嚴重危害社會治安的犯罪分子可以在刑法規定的最高法定刑以上處刑，直至判處死刑，其中也包括拐賣人口罪。經過嚴打之後，拐賣人口犯罪有所遏制。但是隨後又觸底反彈、犯罪飆升。20世紀90年代初，拐賣人口犯罪尤為猖獗。在此背景下，1991年全國人大常委會通過《關於嚴懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》（以下簡稱《嚴懲拐賣決定》）。為了突出對婦女、兒童的保護，該決定規定了拐賣婦女、兒童罪，並將法定刑提高到5年以上10年以下有期徒刑，對於6種加重情節處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，情節特別嚴重的處死刑。該決定首次增加了收買型犯罪，收買被拐賣、綁架的婦女、兒童的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制。為了避免打擊過猛，《嚴懲拐賣決定》規定了免責條款——收買被拐賣、綁架的婦女、兒童，按照被買婦女的意願，不阻礙其返回原居住地的，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以不追究刑事責任。同時，該決定還增加了綁架婦女、兒童罪；聚眾阻礙解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪；利用職務阻礙解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪；綁架勒索罪；偷盜嬰幼兒罪等罪名。《嚴懲拐賣決定》的內容幾乎完全被1997年刑法所繼受。

1997年刑法在《嚴懲拐賣決定》的基礎上稍有調整。首先，對於拐賣婦女、兒童罪中，加重情節從6種調整為8種，將《嚴懲拐賣決定》中以出賣為目的的綁架勒索和偷盜嬰幼兒變為拐賣婦女、兒童罪的加重情節，非出賣目的的綁架勒索則成為一個新罪，也即第239條的綁架罪，不再保留綁架婦女、兒童罪。其次，取消了原有的拐賣人口罪，結束了拐賣人口罪和拐賣婦女、兒童罪並存的局面，增加了強迫職工勞動罪。通過對買賣人口犯罪立法演進脈絡的梳理，發現有兩個特點值得關注：

第一，收買型犯罪的立法具有強烈的實用主義導向。《嚴懲拐賣決定》是為了應對當時拐賣婦女、兒童犯罪突增的現象。因此，法律的重心是打擊賣方，而對買方則網開一面。《嚴懲拐賣決定》雖然將買方規定為犯罪，試圖威懾買方市場，傳遞收買有罪的信號；另一方面又害怕對買方打擊過猛導致解救被拐婦女、兒童的難度增大，所以《嚴懲拐賣決定》規定了免責條款。只能說這是一個權衡利弊之下的無奈之舉。由於免責條款的存在，對於收買方的打擊力度過於輕緩，很長一段時間大多數收買被拐賣婦女、兒童的行為都沒有被追究刑事責任，以至於民眾誤認為拐賣有罪，收買無罪，這無疑助長了拐賣婦女、兒童犯罪的蔓延。2010 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發布了《關於依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》（以下簡稱《懲治拐賣意見》）加大了對買方市場的打擊力度，對於免責條款也進行了一定的司法限定，認為“可以不追究”不等於一律或者必須不追究。但是，司法的修補無濟於事。無論如何限定免責條款的適用，都無助於加大對買主的打擊力度。《懲治拐賣意見》施行以來，對買主實際追究刑事責任的案件數量並沒有明顯上升，加大對買方市場打擊力度的政策目標未能實現。當立法出現了巨大的漏洞，想要通過司法手段進行修復，這幾乎是一個不可能完成的任務。因此，2015年《刑法修正案（九）》將免責條款修改為從寬條款。

第二，拐賣犯罪的立法比較倉促，存在明顯缺陷。社會轉型期，新問題隨時出現，法律的安定性受制於靈活性的挑戰，每一次法律修訂都是為了解決現實中的突發現象，倉促在所難免，法律漏洞可以視為常態。法律不是嘲笑的對象，但並不意味着不能批評。只是批評和嘲笑的界限，往往見仁見智。但可以肯定的是，批評不自由，則讚美無意義。《嚴懲拐賣決定》是為了應對拐賣婦女、兒童犯罪現象井噴的現象，因時就勢，倉促立法，漏洞不可避免。現行刑法大體上照搬《嚴懲拐賣決定》，因襲舊有漏洞，又出現新的不足。這突出體現在：

（1）綁架條款顧此失彼。《嚴懲拐賣決定》規定了拐賣、綁架婦女、兒童罪，利用職務阻礙解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪，但是現行刑法取消了綁架婦女、兒童罪，以出賣為目的綁架婦女、兒童成為了《刑法》第240條拐賣婦女、兒童罪的一種加重情節。但是，《刑法》第416條卻依然規定了不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪，阻礙解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪。顯然，1997年，立法者在照搬《嚴懲拐賣決定》的時候，雖然刪掉了綁架婦女、兒童罪，但是第416條卻沒有進行相應的刪除。

（2）瀆職條款缺乏協調。《刑法》第416條所規定的兩個罪名屬於瀆職條款，它來源於《嚴懲拐賣決定》。據此決定，不解救被拐賣、綁架的婦女、兒童構成玩忽職守罪，阻礙解救被拐賣、綁架婦女、兒童則構成阻礙解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪。現行刑法照搬了該決定的規定，但為了強調對婦女、兒童的特殊保護，不解救被拐賣、綁架婦女、兒童不再以玩忽職守罪論處，而成為了一個新的罪名，但其刑罰依然和1979年《刑法》第187條規定的玩忽職守罪刑罰保持一致——處5年以下有期徒刑或者拘役。然而，現行刑法中玩忽職守罪的法定刑從以前的一檔變成了兩檔：基本刑是3年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑。換言之，玩忽職守罪可以處7年以下有期徒刑。因此，《刑法》第416條並未體現對婦女、兒童的特殊保護，按照普通罪玩忽職守罪處理，刑罰反而還可能更重。另外，由於現行刑法不再保留綁架婦女、兒童罪，對於綁架罪的被害人（包括婦女、兒童），如果負有解救義務而拒不解救，或者阻礙解救的，這其實是一种放縱犯罪的行為，可能構成玩忽職守罪或徇私枉法罪，而徇私枉法罪的最高刑是15年。總而言之，《刑法》第416條所導致的體系性缺陷都很難得到合理的解釋，唯一的理由就是當時的立法者在照搬法條時，缺乏對法條邏輯關係的通盤考慮，立法並不嚴謹。

（3）拐賣人口罪廢除不當。《嚴懲拐賣決定》規定了拐賣婦女、兒童罪，但這並不意味着1979年刑法的拐賣人口罪被廢止。拐賣人口罪和拐賣婦女、兒童罪可謂普通法和特別法的關係，如果拐賣14周歲以上的男子，依然可以拐賣人口罪定罪處罰。應該說來，這種立法是比較合理的。事實上，在1997年修訂刑法過程中，也有保留拐賣人口罪的聲音。“有學者和部門提出，只規定拐賣婦女、兒童罪，完全取代拐賣人口罪，對拐賣婦女、兒童以外的人的犯罪，就不好處理，實踐中也存在拐賣男子當勞動力的情況，建議還是規定拐賣人口罪，對拐賣婦女、兒童的，可以從重處罰。立法機關經研究，考慮到拐賣男子屬於極其罕見的情況，直接規定拐賣婦女、兒童罪具有懲治的針對性，有助於提高立法的威懾力，因此最終沒有採納這種意見。”1997年刑法廢除了拐賣人口罪，增加了強迫職工勞動罪，法定刑最高為3年有期徒刑。這也就必然出現法律漏洞，如果以出賣為目的，拐賣14周歲以上的男子，還沒有找到買家即被抓獲，按照1979年的刑法規定構成拐賣人口罪，可以處5年以下有期徒刑。但是按照1997年刑法的規定，卻可能不構成犯罪。雖然2011年《刑法修正案（八）》將強迫職工勞動罪修改為強迫勞動罪，法定最高刑調整到10年有期徒刑。同時增加了“明知他人實施前款（強迫勞動）行為，為其招募、運送人員或者有其他協助強迫他人勞動行為的，依照前款的規定處罰”的規定。但是法律漏洞依然沒有得到填補。學界對於新增條款屬於注意規定還是擬制規定爭論不休。有學者認為，上述規定屬於幫助犯的量刑規則，依然要符合共犯從屬說。如果沒有強迫勞動的實行行為，招募、運送人員或者有其他協助強迫他人勞動的行為就不構成犯罪。即便將該條款理解為幫助行為的正犯化，無論是否存在強迫勞動的實行行為，只要實施了招募、運送人員或者有其他協助強迫他人勞動的行為就構成強迫勞動罪。雖然以招工為名，拐賣14周歲以上的男子就可以構成強迫勞動罪。但是，如果行為人拐賣男子的目的不是強迫勞動，而是器官移植、賣血等其他目的，如果還沒有故意傷害、強迫賣血的實行行為，也未剝奪人身自由，就只能評價為故意傷害罪、強迫賣血罪的犯罪預備，即便處理，其刑罰也明顯低於原來拐賣人口罪的規定。

買賣人口犯罪的法益衡量與侵犯客體

正是因為立法相對倉促，沒有通盤考慮法條之間的邏輯關係，以至於刑法出現大量的體系性漏洞，其中一個重要的缺陷就是對人的保護力度還不如物。

（一）買人與買物之比較

單純的收買被拐賣的婦女、兒童，最高只能判3年有期徒刑。與動物相比，同樣是收買行為，《刑法》第341條第1款規定的危害珍貴、瀕危野生動物罪，買賣同罪同刑，基本刑是5年以下有期徒刑或者拘役。有時收購一隻一級保護動物或動物製品就屬於情節特別嚴重，可判10年以上有期徒刑；與植物相比，刑法對婦女、兒童的保護力度也偏低。《刑法》第344條規定了危害國家重點保護植物罪，無論是出售，還是購買重點保護植物或植物製品，買賣同罪同刑，最高可判7年有期徒刑；與贓物相比，亦是如此。同樣是犯罪所得，如果收買贓物，構成《刑法》第312條的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，基本刑是3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑。但如果犯罪所得不是物，而是被拐的婦女、兒童，收買者的刑罰最高僅有3年有期徒刑。雖然《刑法》第241條第2款到第4款有數罪併罰的規定，收買被拐賣的婦女、兒童又實施非法拘禁、強姦等罪的，應當數罪併罰。但是，實施危害珍貴、瀕危野生動物等罪後又實施其他犯罪，比如收購大熊貓後走私的，購買贓物後詐騙的，同樣可以數罪併罰。因此，從表面的觀感來看，法律很難擺脫人不如物的指責。

（二）不同性質法益的衡量

有學者認為人和動物保護的法益屬性不同，不能進行簡單的比較。這種觀點並不恰當，在刑法中對不同性質法益進行比較是必須的。比如，當妻子突患重病，丈夫迫不得已在醉酒時駕車送妻子就醫（醉駕送醫案）；又如歹徒以殺害行為人妻子相威脅，行為人萬般無奈提供國家秘密（提供秘密案）；再如一級保護動物和幼兒同時落水，都有溺死危險，動物管理員先救幼兒導致動物淹死（救助幼兒案）。類似案件都必須進行法益衡量，判斷罪與非罪。

法益衡量是一個懸而未決的老問題。法益論者認為，“大體可以肯定，生命法益重於身體法益、身體法益重於財產利益，但現在還難以形成一般的、具體的標準，只能根據社會的一般觀念進行客觀的、合理的判斷。” 但是什麼是“社會的一般觀念”呢？論者並未明示。很多時候，我們往往以個人的意見替代社會一般觀念。法益衡量之所以成為問題，與法益理論的哲學基礎以及其實證法本色有關。法益理論誕生的目的是為了論證實證法的合理性。法益概念以社會利益、國家利益等超個人法益的名義為實證法提供全面的辯護。邊沁的功利主義和盧梭的社會契約論也為其進行了哲學加持。邊沁的功利主義哲學認為人類由痛苦和快樂主宰，道德的最高原則就是使幸福最大化，使快樂總體上超過痛苦。法律的根本目的在於追求“最大多數人的最大幸福”。這種哲學最明顯的缺陷在於對個體權利和人類尊嚴的忽視。“最大多數人的最大幸福”不僅容易導致多數人的暴政。更為可怕的是，少數也可能假多數之名，肆意侵犯人權。當此哲學與盧梭式的社會契約論相結合，情況就更為惡劣。社會契約論認為人們為了保護自己不受他人的傷害，必須讓渡一部分權利，達成社會契約，接受社會控制。人們在服從共同體的時候，實質上只是在服從他們自己，並且仍然像以往一樣地自由。基於社會契約的主權，除了追求公共幸福，不會有其他目的。根據該理論，民眾選舉的立法者頒布的法律具有天然的正當性，因為這是公共意志的體現，公共意志是不會有錯的。邊沁的哲學為盧梭的社會契約論提供了完美的辯護，公共意志的代表自然體現了“最大多數人的最大幸福”。在這些哲學觀念的支撐下，法益理論越來越失去立法批判功能，篤定地堅持立法即正確。

法益衡量背後的哲學觀念衝突也與功利主義自身有關量與質的快樂的爭論有關。在邊沁看來，快樂沒有質的區別，只有量的不同，感官之樂、作惡之樂等等是簡單的快樂，複雜的快樂只是簡單快樂量的擴大，兩者沒有本質區別。但是穆勒卻認為，快樂有質的區別，功利主義應當區別高級快樂和低級快樂，越能體現人的尊嚴的快樂就越是一種高級的快樂。低俗小說、通俗小說和高雅藝術，同樣都能給人帶來快樂，但是對於體驗過這三種快樂的人，都會覺得高雅藝術是一種更加值得追求的快樂。邊沁用同一尺度衡量快樂與痛苦，但是如果快樂只有量的區別，那麼幸福的最大公約數也就很容易退化為經濟上的一般等價物。利益衡量也就演變為物質利益的考量。然而，按照穆勒的修正，快樂是有質的區別，越體現人性尊嚴的快樂越是一種高級快樂。那麼，越與人性尊嚴有關的利益就越重要。從這個意義上講，人之尊嚴就高於一切物權。因此，在上文所提及的三個案件中，行為人都應該以緊急避險論處。

我國刑法曾經規定盜竊罪可以判處死刑，2011年《刑法修正案（八）》才取消了盜竊罪的死刑規定。法律修改的原因就是要提倡人高於物的理念——無論多麼珍貴的財產，都不能和人的生命相比。1997年刑法頒布之前，獵捕珍貴野生動物也可以判死刑。1997年刑法取消了危害珍貴、瀕危野生動物罪的死刑規定。直到2015年，《刑法修正案（九）》才取消走私珍貴動物、珍貴動物製品罪的死刑條款。這背後的精神就是人高於物，熊貓是國寶，但人是無價之寶，無論多麼卑微的人都高於一切財與物。

（三）法益與權利的轉化

二戰後，為避免刑罰無節制地擴張，法益侵害說發展出法益還原理論。該理論主張超個人法益僅當可以還原為個人法益時，才值得刑法保護。法益還原理論的哲學基礎就是穆勒的功利主義。穆勒用自由主義對功利主義進行修正，他將人的尊嚴引入功利主義。穆勒認為，從長遠來看，尊重個體自由會導向最大的人類幸福。如果按照大多數人的意願讓異議者保持沉默或抑制自由思考，可能會使目前的功利最大化，可是從長遠來看，這會使社會變得更壞。只有在自由的環境中，才能誕生天才。天才往往怪異，比一般人更難以適應社會的既定模式，但他們非凡的創造力能夠給社會帶來巨大的福祉。故此，穆勒得出刑法懲罰的根本原則——損害原則：人們若要干涉群體中任何個體的行動自由，無論干涉出自個人，還是出自集體，其唯一正當的目的乃是保障自我不受傷害。沒有損害就沒有刑罰，法益還原理論就是以這種哲學為根據的。法益還原理論是在向權利侵犯說回歸。如果用個人權利替換個人法益，那麼法益還原理論就是權利侵犯說。根據民法學界的通說，權利就是一種法律所保護的利益。從一般利益、法益再到權利，是一個逐漸將利益類型化的立法技術處理過程。法益是受法律所保護的、概括性的、不確定的利益，並無具體的權利形態，對其是否應該以權利加以保護並無普遍性的一致意見。當法益上升為權利，就成為了一種法律所保護的類型化利益。

在我國刑法學界，法益概念一般被定義為：根據憲法的基本原則，由法所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。作為定罪量刑的核心要素，立法者所確定的法益應當儘可能明確，不能摻雜難以捉摸的不確定利益，否則也就無法為定罪量刑提供清晰的尺度。雖然法律問題充滿着利益平衡，但是利益考量不能過於寬泛，以至無從把握。拐賣婦女、兒童罪，收買被拐賣的婦女、兒童罪屬於刑法分則第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪中的犯罪，既然立法者已經明示本章罪名所侵犯的是人身權利，那就沒有理由在人身權利中添加其他模糊的利益內容，否則必將導致定罪量刑的混亂。比如，拐賣婦女罪有一款加重情節是“將婦女、兒童賣往境外的”。當前多發的案件是從越南拐賣婦女賣到中國，這是否屬於加重情節？從文義解釋來看，無論是將中國婦女賣往中國境外，還是將越南婦女賣往越南境外都是“將婦女賣往境外的”行為。從被害人的角度來看，這些婦女身處異國他鄉，言語不通，不僅解救困難，也會對其造成巨大的身心傷害。如果認為拐賣婦女罪侵犯的是人身權，那麼無論是中國婦女還是越南婦女，都擁有平等的人身權，那麼將越南婦女拐賣到中國自然也屬於拐賣婦女的情節加重犯。但如果在人身權之外考慮其他政策性利益，就可能得出不同的結論。甚至不同的政策背景，結論又會有所不同。

另外，從收買方來看，無論所收買的是中國婦女，還是外國婦女，所侵犯人身權都是相同的，本應進行相同的刑罰評價。但是，如果在人身權之外考慮其他模糊的利益內容，就可能得出不同的評價。事實上，檢索中國檢察網公布的收買被拐賣的婦女、兒童罪的不起訴決定書共有188份。其中，收買被拐賣的婦女罪有59份不起訴決定書，在這59份不起訴決定書中，有40份涉及的是外國婦女。被害人分別為越南人（24人），柬埔寨人（10人），老撾人（4人），緬甸人（2人）。我們無法揣摩司法人員全部的判斷邏輯，但可以肯定的是，他們一定是考慮了人身權以外的其他利益。但是，這種判斷的尺度是不明確的，很容易出現價值漂移。假設被拐婦女為發達國家的女性，該國外交部門提出強烈抗議，新聞媒體大肆宣傳，那麼，對於收買者是否又應該適用不同的刑罰評價呢？其實，被拐賣到海外的中國婦女人數也在不斷增加，法律基於人身權進行對等保護也有利於國外法律對我國婦女的保護。事實上，如果在人身權以外考慮其他利益，當出現價值漂移，也會導致國內不同族群人身權的刑罰保護不平等。

（四）收買被拐賣的婦女、兒童罪保護的客體

關於收買被拐賣的婦女、兒童罪保護的客體，學界有三種代表性觀點：（1）人身不受買賣的權利；（2）被害婦女、兒童的人身自由與身體安全；（3）人身自由、人格尊嚴和被收買者家庭的穩定。筆者贊同第一種觀點，另外兩種觀點都不具有客體（法益）的區分功能。第二種觀點無法和綁架罪、非法拘禁罪進行區分；至於第三種觀點則無法解釋司法實踐中常常發生的賣兒鬻女現象。

與收買被拐賣的婦女、兒童罪相似，學界關於拐賣婦女、兒童罪保護的客體也有大致相同的爭論。值得注意的是，不少學者在描述收買被拐賣的婦女、兒童罪和拐賣婦女、兒童罪所保護的客體時都使用了相同的表述。或許有人認為拐賣婦女、兒童行為除了侵犯人身不受買賣的權利以外，還可能危及身體活動自由，因為拐賣犯罪會包容非法拘禁行為，因此較之收買犯罪更為惡劣。但是一方面，在收買犯罪中同樣會高度伴隨非法拘禁行為；另一方面，拐賣並不必然包容非法拘禁，比如將婦女騙賣至工廠做苦力，或者騙賣到色情場所賣淫，這都並不一定存在非法拘禁的現象，但這並不影響拐賣婦女罪的成立。總之，無論是收買，還是拐賣婦女、兒童罪，它保護的都是人身不受買賣的權利。人不是商品，不能被買賣。買賣人口是對人的徹底物化，行為本身就從根本上褻瀆了人性的尊嚴。無論拐賣還是收買，兩者所侵犯的法益（權利）沒有任何區別，在立法上，保持相同的刑罰是合理的。

權利是一種類型化的法益，它剔除了各種模糊的利益內容，可以讓定罪量刑的尺度變得更為客觀。刑法的人身權是一種消極自由，也即拒絕他人侵犯自己人身的自由。無論是拐賣婦女、兒童罪，還是收買被拐賣的婦女、兒童罪，刑法所保護的都是拒絕他人將自己作為商品出賣的自由，這種權利的利益內容就是任何人都不得將其作為商品進行買賣。在司法實踐中，有不少法律人士對追究買主刑事責任存在一定的同情態度，認為買主也是弱者，大多出於結婚或者收養目的收買婦女、兒童，讓其人財兩空，甚至對其追責判刑，會影響社會穩定。無論這種觀點是否合理，都是在權利以外考慮了其他模糊的政策利益，這些利益與權利沒有關係，沒有必要在定罪中進行考量。如果法益不被權利類型化，權利以外的大量利益內容，會讓法益的權衡成為一項無法完成的任務。有學者擔心提高收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑會導致大量的衍生問題，比如解救困難、被拐婦女沒人照顧、所生的孩子缺乏關愛等等。這些問題當然需要解決，但它並非刑法學科所能解決的問題。在權利之外進行利益考量是沒有邊界的，我們必須接受人類理性的有限性。任何基於結果的功利考慮都是不穩定的，總是存在源源不斷的變量可以修正之前的計算。

利益法學的代表人物耶林提醒我們：主張權利不僅僅是為了捍衛自己的物質利益，更重要是維護自己的道德存在和人格。“任何目睹恣意侵犯權利的行為，而感到義憤填膺、道德憤怒的人們，都會具有權利的理念感......這種憤怒感是對褻瀆權利的具有道德性質的強有力反抗；是法感所產生的最美麗、最振奮人心的證言。”法感與道德生活密切相關，學術研究不能破壞民眾有關健全法感的樸素思維，否則就令人悲憤。當民眾樸素的法感認為刑法存在體系性的漏洞，我們不能以法律理性之名拒絕聆聽，法感本身就具有批判實證法的寶貴功能。法律絕非精英的智力遊戲，它必須接受道德觀念的約束。法益論者所謂的“社會的一般觀念”其實就是民眾樸素的法感覺，它讓民眾為權利而鬥爭，也就是為法律而鬥爭。總之，刑法對於收買被拐賣的婦女、兒童罪的刑罰存在着體系性的不匹配，人不如物的立法缺陷傷害了民眾樸素的法感情。

買賣人口犯罪懲罰失衡：對向犯理論的審視

無論是拐賣還是收買婦女、兒童，都侵犯了人之不可被買賣的權利，本應被同等評價。但是倉促立法的另一個問題就是買賣婦女、兒童犯罪的刑罰失衡，與共同對向犯理論不兼容。值得一提的是，最近幾次的刑法修正，當立法者將片面對向犯升格為共同對向犯，刑罰基本上都保持了平衡。比如《刑法修正案（九）》規定的買賣身份證件罪和對有影響力的人行賄罪。

（一）買賣婦女、兒童的刑罰失衡

《刑法》第240條拐賣婦女、兒童罪的基本刑是5年以上10年以下有期徒刑，有8種加重情節可以判處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，甚至死刑。《刑法》第241條第1款收買被拐賣的婦女、兒童罪的最高刑為3年有期徒刑。有學者認為，不能以孤立的視角看待收買被拐賣的婦女、兒童罪，因為《刑法》第241條的6款條文整體構成了重罪。這種觀點值得商榷。雖然《刑法》第241條其他條款規定了數罪併罰條款，但是，無論在邏輯上，還是經驗上，較之賣方，買方所受的刑罰評價要輕得多。從邏輯上來看，收買被拐賣的兒童的刑罰偏低。收買被拐賣的兒童，一般不會伴隨非法拘禁、虐待、強姦等重罪。無論收買者是否悉心照顧被拐兒童，都會對被害人家庭帶來摧毀性的打擊。然而，拐賣兒童的基本刑是5年以上10年以下，但收買被拐賣的兒童則最高只能判3年有期徒刑。從司法實踐的經驗來看，收買被拐賣的婦女、兒童的刑罰整體偏低。在筆者統計的收買被拐賣的婦女、兒童罪的案例中，數罪併罰的案件極少，絕大部分案件僅判收買被拐賣的婦女、兒童罪，大部分被告人都被適用緩刑或免於刑事處罰。①

在數罪併罰的案件中，除了收買被拐賣的婦女後又強迫賣淫、組織賣淫的有幾例在數罪併罰後刑期突破了10年，②其餘的幾乎沒有突破10年有期徒刑的。在1528人中，只有16人同時被追究了強姦罪的責任，對於強姦罪最高刑是有期徒刑4年零7個月，一般都只判3年有期徒刑，數罪併罰最高刑為6年半；有11人同時被追究了非法拘禁罪的責任，除一例因非法拘禁導致婦女被活活燒死，適用非法拘禁致人死亡的加重情節，數罪併罰被判11年，其餘的案件數罪併罰最高為6年半；只有3人被同時追究了強姦罪和非法拘禁罪的刑事責任，數罪併罰後的最高刑為6年。事實上，即便嚴格貫徹第241條數罪併罰的規定，依然無法和第240條情節加重犯的刑罰相比。拐賣過程中強姦婦女，起點刑就是10年。但收買被拐賣的婦女又強姦的，很難達到拐賣婦女罪加重情節的起點刑，甚至還可能被宣告緩刑。

（二）對向犯理論的審視

刑法中的對向犯有兩種：一是共同對向犯，二是片面對向犯。前者所對向的雙方都被刑法規定為犯罪，而後者是只有一方被規定為犯罪。在邏輯上，共同對向犯可以分為同罪同刑、同罪異刑、異罪同刑和異罪異刑四種情況。同罪同刑的現象比較常見，如重婚罪、非法買賣槍支罪；同罪異刑在德日刑法中存在，但在我國沒有。

異罪同刑的現象主要出現在選擇性罪名中，比如出售假幣罪和購買假幣罪。《刑法》第171條規定了出售、購買、運輸假幣罪，這種選擇性罪名可以看成一個大的罪名，將其視為同罪同刑的現象也無不可。事實上，司法解釋也有意的將一些冗長的選擇性罪名變得更為簡潔，比如《刑法》第341條第1款規定的危害珍貴、瀕危野生動物罪，原來的罪名是非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物製品罪；又如《刑法》第344條規定的危害國家重點保護植物罪，原來的罪名是非法採伐、毀壞國家重點保護植物罪，非法收購、運輸、加工、出售國家重點保護植物、國家重點保護植物製品罪。因此，基於選擇性罪名而導致罪名不同刑罰相同的現象也可以看成同罪同刑的對向犯。其餘的異罪同刑的現象很少，比如《刑法》第345條規定的濫伐林木罪和非法收購、運輸濫伐的林木罪。兩罪的刑罰，無論主刑、附加刑、基本刑還是加重刑都完全一樣。

異罪異刑的範例就是拐賣婦女、兒童罪和收買被拐賣的婦女、兒童罪。有學者認為還有一種現象是罪名不同但法定刑是否相同不確定，比如出售和購買假幣。理由是以出售為目的購買假幣屬於購買假幣罪，但如果以使用為目的購買假幣則屬於使用假幣罪。雖然出售者的行為成立出售假幣罪，但購買者的行為可能要根據情況構成購買假幣罪或持有、使用假幣罪。這其實屬於概念的競合，完全可以將其視為同罪同刑和異罪異刑的競合。需要說明的是，出售假幣罪和持有、使用假幣罪的基本刑，在主刑方面完全一樣，只是附加刑有所不同。同時，前者的最高刑可達無期徒刑，後者的最高刑是15年有期徒刑，刑罰相差並不懸殊。總之，我國刑法中的共同對向犯大致可以分為同罪同刑和異罪異刑兩種類型，同罪同刑由於所對向的雙方適用相同罪名相同刑罰，沒有討論必要。只有異罪異刑的現象才值得關注。異罪異刑的對向犯，我國刑法中主要有三類：一是賄賂犯罪中受賄與行賄的對向關係（見表1）；二是瀆職犯罪中的對向關係（見表2）；三是其他犯罪中的對向關係（見表3）。

表1 賄賂犯罪的對向

表2 瀆職犯罪的對向

表3 其他犯罪的對向

在異罪異刑的對向犯中，所對向的雙方很少像拐賣婦女、兒童罪（5-10）和收買被拐賣的婦女、兒童罪（-3、拘、管）這樣，基本刑相差過於懸殊。可能還有兩組罪名需要說明：一是組織、領導、參加恐怖組織罪和幫助恐怖活動罪的對合，組織、領導、參加恐怖組織罪中的組織、領導者的基本刑是10年以上有期徒刑或者無期徒刑，但幫助恐怖活動罪的基本刑是5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，看似輕重懸殊。但是，幫助恐怖活動罪屬於幫助行為的正犯化，它在恐怖組織中作用較小，如果比較刑罰，應該和組織、領導、參加恐怖組織罪的幫助犯進行對比，這種幫助犯在恐怖組織中類似於一般參加者。恐怖組織的一般的參加者刑罰是3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，與幫助恐怖活動罪的基本刑相差不大。

二是組織他人偷越國（邊）境罪和偷越國（邊）境罪，前者的基本刑是2年以上7年以下有期徒刑，而後者的基本刑是1年以下有期徒刑、拘役或者管制。無論在基本刑還是最高刑方面，兩罪的刑罰都相差較大。然而，偷越國（邊）境大多只是一種自損行為，並沒有直接或間接侵犯他人的權利，按照法益還原理論，很難歸結到對個人法益（權利）的侵犯。它所侵犯的只是一種行政管理秩序，這種道德中性的行為本不應該作為法定犯論處，施以行政處罰就足夠。但是，組織他人偷越國（邊）境的蛇頭行為則是對他人自損行為的嚴重剝削，類似組織賣淫行為，同時也嚴重危及了他人人身、財產安全，規定為重罪是合理的。換言之，這種犯罪本應屬於片面對向犯，而非共同對向犯。偷越國（邊）境完全不同於收買被拐賣的婦女、兒童的行為，後者是自然犯，具有明顯的反道德性，侵犯了婦女、兒童的人身權利。

總之，在共同對向犯中，很難找到像拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪這樣刑罰失衡的現象，其中原因，令人費解。在1979年刑法中，拐賣婦女、兒童屬於拐賣人口罪的特殊類型，它原本屬於片面對向犯，收買方不構成犯罪。1991年《嚴懲拐賣決定》將其修改為共同對向犯，但是基於當時的打拐背景，為了加大對賣方的打擊力度，避免在解救被拐賣的婦女、兒童時遭遇太大阻力，所以買方的刑罰明顯偏低。同時，由於免責條款的存在，拐賣犯罪成為事實上的片面對向犯。雖然2015年《刑法修正案（九）》將免責條款修改為從寬條款，此罪變為了真正的共同對向犯。但是，和其他的共同對向犯相比，對向雙方刑罰明顯失衡，很難找到合理的解釋。作為共同對向犯，拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪的刑罰嚴重失衡，與共同對向犯的理論很難兼容，實有調整之必要。

買賣人口犯罪的域外立法經驗借鑑

梳理國際公約和其他國家、地區關於買賣人口犯罪的刑事立法，發現對拐賣與收買兩種行為適用不同的刑罰幅度的現象在域外比較少見。

（一）國際公約

聯合國大會於2000年通過了《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約關於預防、禁止和懲治販運人口特別是婦女和兒童行為的補充議定書》（以下簡稱《販運人口議定書》），我國2010年成為締約國。《販運人口議定書》規定：“販運人口，係指為剝削目的，而通過暴力威脅或使用暴力手段，或通過其他形式的脅迫，通過誘拐、欺詐、欺騙、濫用權力或濫用脆弱境況，或通過授受酬金或利益取得對另一人有控制權的某人的同意等手段，招募、運送、轉移、窩藏或接收人員。”按照該規定，販運人口既包括“拐賣”常見的招募、運送、轉移、窩藏行為，也包括接收行為。因此，販運人口既包括賣，也包括買。《販運人口議定書》強調販運人口必須具有剝削目的。剝削應至少包括利用他人賣淫進行剝削或其他形式的性剝削、強迫勞動或服務、奴役或類似奴役的做法、勞役或切除器官。

（二）大陸法系

《德國刑法典》第232條規定了人口販運犯罪，利用他人人身的或經濟的困境或身處國外的無助狀態，無論是招募、運送、轉手、容留或接收不滿21歲者，都構成人口販運罪，根據不同情形，可處6個月以上5年以下有期徒刑或6個月以上10年以下有期徒刑，無論買賣，都是同罪同罰。《日本刑法典》第226條之二規定了買賣人口罪，買賣同罪同刑。一般收買人口的，處3個月以上5年以下懲役；收買未成年人的，處3個月以上7年以下懲役。如果以營利、猥褻、結婚或加害生命、身體為目的收買人口的，處1年以上10年以下懲役。出賣人口的，和前述處罰一致。

我國台灣地區1999年對“刑法”進行了修正，在第296條使人為奴隸罪後增加一款為買賣、質押人口罪，買賣、質押人口者，處5年以上有期徒刑，得併科50萬元以下罰金；意圖使人為性交或猥褻之行為而犯前項之罪者，處7年以上有期徒刑，得併科50萬元以下罰金；以強暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法犯前兩項之罪者，加重其刑至二分之一。我國澳門特別行政區在《打擊販賣人口犯罪》（第6/2008號）中，也採取了國際公約關於販運人口的定義，以剝削為目的送交、引誘、招募、接收、運送、轉移、窩藏或收容他人的，基本刑可判處3年至12年徒刑，法律還規定了其他加重情節。

（三）英美法系

英美法系大多採取國際公約的定義，買賣人口屬於販運人口罪的範疇，在刑罰設置上，大多沒有區分買與賣。《加拿大刑法典》第279條第1款規定，任何為了剝削或便利剝削而招募、運輸、轉移、接收、持有、隱藏或窩藏人口的行為最高可以處14年監禁刑。英國《北愛爾蘭議會法案》（Acts of the Northern Ireland Assembly）和《蘇格蘭議會法令》（Acts of the Scottish Parliament）都規定了奴役和販運人口罪（Slavery and Human Trafficking Offences），行為方式也和國際公約保持一致。比如前者認為販運人口包括“招募、運輸或轉移、窩藏或接收、轉移或交換控制權”，但是必須使被害人受到剝削，包括奴役和強迫勞動、性剝削、摘除器官等。後者認為販運人口罪的行為方式包括“招募、運輸或轉移、窩藏或接收、交換或轉移控制權”，同樣要以剝削為目的，刑罰最高都是終身監禁。美國大部分州的刑法同樣參考了國際公約的規定，以剝削為目的的接受行為屬於販運人口。有些州在販運人口罪中雖然沒有使用接受的表述，但認為任何人以奴役為目的剝奪或侵犯他人人身自由，即犯有販運人口罪，打擊範圍其實更大。代表性的立法是加州，該州《刑法》第236條第1款規定，任何人為了獲得強迫勞動或服務而剝奪他人人身自由，即犯有販運人口罪，應處5年、8年或12年的監禁刑和50萬美元以下的罰金，在量刑上並不區分出售和接收（購買）。個別州甚至認為即便沒有剝削目的的購買行為、資助行為、獲利行為也構成販運人口罪。

總之，在世界範圍內，不少國家和地區都採取了國際公約的做法，以剝削為目的的買賣人口都構成販運人口罪，買方與賣方的刑罰並無明顯區別。在歷史上，舊中國的法律也曾對買賣採取同罪同刑的立法進路，這些經驗都值得我們借鑑。世界性的眼光可以讓我們走出地域性的偏見，而歷史性的思考則讓我們走出時代性的洞穴。

提高買賣人口犯罪中買方的法定刑

販運人口犯罪現象不容樂觀。雖然當前全國拐賣婦女、兒童案件總體呈下降趨勢， 但是在歷史上，也曾出現下降之後數次反彈的現象。同時，傳統的以出賣為目的的拐賣犯罪雖然逐漸得到控制，但是以勞動剝削和性服務為目的的拐賣人口犯罪卻呈上升趨勢。因此，一方面，必須用足用好現有法律規定，保障公民的人身權利；另一方面，則應適時進行立法修訂，審慎提高買方的法定刑。

在世界範圍內，有關販運人口犯罪的立法，有單一制和複合制兩種形式。前者以一個罪名涵蓋販運人口犯罪的所有行為類型，後者則區分為多個罪名。我國採取複合制，這種做法是比較合理的。組織出賣人體器官、組織賣淫等犯罪與買賣人口侵犯的法益不同，沒有必要規定在一個犯罪中。但是對於侵犯人身不受買賣權利的犯罪則有必要進行體系性的整合，具體有兩種方案：

第一種方案是將侵犯人身不受買賣權利的犯罪合併為一個罪名。無論何種性別、年齡，買賣行為都是對人的物化，褻瀆了人性尊嚴，都侵犯了人之不可買賣的權利。現行刑法取消了拐賣人口罪，表面上是為了強調對婦女、兒童的保護，但是這其實考慮了人身權以外的其他利益。有學者指出，當時制定法律主要為了對“弱者利益”的保護，這雖然有現實性的合理性，但是不應該用犧牲某種利益的方式來突出這一點。否則就會出現與立法原意相違背的情況。在拐賣人口犯罪中，無論何種性別、年齡的被害人，其實都是弱者。因此，可以將《刑法》第240條、241條、244條、262條進行整合，將拐賣婦女、兒童罪，收買被拐買的婦女、兒童罪，強迫勞動罪，拐騙兒童罪統一為買賣人口罪，形式上實現同罪同刑，也與國際公約接軌。需要說明的是，同罪同刑只是說相同罪名、相同量刑幅度，並不意味着賣方和買方適用完全一樣的宣告刑。共同對合犯並不排斥在量刑時參考總則共同犯罪的原理區分主犯和從犯。比如買賣槍支罪，雖然買賣雙方罪名和量刑幅度相同，但是在量刑時還是可以根據在共同犯罪中的作用分配刑罰。事實上，在任意共犯中，雖然共同犯罪人適用相同的罪名和量刑幅度，但也不代表所有人的刑罰都完全一樣。

買賣人口罪可以限定為剝削目的，無論是基於性剝削、強迫勞動還是營利等目的都可以解釋為剝削，對於剝削目的的幫助和促進也可以解釋為具有這種目的，具有剝削目的買賣人口均構成此罪。對於司法實踐中親生父母出賣子女的問題，一般以“非法獲利目的”作為區分借送養之名出賣親生子女與民間送養行為的界限，如果出賣方不具有營利性的剝削目的，不構成買賣人口罪，情節嚴重的，可以構成遺棄罪。對於購買方，如果沒有剝削目的，也不構成此罪。情節嚴重的，如果屬於超出類型化的對向行為，可以考慮以遺棄罪的共同犯罪論處。對於拐騙人口行為，如果有剝削目的，也構成買賣人口罪，如果沒有剝削目的，但有剝奪人身自由的行為，構成非法拘禁罪。剝削目的是一種主觀超過要素，並不需要實際實現，因此以讓婦女賣淫為目的收買被拐婦女，同樣構成買賣人口罪。如果又實施了強迫賣淫、組織賣淫等行為，則應數罪併罰。買賣人口罪的基本刑依然為5年以上10年以下有期徒刑，同時設有加重情節，根據不同情節規定不同的刑罰。另外，取消《刑法》第416條的規定，相關行為直接論以玩忽職守罪或濫用職權罪。

第二種方案則無需變動刑法的基本結構，僅修改《刑法》第241條第1款，增設第二檔加重法定刑，“情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑”，與第244條強迫勞動罪的刑罰基本保持一致。相較於第一種方案，第二種方案變動較小，修法成本較低。

結 語

1991年《嚴懲拐賣決定》將收買人口規定為犯罪，至今不過只有30年的歷史。在中國歷史上，制度性地徹底禁絕人口買賣是清末修律，迄今也不過百餘年。站在歷史的角度，一切的立法缺陷都可以被理解，只是對於每個個體，歷史的宏大敘事也許都是個人的不可承受之重。1906年，年近古稀的沈家本力排眾議，在《革禁買賣人口變通舊例議》中奏請：“永禁買賣人口，買者賣者均照違律治罪”，試圖根除歷朝歷代人口買賣的惡習，取締奴婢制度，對標國際潮流。1909年，清宣統元年出台《禁革買賣人口條例》，明確買賣罪名宜酌定。次年，沈家本編修《大清現行刑律》時，將上述條例11項辦法悉數納入律條之中，徹底廢除奴婢制度，加大對買方的打擊力度，同時還增加了父母鬻賣子女的處罰。雖然清末政局不穩，風雨飄搖，法律規定很難實際執行，但文本上的觀念革新依然具有深遠的歷史意義。人口買賣，尤其是奴婢買賣在歷史上存在時間太長，痼疾沉疴非法律單方面能夠解決，但是法律必須有所作為。1913年北洋政府大理院議決《關於買賣人口適用法律各問題》商討人口買賣契約的效力，同時決議亦言：“此層非刑事法所能補救，須社會救貧事業發達，始足以濟其窮。”但是法律並未採取虛無主義的立場，仍然在勉力而為。

我國現行刑法在保護婦女、兒童權利方面的進步有目共睹，但是任何法律一經制定，就已經滯後，當法律的漏洞無法通過解釋學予以彌補，修改法律就是一個合理的選擇。無論多麼完美的社會，都無法根除犯罪，但這並不代表對嚴重犯罪施加嚴厲的刑罰是錯誤的。很多人經常從效果論的角度來看待法律，但是這種邏輯的不穩定在於：如果法律無法保障底線的正義，那麼民眾很有可能採取私力救濟來恢復正義，導致不可預測的嚴重後果。這個世界存在着太多我們無法把握的利益變量，人類的有限性決定了我們無法進行通盤考慮，我們只能考慮有限的內容。作為立法者，所需要考慮的法益只能是權利過濾後的類型化利益，符合道德的功利才是最佳的功利，柏拉圖在《理想國》借蘇格拉底之口早就提醒我們：追求正義的人生活最幸福，而不正義者最不幸。同樣，根據道德規則所衍生的權利觀點進行功利計算也許才能讓法律獲得最大的功利。

法律的安定性和靈活性始終存在張力。赫拉克利特說萬物皆流變，唯一不變的就是萬物皆變化，但巴門尼德認為變化只是一種幻覺，如果某物確實存在，它就不可能發生變化。柏拉圖試圖在兩種立場中尋找折中，他認為物質的現象世界是變化的，但是理念世界是不變的。問題在於，法律解決的只是現象世界的亂象。我們並不擁有洞穴以外的知識，終其一生，我們都是在走出洞穴。現行刑法通過至今，已經修改了11次，只要我們不活在實證法立法無繆的自欺之中，我們就必須接受現象世界的千變萬化，審時度勢，因時而變。

刑法中的法益是一種類型化的利益，不能過度飄逸。法益具有解釋論功能，也應具備立法批判的機能，立法從未絕對正確，不宜對其偶像崇拜。買賣人口侵犯了人之不可被買賣的權利，不能在權利以外考慮其他利益，買賣行為本身就是錯誤的。刑法有關收買被拐賣的婦女、兒童罪的規定存在着人不如物、買賣人口刑罰失衡的漏洞，不符合共同對向犯的基本理論，背離了民眾樸素的法感情，對於人身權的保護並不充分。綜合考慮歷史經驗和大部分國家和地區的法律狀況，有必要慎重考慮修改法律的建議。

【注釋】

①以“刑事”“收買被拐賣”“判決書”為關鍵詞在中國裁判文書網上進行檢索，總共收集到了 901份刑事判決書。去除重複判決、 不予公開判決、無關判決後，實際作為樣本的刑事判決為855份。在855份刑事判決書中，被以“收買被拐賣的婦女、兒童罪”進行定罪的被告人共計1528人，其中只有 26人以《刑法》第241條被數罪併罰，僅為2%。另有79人被免於刑事處罰，1094人被宣告緩刑。

② 在以收買被拐賣的婦女、兒童罪定罪的案件中，有8例以容留賣淫罪、組織賣淫罪、強迫賣淫罪數罪併罰，其中1例判無期徒刑， 參見浙江省金華市中級人民法院(2013)浙刑一終字第91號刑事判決書;4 例數罪併罰刑期在11-17年之間，參見貴州省貴定縣人民法院(2016)黔2723刑初187號刑事判決書、雲南省紅河哈尼族彝族自治州中級人民法院(2014)紅中刑一初字第29號刑事判 決書、廣東省湛江市赤坎區人民法院(2014)湛赤法刑初字第10號刑事判決書、浙江省金華市中級人民法院(2013)浙刑一終字第 91 號刑事判決書(前無期徒刑同案)。

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責任編輯 | 王楠姝

審核人員 | 張文碩

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