中国政法大学教授、博士生导师

来源 | 《政法论坛》2022年第3期

【摘要】现行刑法关于买卖人口犯罪的规定存在较多体系性疏漏，使得买卖人口犯罪的刑事规制频频被诟病“人不如物”，该立法缺陷背离了民众朴素的法感情。借助法益衡量理论与权利侵犯说，应将买卖人口犯罪所侵犯的客体确定为人身不受买卖的权利，无论是拐卖行为还是收买行为，侵害的法益（权利）是相同的。拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪构成共同对向犯，但两者的刑罚严重失衡，不符合共同对向犯的基本理论。我国刑法有必要在借鉴域外立法经验的基础上，结合本土实际情况，对买卖人口犯罪相关罪名进行体系性整合，审慎提高买卖人口犯罪中买方的法定刑，加大对公民人身权的保护力度。

【关键词】买卖人口犯罪；法益衡量；权利侵犯；共同对向犯；收买被拐卖的妇女、儿童罪

收买被拐卖的妇女、儿童罪是否应当提高法定刑在法学界引起激烈的争论，基本上形成“提高派”和“维持派”两种观点。争议的焦点在于：现行刑法关于收买被拐卖的妇女、儿童罪的规定是否出现了无法弥补的漏洞，而有修订之必要。刑法修订问题兹事体大，逻辑比民意舆论更为重要，虽然这并不代表民意舆论毫无意义。因此，有必要在全面梳理我国买卖人口犯罪立法演进脉络及考察域外立法经验的基础上，探究现行刑法的规定是否存在体系性的缺陷、是否与刑法基本理论无法兼容，以至于必须修改相关 规定。

买卖人口犯罪刑事立法的回顾与反思

一切历史都是当代史，思考立法修订问题离不开对立法变迁的回顾。1979年刑法对于拐卖犯罪，只有两个条文：一是第141条的拐卖人口罪——拐卖人口的，处5年以下有期徒刑；情节严重的，处5年以上有期徒刑。二是第184条的拐骗儿童罪——拐骗不满14岁的男、女，脱离家庭或者监护人的，处5年以下有期徒刑或者拘役。尽管1979年刑法的起草准备时间有20多年，但从1978年法制恢复到1979年刑法出台，立法时间过于仓促，加上立法经验不足导致这部法典整体较为粗疏，因此它不可避免地要接受立法机关常态性的修正。

1983年全国人大常委会通过《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，对于严重危害社会治安的犯罪分子可以在刑法规定的最高法定刑以上处刑，直至判处死刑，其中也包括拐卖人口罪。经过严打之后，拐卖人口犯罪有所遏制。但是随后又触底反弹、犯罪飙升。20世纪90年代初，拐卖人口犯罪尤为猖獗。在此背景下，1991年全国人大常委会通过《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》（以下简称《严惩拐卖决定》）。为了突出对妇女、儿童的保护，该决定规定了拐卖妇女、儿童罪，并将法定刑提高到5年以上10年以下有期徒刑，对于6种加重情节处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的处死刑。该决定首次增加了收买型犯罪，收买被拐卖、绑架的妇女、儿童的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。为了避免打击过猛，《严惩拐卖决定》规定了免责条款——收买被拐卖、绑架的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。同时，该决定还增加了绑架妇女、儿童罪；聚众阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪；利用职务阻碍解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪；绑架勒索罪；偷盗婴幼儿罪等罪名。《严惩拐卖决定》的内容几乎完全被1997年刑法所继受。

1997年刑法在《严惩拐卖决定》的基础上稍有调整。首先，对于拐卖妇女、儿童罪中，加重情节从6种调整为8种，将《严惩拐卖决定》中以出卖为目的的绑架勒索和偷盗婴幼儿变为拐卖妇女、儿童罪的加重情节，非出卖目的的绑架勒索则成为一个新罪，也即第239条的绑架罪，不再保留绑架妇女、儿童罪。其次，取消了原有的拐卖人口罪，结束了拐卖人口罪和拐卖妇女、儿童罪并存的局面，增加了强迫职工劳动罪。通过对买卖人口犯罪立法演进脉络的梳理，发现有两个特点值得关注：

第一，收买型犯罪的立法具有强烈的实用主义导向。《严惩拐卖决定》是为了应对当时拐卖妇女、儿童犯罪突增的现象。因此，法律的重心是打击卖方，而对买方则网开一面。《严惩拐卖决定》虽然将买方规定为犯罪，试图威慑买方市场，传递收买有罪的信号；另一方面又害怕对买方打击过猛导致解救被拐妇女、儿童的难度增大，所以《严惩拐卖决定》规定了免责条款。只能说这是一个权衡利弊之下的无奈之举。由于免责条款的存在，对于收买方的打击力度过于轻缓，很长一段时间大多数收买被拐卖妇女、儿童的行为都没有被追究刑事责任，以至于民众误认为拐卖有罪，收买无罪，这无疑助长了拐卖妇女、儿童犯罪的蔓延。2010 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（以下简称《惩治拐卖意见》）加大了对买方市场的打击力度，对于免责条款也进行了一定的司法限定，认为“可以不追究”不等于一律或者必须不追究。但是，司法的修补无济于事。无论如何限定免责条款的适用，都无助于加大对买主的打击力度。《惩治拐卖意见》施行以来，对买主实际追究刑事责任的案件数量并没有明显上升，加大对买方市场打击力度的政策目标未能实现。当立法出现了巨大的漏洞，想要通过司法手段进行修复，这几乎是一个不可能完成的任务。因此，2015年《刑法修正案（九）》将免责条款修改为从宽条款。

第二，拐卖犯罪的立法比较仓促，存在明显缺陷。社会转型期，新问题随时出现，法律的安定性受制于灵活性的挑战，每一次法律修订都是为了解决现实中的突发现象，仓促在所难免，法律漏洞可以视为常态。法律不是嘲笑的对象，但并不意味着不能批评。只是批评和嘲笑的界限，往往见仁见智。但可以肯定的是，批评不自由，则赞美无意义。《严惩拐卖决定》是为了应对拐卖妇女、儿童犯罪现象井喷的现象，因时就势，仓促立法，漏洞不可避免。现行刑法大体上照搬《严惩拐卖决定》，因袭旧有漏洞，又出现新的不足。这突出体现在：

（1）绑架条款顾此失彼。《严惩拐卖决定》规定了拐卖、绑架妇女、儿童罪，利用职务阻碍解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪，但是现行刑法取消了绑架妇女、儿童罪，以出卖为目的绑架妇女、儿童成为了《刑法》第240条拐卖妇女、儿童罪的一种加重情节。但是，《刑法》第416条却依然规定了不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪。显然，1997年，立法者在照搬《严惩拐卖决定》的时候，虽然删掉了绑架妇女、儿童罪，但是第416条却没有进行相应的删除。

（2）渎职条款缺乏协调。《刑法》第416条所规定的两个罪名属于渎职条款，它来源于《严惩拐卖决定》。据此决定，不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童构成玩忽职守罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童则构成阻碍解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪。现行刑法照搬了该决定的规定，但为了强调对妇女、儿童的特殊保护，不解救被拐卖、绑架妇女、儿童不再以玩忽职守罪论处，而成为了一个新的罪名，但其刑罚依然和1979年《刑法》第187条规定的玩忽职守罪刑罚保持一致——处5年以下有期徒刑或者拘役。然而，现行刑法中玩忽职守罪的法定刑从以前的一档变成了两档：基本刑是3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。换言之，玩忽职守罪可以处7年以下有期徒刑。因此，《刑法》第416条并未体现对妇女、儿童的特殊保护，按照普通罪玩忽职守罪处理，刑罚反而还可能更重。另外，由于现行刑法不再保留绑架妇女、儿童罪，对于绑架罪的被害人（包括妇女、儿童），如果负有解救义务而拒不解救，或者阻碍解救的，这其实是一种放纵犯罪的行为，可能构成玩忽职守罪或徇私枉法罪，而徇私枉法罪的最高刑是15年。总而言之，《刑法》第416条所导致的体系性缺陷都很难得到合理的解释，唯一的理由就是当时的立法者在照搬法条时，缺乏对法条逻辑关系的通盘考虑，立法并不严谨。

（3）拐卖人口罪废除不当。《严惩拐卖决定》规定了拐卖妇女、儿童罪，但这并不意味着1979年刑法的拐卖人口罪被废止。拐卖人口罪和拐卖妇女、儿童罪可谓普通法和特别法的关系，如果拐卖14周岁以上的男子，依然可以拐卖人口罪定罪处罚。应该说来，这种立法是比较合理的。事实上，在1997年修订刑法过程中，也有保留拐卖人口罪的声音。“有学者和部门提出，只规定拐卖妇女、儿童罪，完全取代拐卖人口罪，对拐卖妇女、儿童以外的人的犯罪，就不好处理，实践中也存在拐卖男子当劳动力的情况，建议还是规定拐卖人口罪，对拐卖妇女、儿童的，可以从重处罚。立法机关经研究，考虑到拐卖男子属于极其罕见的情况，直接规定拐卖妇女、儿童罪具有惩治的针对性，有助于提高立法的威慑力，因此最终没有采纳这种意见。”1997年刑法废除了拐卖人口罪，增加了强迫职工劳动罪，法定刑最高为3年有期徒刑。这也就必然出现法律漏洞，如果以出卖为目的，拐卖14周岁以上的男子，还没有找到买家即被抓获，按照1979年的刑法规定构成拐卖人口罪，可以处5年以下有期徒刑。但是按照1997年刑法的规定，却可能不构成犯罪。虽然2011年《刑法修正案（八）》将强迫职工劳动罪修改为强迫劳动罪，法定最高刑调整到10年有期徒刑。同时增加了“明知他人实施前款（强迫劳动）行为，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的，依照前款的规定处罚”的规定。但是法律漏洞依然没有得到填补。学界对于新增条款属于注意规定还是拟制规定争论不休。有学者认为，上述规定属于帮助犯的量刑规则，依然要符合共犯从属说。如果没有强迫劳动的实行行为，招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动的行为就不构成犯罪。即便将该条款理解为帮助行为的正犯化，无论是否存在强迫劳动的实行行为，只要实施了招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动的行为就构成强迫劳动罪。虽然以招工为名，拐卖14周岁以上的男子就可以构成强迫劳动罪。但是，如果行为人拐卖男子的目的不是强迫劳动，而是器官移植、卖血等其他目的，如果还没有故意伤害、强迫卖血的实行行为，也未剥夺人身自由，就只能评价为故意伤害罪、强迫卖血罪的犯罪预备，即便处理，其刑罚也明显低于原来拐卖人口罪的规定。

买卖人口犯罪的法益衡量与侵犯客体

正是因为立法相对仓促，没有通盘考虑法条之间的逻辑关系，以至于刑法出现大量的体系性漏洞，其中一个重要的缺陷就是对人的保护力度还不如物。

（一）买人与买物之比较

单纯的收买被拐卖的妇女、儿童，最高只能判3年有期徒刑。与动物相比，同样是收买行为，《刑法》第341条第1款规定的危害珍贵、濒危野生动物罪，买卖同罪同刑，基本刑是5年以下有期徒刑或者拘役。有时收购一只一级保护动物或动物制品就属于情节特别严重，可判10年以上有期徒刑；与植物相比，刑法对妇女、儿童的保护力度也偏低。《刑法》第344条规定了危害国家重点保护植物罪，无论是出售，还是购买重点保护植物或植物制品，买卖同罪同刑，最高可判7年有期徒刑；与赃物相比，亦是如此。同样是犯罪所得，如果收买赃物，构成《刑法》第312条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，基本刑是3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。但如果犯罪所得不是物，而是被拐的妇女、儿童，收买者的刑罚最高仅有3年有期徒刑。虽然《刑法》第241条第2款到第4款有数罪并罚的规定，收买被拐卖的妇女、儿童又实施非法拘禁、强奸等罪的，应当数罪并罚。但是，实施危害珍贵、濒危野生动物等罪后又实施其他犯罪，比如收购大熊猫后走私的，购买赃物后诈骗的，同样可以数罪并罚。因此，从表面的观感来看，法律很难摆脱人不如物的指责。

（二）不同性质法益的衡量

有学者认为人和动物保护的法益属性不同，不能进行简单的比较。这种观点并不恰当，在刑法中对不同性质法益进行比较是必须的。比如，当妻子突患重病，丈夫迫不得已在醉酒时驾车送妻子就医（醉驾送医案）；又如歹徒以杀害行为人妻子相威胁，行为人万般无奈提供国家秘密（提供秘密案）；再如一级保护动物和幼儿同时落水，都有溺死危险，动物管理员先救幼儿导致动物淹死（救助幼儿案）。类似案件都必须进行法益衡量，判断罪与非罪。

法益衡量是一个悬而未决的老问题。法益论者认为，“大体可以肯定，生命法益重于身体法益、身体法益重于财产利益，但现在还难以形成一般的、具体的标准，只能根据社会的一般观念进行客观的、合理的判断。” 但是什么是“社会的一般观念”呢？论者并未明示。很多时候，我们往往以个人的意见替代社会一般观念。法益衡量之所以成为问题，与法益理论的哲学基础以及其实证法本色有关。法益理论诞生的目的是为了论证实证法的合理性。法益概念以社会利益、国家利益等超个人法益的名义为实证法提供全面的辩护。边沁的功利主义和卢梭的社会契约论也为其进行了哲学加持。边沁的功利主义哲学认为人类由痛苦和快乐主宰，道德的最高原则就是使幸福最大化，使快乐总体上超过痛苦。法律的根本目的在于追求“最大多数人的最大幸福”。这种哲学最明显的缺陷在于对个体权利和人类尊严的忽视。“最大多数人的最大幸福”不仅容易导致多数人的暴政。更为可怕的是，少数也可能假多数之名，肆意侵犯人权。当此哲学与卢梭式的社会契约论相结合，情况就更为恶劣。社会契约论认为人们为了保护自己不受他人的伤害，必须让渡一部分权利，达成社会契约，接受社会控制。人们在服从共同体的时候，实质上只是在服从他们自己，并且仍然像以往一样地自由。基于社会契约的主权，除了追求公共幸福，不会有其他目的。根据该理论，民众选举的立法者颁布的法律具有天然的正当性，因为这是公共意志的体现，公共意志是不会有错的。边沁的哲学为卢梭的社会契约论提供了完美的辩护，公共意志的代表自然体现了“最大多数人的最大幸福”。在这些哲学观念的支撑下，法益理论越来越失去立法批判功能，笃定地坚持立法即正确。

法益衡量背后的哲学观念冲突也与功利主义自身有关量与质的快乐的争论有关。在边沁看来，快乐没有质的区别，只有量的不同，感官之乐、作恶之乐等等是简单的快乐，复杂的快乐只是简单快乐量的扩大，两者没有本质区别。但是穆勒却认为，快乐有质的区别，功利主义应当区别高级快乐和低级快乐，越能体现人的尊严的快乐就越是一种高级的快乐。低俗小说、通俗小说和高雅艺术，同样都能给人带来快乐，但是对于体验过这三种快乐的人，都会觉得高雅艺术是一种更加值得追求的快乐。边沁用同一尺度衡量快乐与痛苦，但是如果快乐只有量的区别，那么幸福的最大公约数也就很容易退化为经济上的一般等价物。利益衡量也就演变为物质利益的考量。然而，按照穆勒的修正，快乐是有质的区别，越体现人性尊严的快乐越是一种高级快乐。那么，越与人性尊严有关的利益就越重要。从这个意义上讲，人之尊严就高于一切物权。因此，在上文所提及的三个案件中，行为人都应该以紧急避险论处。

我国刑法曾经规定盗窃罪可以判处死刑，2011年《刑法修正案（八）》才取消了盗窃罪的死刑规定。法律修改的原因就是要提倡人高于物的理念——无论多么珍贵的财产，都不能和人的生命相比。1997年刑法颁布之前，猎捕珍贵野生动物也可以判死刑。1997年刑法取消了危害珍贵、濒危野生动物罪的死刑规定。直到2015年，《刑法修正案（九）》才取消走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的死刑条款。这背后的精神就是人高于物，熊猫是国宝，但人是无价之宝，无论多么卑微的人都高于一切财与物。

（三）法益与权利的转化

二战后，为避免刑罚无节制地扩张，法益侵害说发展出法益还原理论。该理论主张超个人法益仅当可以还原为个人法益时，才值得刑法保护。法益还原理论的哲学基础就是穆勒的功利主义。穆勒用自由主义对功利主义进行修正，他将人的尊严引入功利主义。穆勒认为，从长远来看，尊重个体自由会导向最大的人类幸福。如果按照大多数人的意愿让异议者保持沉默或抑制自由思考，可能会使目前的功利最大化，可是从长远来看，这会使社会变得更坏。只有在自由的环境中，才能诞生天才。天才往往怪异，比一般人更难以适应社会的既定模式，但他们非凡的创造力能够给社会带来巨大的福祉。故此，穆勒得出刑法惩罚的根本原则——损害原则：人们若要干涉群体中任何个体的行动自由，无论干涉出自个人，还是出自集体，其唯一正当的目的乃是保障自我不受伤害。没有损害就没有刑罚，法益还原理论就是以这种哲学为根据的。法益还原理论是在向权利侵犯说回归。如果用个人权利替换个人法益，那么法益还原理论就是权利侵犯说。根据民法学界的通说，权利就是一种法律所保护的利益。从一般利益、法益再到权利，是一个逐渐将利益类型化的立法技术处理过程。法益是受法律所保护的、概括性的、不确定的利益，并无具体的权利形态，对其是否应该以权利加以保护并无普遍性的一致意见。当法益上升为权利，就成为了一种法律所保护的类型化利益。

在我国刑法学界，法益概念一般被定义为：根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。作为定罪量刑的核心要素，立法者所确定的法益应当尽可能明确，不能掺杂难以捉摸的不确定利益，否则也就无法为定罪量刑提供清晰的尺度。虽然法律问题充满着利益平衡，但是利益考量不能过于宽泛，以至无从把握。拐卖妇女、儿童罪，收买被拐卖的妇女、儿童罪属于刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中的犯罪，既然立法者已经明示本章罪名所侵犯的是人身权利，那就没有理由在人身权利中添加其他模糊的利益内容，否则必将导致定罪量刑的混乱。比如，拐卖妇女罪有一款加重情节是“将妇女、儿童卖往境外的”。当前多发的案件是从越南拐卖妇女卖到中国，这是否属于加重情节？从文义解释来看，无论是将中国妇女卖往中国境外，还是将越南妇女卖往越南境外都是“将妇女卖往境外的”行为。从被害人的角度来看，这些妇女身处异国他乡，言语不通，不仅解救困难，也会对其造成巨大的身心伤害。如果认为拐卖妇女罪侵犯的是人身权，那么无论是中国妇女还是越南妇女，都拥有平等的人身权，那么将越南妇女拐卖到中国自然也属于拐卖妇女的情节加重犯。但如果在人身权之外考虑其他政策性利益，就可能得出不同的结论。甚至不同的政策背景，结论又会有所不同。

另外，从收买方来看，无论所收买的是中国妇女，还是外国妇女，所侵犯人身权都是相同的，本应进行相同的刑罚评价。但是，如果在人身权之外考虑其他模糊的利益内容，就可能得出不同的评价。事实上，检索中国检察网公布的收买被拐卖的妇女、儿童罪的不起诉决定书共有188份。其中，收买被拐卖的妇女罪有59份不起诉决定书，在这59份不起诉决定书中，有40份涉及的是外国妇女。被害人分别为越南人（24人），柬埔寨人（10人），老挝人（4人），缅甸人（2人）。我们无法揣摩司法人员全部的判断逻辑，但可以肯定的是，他们一定是考虑了人身权以外的其他利益。但是，这种判断的尺度是不明确的，很容易出现价值漂移。假设被拐妇女为发达国家的女性，该国外交部门提出强烈抗议，新闻媒体大肆宣传，那么，对于收买者是否又应该适用不同的刑罚评价呢？其实，被拐卖到海外的中国妇女人数也在不断增加，法律基于人身权进行对等保护也有利于国外法律对我国妇女的保护。事实上，如果在人身权以外考虑其他利益，当出现价值漂移，也会导致国内不同族群人身权的刑罚保护不平等。

（四）收买被拐卖的妇女、儿童罪保护的客体

关于收买被拐卖的妇女、儿童罪保护的客体，学界有三种代表性观点：（1）人身不受买卖的权利；（2）被害妇女、儿童的人身自由与身体安全；（3）人身自由、人格尊严和被收买者家庭的稳定。笔者赞同第一种观点，另外两种观点都不具有客体（法益）的区分功能。第二种观点无法和绑架罪、非法拘禁罪进行区分；至于第三种观点则无法解释司法实践中常常发生的卖儿鬻女现象。

与收买被拐卖的妇女、儿童罪相似，学界关于拐卖妇女、儿童罪保护的客体也有大致相同的争论。值得注意的是，不少学者在描述收买被拐卖的妇女、儿童罪和拐卖妇女、儿童罪所保护的客体时都使用了相同的表述。或许有人认为拐卖妇女、儿童行为除了侵犯人身不受买卖的权利以外，还可能危及身体活动自由，因为拐卖犯罪会包容非法拘禁行为，因此较之收买犯罪更为恶劣。但是一方面，在收买犯罪中同样会高度伴随非法拘禁行为；另一方面，拐卖并不必然包容非法拘禁，比如将妇女骗卖至工厂做苦力，或者骗卖到色情场所卖淫，这都并不一定存在非法拘禁的现象，但这并不影响拐卖妇女罪的成立。总之，无论是收买，还是拐卖妇女、儿童罪，它保护的都是人身不受买卖的权利。人不是商品，不能被买卖。买卖人口是对人的彻底物化，行为本身就从根本上亵渎了人性的尊严。无论拐卖还是收买，两者所侵犯的法益（权利）没有任何区别，在立法上，保持相同的刑罚是合理的。

权利是一种类型化的法益，它剔除了各种模糊的利益内容，可以让定罪量刑的尺度变得更为客观。刑法的人身权是一种消极自由，也即拒绝他人侵犯自己人身的自由。无论是拐卖妇女、儿童罪，还是收买被拐卖的妇女、儿童罪，刑法所保护的都是拒绝他人将自己作为商品出卖的自由，这种权利的利益内容就是任何人都不得将其作为商品进行买卖。在司法实践中，有不少法律人士对追究买主刑事责任存在一定的同情态度，认为买主也是弱者，大多出于结婚或者收养目的收买妇女、儿童，让其人财两空，甚至对其追责判刑，会影响社会稳定。无论这种观点是否合理，都是在权利以外考虑了其他模糊的政策利益，这些利益与权利没有关系，没有必要在定罪中进行考量。如果法益不被权利类型化，权利以外的大量利益内容，会让法益的权衡成为一项无法完成的任务。有学者担心提高收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑会导致大量的衍生问题，比如解救困难、被拐妇女没人照顾、所生的孩子缺乏关爱等等。这些问题当然需要解决，但它并非刑法学科所能解决的问题。在权利之外进行利益考量是没有边界的，我们必须接受人类理性的有限性。任何基于结果的功利考虑都是不稳定的，总是存在源源不断的变量可以修正之前的计算。

利益法学的代表人物耶林提醒我们：主张权利不仅仅是为了捍卫自己的物质利益，更重要是维护自己的道德存在和人格。“任何目睹恣意侵犯权利的行为，而感到义愤填膺、道德愤怒的人们，都会具有权利的理念感......这种愤怒感是对亵渎权利的具有道德性质的强有力反抗；是法感所产生的最美丽、最振奋人心的证言。”法感与道德生活密切相关，学术研究不能破坏民众有关健全法感的朴素思维，否则就令人悲愤。当民众朴素的法感认为刑法存在体系性的漏洞，我们不能以法律理性之名拒绝聆听，法感本身就具有批判实证法的宝贵功能。法律绝非精英的智力游戏，它必须接受道德观念的约束。法益论者所谓的“社会的一般观念”其实就是民众朴素的法感觉，它让民众为权利而斗争，也就是为法律而斗争。总之，刑法对于收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑罚存在着体系性的不匹配，人不如物的立法缺陷伤害了民众朴素的法感情。

买卖人口犯罪惩罚失衡：对向犯理论的审视

无论是拐卖还是收买妇女、儿童，都侵犯了人之不可被买卖的权利，本应被同等评价。但是仓促立法的另一个问题就是买卖妇女、儿童犯罪的刑罚失衡，与共同对向犯理论不兼容。值得一提的是，最近几次的刑法修正，当立法者将片面对向犯升格为共同对向犯，刑罚基本上都保持了平衡。比如《刑法修正案（九）》规定的买卖身份证件罪和对有影响力的人行贿罪。

（一）买卖妇女、儿童的刑罚失衡

《刑法》第240条拐卖妇女、儿童罪的基本刑是5年以上10年以下有期徒刑，有8种加重情节可以判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，甚至死刑。《刑法》第241条第1款收买被拐卖的妇女、儿童罪的最高刑为3年有期徒刑。有学者认为，不能以孤立的视角看待收买被拐卖的妇女、儿童罪，因为《刑法》第241条的6款条文整体构成了重罪。这种观点值得商榷。虽然《刑法》第241条其他条款规定了数罪并罚条款，但是，无论在逻辑上，还是经验上，较之卖方，买方所受的刑罚评价要轻得多。从逻辑上来看，收买被拐卖的儿童的刑罚偏低。收买被拐卖的儿童，一般不会伴随非法拘禁、虐待、强奸等重罪。无论收买者是否悉心照顾被拐儿童，都会对被害人家庭带来摧毁性的打击。然而，拐卖儿童的基本刑是5年以上10年以下，但收买被拐卖的儿童则最高只能判3年有期徒刑。从司法实践的经验来看，收买被拐卖的妇女、儿童的刑罚整体偏低。在笔者统计的收买被拐卖的妇女、儿童罪的案例中，数罪并罚的案件极少，绝大部分案件仅判收买被拐卖的妇女、儿童罪，大部分被告人都被适用缓刑或免于刑事处罚。①

在数罪并罚的案件中，除了收买被拐卖的妇女后又强迫卖淫、组织卖淫的有几例在数罪并罚后刑期突破了10年，②其余的几乎没有突破10年有期徒刑的。在1528人中，只有16人同时被追究了强奸罪的责任，对于强奸罪最高刑是有期徒刑4年零7个月，一般都只判3年有期徒刑，数罪并罚最高刑为6年半；有11人同时被追究了非法拘禁罪的责任，除一例因非法拘禁导致妇女被活活烧死，适用非法拘禁致人死亡的加重情节，数罪并罚被判11年，其余的案件数罪并罚最高为6年半；只有3人被同时追究了强奸罪和非法拘禁罪的刑事责任，数罪并罚后的最高刑为6年。事实上，即便严格贯彻第241条数罪并罚的规定，依然无法和第240条情节加重犯的刑罚相比。拐卖过程中强奸妇女，起点刑就是10年。但收买被拐卖的妇女又强奸的，很难达到拐卖妇女罪加重情节的起点刑，甚至还可能被宣告缓刑。

（二）对向犯理论的审视

刑法中的对向犯有两种：一是共同对向犯，二是片面对向犯。前者所对向的双方都被刑法规定为犯罪，而后者是只有一方被规定为犯罪。在逻辑上，共同对向犯可以分为同罪同刑、同罪异刑、异罪同刑和异罪异刑四种情况。同罪同刑的现象比较常见，如重婚罪、非法买卖枪支罪；同罪异刑在德日刑法中存在，但在我国没有。

异罪同刑的现象主要出现在选择性罪名中，比如出售假币罪和购买假币罪。《刑法》第171条规定了出售、购买、运输假币罪，这种选择性罪名可以看成一个大的罪名，将其视为同罪同刑的现象也无不可。事实上，司法解释也有意的将一些冗长的选择性罪名变得更为简洁，比如《刑法》第341条第1款规定的危害珍贵、濒危野生动物罪，原来的罪名是非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪；又如《刑法》第344条规定的危害国家重点保护植物罪，原来的罪名是非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪。因此，基于选择性罪名而导致罪名不同刑罚相同的现象也可以看成同罪同刑的对向犯。其余的异罪同刑的现象很少，比如《刑法》第345条规定的滥伐林木罪和非法收购、运输滥伐的林木罪。两罪的刑罚，无论主刑、附加刑、基本刑还是加重刑都完全一样。

异罪异刑的范例就是拐卖妇女、儿童罪和收买被拐卖的妇女、儿童罪。有学者认为还有一种现象是罪名不同但法定刑是否相同不确定，比如出售和购买假币。理由是以出售为目的购买假币属于购买假币罪，但如果以使用为目的购买假币则属于使用假币罪。虽然出售者的行为成立出售假币罪，但购买者的行为可能要根据情况构成购买假币罪或持有、使用假币罪。这其实属于概念的竞合，完全可以将其视为同罪同刑和异罪异刑的竞合。需要说明的是，出售假币罪和持有、使用假币罪的基本刑，在主刑方面完全一样，只是附加刑有所不同。同时，前者的最高刑可达无期徒刑，后者的最高刑是15年有期徒刑，刑罚相差并不悬殊。总之，我国刑法中的共同对向犯大致可以分为同罪同刑和异罪异刑两种类型，同罪同刑由于所对向的双方适用相同罪名相同刑罚，没有讨论必要。只有异罪异刑的现象才值得关注。异罪异刑的对向犯，我国刑法中主要有三类：一是贿赂犯罪中受贿与行贿的对向关系（见表1）；二是渎职犯罪中的对向关系（见表2）；三是其他犯罪中的对向关系（见表3）。

表1 贿赂犯罪的对向

表2 渎职犯罪的对向

表3 其他犯罪的对向

在异罪异刑的对向犯中，所对向的双方很少像拐卖妇女、儿童罪（5-10）和收买被拐卖的妇女、儿童罪（-3、拘、管）这样，基本刑相差过于悬殊。可能还有两组罪名需要说明：一是组织、领导、参加恐怖组织罪和帮助恐怖活动罪的对合，组织、领导、参加恐怖组织罪中的组织、领导者的基本刑是10年以上有期徒刑或者无期徒刑，但帮助恐怖活动罪的基本刑是5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，看似轻重悬殊。但是，帮助恐怖活动罪属于帮助行为的正犯化，它在恐怖组织中作用较小，如果比较刑罚，应该和组织、领导、参加恐怖组织罪的帮助犯进行对比，这种帮助犯在恐怖组织中类似于一般参加者。恐怖组织的一般的参加者刑罚是3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，与帮助恐怖活动罪的基本刑相差不大。

二是组织他人偷越国（边）境罪和偷越国（边）境罪，前者的基本刑是2年以上7年以下有期徒刑，而后者的基本刑是1年以下有期徒刑、拘役或者管制。无论在基本刑还是最高刑方面，两罪的刑罚都相差较大。然而，偷越国（边）境大多只是一种自损行为，并没有直接或间接侵犯他人的权利，按照法益还原理论，很难归结到对个人法益（权利）的侵犯。它所侵犯的只是一种行政管理秩序，这种道德中性的行为本不应该作为法定犯论处，施以行政处罚就足够。但是，组织他人偷越国（边）境的蛇头行为则是对他人自损行为的严重剥削，类似组织卖淫行为，同时也严重危及了他人人身、财产安全，规定为重罪是合理的。换言之，这种犯罪本应属于片面对向犯，而非共同对向犯。偷越国（边）境完全不同于收买被拐卖的妇女、儿童的行为，后者是自然犯，具有明显的反道德性，侵犯了妇女、儿童的人身权利。

总之，在共同对向犯中，很难找到像拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪这样刑罚失衡的现象，其中原因，令人费解。在1979年刑法中，拐卖妇女、儿童属于拐卖人口罪的特殊类型，它原本属于片面对向犯，收买方不构成犯罪。1991年《严惩拐卖决定》将其修改为共同对向犯，但是基于当时的打拐背景，为了加大对卖方的打击力度，避免在解救被拐卖的妇女、儿童时遭遇太大阻力，所以买方的刑罚明显偏低。同时，由于免责条款的存在，拐卖犯罪成为事实上的片面对向犯。虽然2015年《刑法修正案（九）》将免责条款修改为从宽条款，此罪变为了真正的共同对向犯。但是，和其他的共同对向犯相比，对向双方刑罚明显失衡，很难找到合理的解释。作为共同对向犯，拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑罚严重失衡，与共同对向犯的理论很难兼容，实有调整之必要。

买卖人口犯罪的域外立法经验借鉴

梳理国际公约和其他国家、地区关于买卖人口犯罪的刑事立法，发现对拐卖与收买两种行为适用不同的刑罚幅度的现象在域外比较少见。

（一）国际公约

联合国大会于2000年通过了《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》（以下简称《贩运人口议定书》），我国2010年成为缔约国。《贩运人口议定书》规定：“贩运人口，系指为剥削目的，而通过暴力威胁或使用暴力手段，或通过其他形式的胁迫，通过诱拐、欺诈、欺骗、滥用权力或滥用脆弱境况，或通过授受酬金或利益取得对另一人有控制权的某人的同意等手段，招募、运送、转移、窝藏或接收人员。”按照该规定，贩运人口既包括“拐卖”常见的招募、运送、转移、窝藏行为，也包括接收行为。因此，贩运人口既包括卖，也包括买。《贩运人口议定书》强调贩运人口必须具有剥削目的。剥削应至少包括利用他人卖淫进行剥削或其他形式的性剥削、强迫劳动或服务、奴役或类似奴役的做法、劳役或切除器官。

（二）大陆法系

《德国刑法典》第232条规定了人口贩运犯罪，利用他人人身的或经济的困境或身处国外的无助状态，无论是招募、运送、转手、容留或接收不满21岁者，都构成人口贩运罪，根据不同情形，可处6个月以上5年以下有期徒刑或6个月以上10年以下有期徒刑，无论买卖，都是同罪同罚。《日本刑法典》第226条之二规定了买卖人口罪，买卖同罪同刑。一般收买人口的，处3个月以上5年以下惩役；收买未成年人的，处3个月以上7年以下惩役。如果以营利、猥亵、结婚或加害生命、身体为目的收买人口的，处1年以上10年以下惩役。出卖人口的，和前述处罚一致。

我国台湾地区1999年对“刑法”进行了修正，在第296条使人为奴隶罪后增加一款为买卖、质押人口罪，买卖、质押人口者，处5年以上有期徒刑，得并科50万元以下罚金；意图使人为性交或猥亵之行为而犯前项之罪者，处7年以上有期徒刑，得并科50万元以下罚金；以强暴、胁迫、恐吓、监控、药剂、催眠术或其他违反本人意愿之方法犯前两项之罪者，加重其刑至二分之一。我国澳门特别行政区在《打击贩卖人口犯罪》（第6/2008号）中，也采取了国际公约关于贩运人口的定义，以剥削为目的送交、引诱、招募、接收、运送、转移、窝藏或收容他人的，基本刑可判处3年至12年徒刑，法律还规定了其他加重情节。

（三）英美法系

英美法系大多采取国际公约的定义，买卖人口属于贩运人口罪的范畴，在刑罚设置上，大多没有区分买与卖。《加拿大刑法典》第279条第1款规定，任何为了剥削或便利剥削而招募、运输、转移、接收、持有、隐藏或窝藏人口的行为最高可以处14年监禁刑。英国《北爱尔兰议会法案》（Acts of the Northern Ireland Assembly）和《苏格兰议会法令》（Acts of the Scottish Parliament）都规定了奴役和贩运人口罪（Slavery and Human Trafficking Offences），行为方式也和国际公约保持一致。比如前者认为贩运人口包括“招募、运输或转移、窝藏或接收、转移或交换控制权”，但是必须使被害人受到剥削，包括奴役和强迫劳动、性剥削、摘除器官等。后者认为贩运人口罪的行为方式包括“招募、运输或转移、窝藏或接收、交换或转移控制权”，同样要以剥削为目的，刑罚最高都是终身监禁。美国大部分州的刑法同样参考了国际公约的规定，以剥削为目的的接受行为属于贩运人口。有些州在贩运人口罪中虽然没有使用接受的表述，但认为任何人以奴役为目的剥夺或侵犯他人人身自由，即犯有贩运人口罪，打击范围其实更大。代表性的立法是加州，该州《刑法》第236条第1款规定，任何人为了获得强迫劳动或服务而剥夺他人人身自由，即犯有贩运人口罪，应处5年、8年或12年的监禁刑和50万美元以下的罚金，在量刑上并不区分出售和接收（购买）。个别州甚至认为即便没有剥削目的的购买行为、资助行为、获利行为也构成贩运人口罪。

总之，在世界范围内，不少国家和地区都采取了国际公约的做法，以剥削为目的的买卖人口都构成贩运人口罪，买方与卖方的刑罚并无明显区别。在历史上，旧中国的法律也曾对买卖采取同罪同刑的立法进路，这些经验都值得我们借鉴。世界性的眼光可以让我们走出地域性的偏见，而历史性的思考则让我们走出时代性的洞穴。

提高买卖人口犯罪中买方的法定刑

贩运人口犯罪现象不容乐观。虽然当前全国拐卖妇女、儿童案件总体呈下降趋势， 但是在历史上，也曾出现下降之后数次反弹的现象。同时，传统的以出卖为目的的拐卖犯罪虽然逐渐得到控制，但是以劳动剥削和性服务为目的的拐卖人口犯罪却呈上升趋势。因此，一方面，必须用足用好现有法律规定，保障公民的人身权利；另一方面，则应适时进行立法修订，审慎提高买方的法定刑。

在世界范围内，有关贩运人口犯罪的立法，有单一制和复合制两种形式。前者以一个罪名涵盖贩运人口犯罪的所有行为类型，后者则区分为多个罪名。我国采取复合制，这种做法是比较合理的。组织出卖人体器官、组织卖淫等犯罪与买卖人口侵犯的法益不同，没有必要规定在一个犯罪中。但是对于侵犯人身不受买卖权利的犯罪则有必要进行体系性的整合，具体有两种方案：

第一种方案是将侵犯人身不受买卖权利的犯罪合并为一个罪名。无论何种性别、年龄，买卖行为都是对人的物化，亵渎了人性尊严，都侵犯了人之不可买卖的权利。现行刑法取消了拐卖人口罪，表面上是为了强调对妇女、儿童的保护，但是这其实考虑了人身权以外的其他利益。有学者指出，当时制定法律主要为了对“弱者利益”的保护，这虽然有现实性的合理性，但是不应该用牺牲某种利益的方式来突出这一点。否则就会出现与立法原意相违背的情况。在拐卖人口犯罪中，无论何种性别、年龄的被害人，其实都是弱者。因此，可以将《刑法》第240条、241条、244条、262条进行整合，将拐卖妇女、儿童罪，收买被拐买的妇女、儿童罪，强迫劳动罪，拐骗儿童罪统一为买卖人口罪，形式上实现同罪同刑，也与国际公约接轨。需要说明的是，同罪同刑只是说相同罪名、相同量刑幅度，并不意味着卖方和买方适用完全一样的宣告刑。共同对合犯并不排斥在量刑时参考总则共同犯罪的原理区分主犯和从犯。比如买卖枪支罪，虽然买卖双方罪名和量刑幅度相同，但是在量刑时还是可以根据在共同犯罪中的作用分配刑罚。事实上，在任意共犯中，虽然共同犯罪人适用相同的罪名和量刑幅度，但也不代表所有人的刑罚都完全一样。

买卖人口罪可以限定为剥削目的，无论是基于性剥削、强迫劳动还是营利等目的都可以解释为剥削，对于剥削目的的帮助和促进也可以解释为具有这种目的，具有剥削目的买卖人口均构成此罪。对于司法实践中亲生父母出卖子女的问题，一般以“非法获利目的”作为区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限，如果出卖方不具有营利性的剥削目的，不构成买卖人口罪，情节严重的，可以构成遗弃罪。对于购买方，如果没有剥削目的，也不构成此罪。情节严重的，如果属于超出类型化的对向行为，可以考虑以遗弃罪的共同犯罪论处。对于拐骗人口行为，如果有剥削目的，也构成买卖人口罪，如果没有剥削目的，但有剥夺人身自由的行为，构成非法拘禁罪。剥削目的是一种主观超过要素，并不需要实际实现，因此以让妇女卖淫为目的收买被拐妇女，同样构成买卖人口罪。如果又实施了强迫卖淫、组织卖淫等行为，则应数罪并罚。买卖人口罪的基本刑依然为5年以上10年以下有期徒刑，同时设有加重情节，根据不同情节规定不同的刑罚。另外，取消《刑法》第416条的规定，相关行为直接论以玩忽职守罪或滥用职权罪。

第二种方案则无需变动刑法的基本结构，仅修改《刑法》第241条第1款，增设第二档加重法定刑，“情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑”，与第244条强迫劳动罪的刑罚基本保持一致。相较于第一种方案，第二种方案变动较小，修法成本较低。

结 语

1991年《严惩拐卖决定》将收买人口规定为犯罪，至今不过只有30年的历史。在中国历史上，制度性地彻底禁绝人口买卖是清末修律，迄今也不过百余年。站在历史的角度，一切的立法缺陷都可以被理解，只是对于每个个体，历史的宏大叙事也许都是个人的不可承受之重。1906年，年近古稀的沈家本力排众议，在《革禁买卖人口变通旧例议》中奏请：“永禁买卖人口，买者卖者均照违律治罪”，试图根除历朝历代人口买卖的恶习，取缔奴婢制度，对标国际潮流。1909年，清宣统元年出台《禁革买卖人口条例》，明确买卖罪名宜酌定。次年，沈家本编修《大清现行刑律》时，将上述条例11项办法悉数纳入律条之中，彻底废除奴婢制度，加大对买方的打击力度，同时还增加了父母鬻卖子女的处罚。虽然清末政局不稳，风雨飘摇，法律规定很难实际执行，但文本上的观念革新依然具有深远的历史意义。人口买卖，尤其是奴婢买卖在历史上存在时间太长，痼疾沉疴非法律单方面能够解决，但是法律必须有所作为。1913年北洋政府大理院议决《关于买卖人口适用法律各问题》商讨人口买卖契约的效力，同时决议亦言：“此层非刑事法所能补救，须社会救贫事业发达，始足以济其穷。”但是法律并未采取虚无主义的立场，仍然在勉力而为。

我国现行刑法在保护妇女、儿童权利方面的进步有目共睹，但是任何法律一经制定，就已经滞后，当法律的漏洞无法通过解释学予以弥补，修改法律就是一个合理的选择。无论多么完美的社会，都无法根除犯罪，但这并不代表对严重犯罪施加严厉的刑罚是错误的。很多人经常从效果论的角度来看待法律，但是这种逻辑的不稳定在于：如果法律无法保障底线的正义，那么民众很有可能采取私力救济来恢复正义，导致不可预测的严重后果。这个世界存在着太多我们无法把握的利益变量，人类的有限性决定了我们无法进行通盘考虑，我们只能考虑有限的内容。作为立法者，所需要考虑的法益只能是权利过滤后的类型化利益，符合道德的功利才是最佳的功利，柏拉图在《理想国》借苏格拉底之口早就提醒我们：追求正义的人生活最幸福，而不正义者最不幸。同样，根据道德规则所衍生的权利观点进行功利计算也许才能让法律获得最大的功利。

法律的安定性和灵活性始终存在张力。赫拉克利特说万物皆流变，唯一不变的就是万物皆变化，但巴门尼德认为变化只是一种幻觉，如果某物确实存在，它就不可能发生变化。柏拉图试图在两种立场中寻找折中，他认为物质的现象世界是变化的，但是理念世界是不变的。问题在于，法律解决的只是现象世界的乱象。我们并不拥有洞穴以外的知识，终其一生，我们都是在走出洞穴。现行刑法通过至今，已经修改了11次，只要我们不活在实证法立法无缪的自欺之中，我们就必须接受现象世界的千变万化，审时度势，因时而变。

刑法中的法益是一种类型化的利益，不能过度飘逸。法益具有解释论功能，也应具备立法批判的机能，立法从未绝对正确，不宜对其偶像崇拜。买卖人口侵犯了人之不可被买卖的权利，不能在权利以外考虑其他利益，买卖行为本身就是错误的。刑法有关收买被拐卖的妇女、儿童罪的规定存在着人不如物、买卖人口刑罚失衡的漏洞，不符合共同对向犯的基本理论，背离了民众朴素的法感情，对于人身权的保护并不充分。综合考虑历史经验和大部分国家和地区的法律状况，有必要慎重考虑修改法律的建议。

【注释】

①以“刑事”“收买被拐卖”“判决书”为关键词在中国裁判文书网上进行检索，总共收集到了 901份刑事判决书。去除重复判决、 不予公开判决、无关判决后，实际作为样本的刑事判决为855份。在855份刑事判决书中，被以“收买被拐卖的妇女、儿童罪”进行定罪的被告人共计1528人，其中只有 26人以《刑法》第241条被数罪并罚，仅为2%。另有79人被免于刑事处罚，1094人被宣告缓刑。

② 在以收买被拐卖的妇女、儿童罪定罪的案件中，有8例以容留卖淫罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪数罪并罚，其中1例判无期徒刑， 参见浙江省金华市中级人民法院(2013)浙刑一终字第91号刑事判决书;4 例数罪并罚刑期在11-17年之间，参见贵州省贵定县人民法院(2016)黔2723刑初187号刑事判决书、云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院(2014)红中刑一初字第29号刑事判 决书、广东省湛江市赤坎区人民法院(2014)湛赤法刑初字第10号刑事判决书、浙江省金华市中级人民法院(2013)浙刑一终字第 91 号刑事判决书(前无期徒刑同案)。

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责任编辑 | 王楠姝

审核人员 | 张文硕

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