照理說，罪名越大，公權濫用的風險與後果也越嚴重，國家機器也理應更加謹慎，但是現實卻恰好相反。

2017年8月16日  北京大學憲法學教授 張千帆 為FT中文網撰稿

近日，天津市第二中級法院不公開審理了吳淦（網名“超級低俗屠夫”）“顛覆國家政權”案。這是2015年“709事件”剩下的最後兩三個余案之一。當時抓捕並控告周世鋒、李和平、王宇等律師的罪名也都是《刑法》第105條中的“顛覆”或“煽動顛覆”罪，就連涉世不深的“90後”律師助理“考拉”也被安上了這麼個嚇人的罪名。

照理說，罪名越大，公權濫用的風險與後果也越嚴重，國家機器在行使權力過程中理應更加謹慎，但是這裡的現實卻恰好相反。

《刑法》第102-112條中的幾條“危害國家安全罪”有點像過去的“現行反革命”。一旦被安上這樣的罪名，似乎就成了“階級敵人”，普通犯罪嫌疑人所能享受的幾條正當程序權利一概被剝奪殆盡。在可被屢次延長的30天拘留羈押期間，律師會見的申請一般會以“國家安全”的名義而遭到拒絕，犯罪嫌疑人將在和外界完全隔絕的環境下獨立面對強大的國家機器。公安機關甚至也不用給家屬提供拘留通知書，以至有的從刑事拘留到取保候審，竟然連一份正式文書都沒有看到。

如此不受約束的國家權力用起來自然十分“方便”，這也就難怪“顛覆”或“煽動顛覆”國家政權這樣的罪名近年來變得越來越普遍了。像“屠夫”這樣經常搞些嘲弄地方官員、抨擊制度弊端的“行為藝術”，也就成了“顛覆國家政權”。這當然不是《刑法》第105條的應有之義。

讓我們先來看看什麼不是“顛覆國家政權”。這裡有兩個關鍵詞：“顛覆”和“國家政權”。

首先，“顛覆”不是一般意義的改變，而是指通過暴力、陰謀等非和平手段摧毀政權。任何國家的政府乃至政體都是可以被改變的，民主的要義正是通過周期性選舉以和平理性的方式更迭政權。如果人民通過選舉讓某一屆政府下台，顯然不能被認為是“顛覆國家政權”。其次，“國家政權”是指一種政治體制，而不是某一屆特定政府或領導人。即便是暴力攻擊特定的官員，如果沒有證據表明它是推翻整體制度的一部分，那麼也只能認定它是暴力傷害，而並不能構成顛覆“國家政權”。

更重要的是，批評體制、政府或官員顯然不構成“顛覆國家政權”。只要不是直接鼓勵、教唆或煽動人們暴力推翻政府，人民顯然有批評政府的言論自由。如果政府可以把理性的批評扣上“顛覆國家政權”的大帽子，那還有誰敢說政府的半點不是？人民不能批評，公權濫用如何得到制約和糾正？一個壓制批評、不受制約的公權力必然會對正常的言論羅織各種罪名，並誤把國家鉗製造成的萬馬齊喑當作是政權“安全”和穩定，最後在變本加厲的公權濫用中從道路以目走向天怒人怨。事實上，這樣的政府已不是正常意義上的“國家政權”，因為在法理上不可顛覆的國家政權必須是建立在憲法基礎上的，政權合法性取決於政府本身是否尊重憲法，而言論自由、民主選舉、司法獨立等制度要素顯然是憲法最核心的組成部分。

如果理性、溫和、有理的批評不是“顛覆”，“超級低俗屠夫”能否因為他的批評方式比較“低俗”、粗魯或激烈而構成“顛覆”呢？答案顯然是否，因為“溫和—激進”、“高尚—低俗”、“有理—無理”等等，都是彈性很大的概念，並沒有截然分明的界限。如果國家可以為激進、尖刻、誇張的批評定罪，那麼溫和、誠懇、如實的批評也將陷於恐懼，憲法保護的言論自由將不復存在。言論自由意味着政府不僅要容忍溫和理性的批評，而且也要容忍激進、尖刻、低俗、誇張的批評。退一萬步說，即便批評方式嚴重不當，政府至多只能給予行政處分，而絕不能以“顛覆”或“煽動顛覆”國家政權這樣嚴重的罪名懲罰批評者，否則必然對言論自由產生嚴重的冷縮效應。

從網上流傳的起訴書來看，指控“屠夫”的檢察院混淆了言論與行動、國家政權與特定官員、事實前提與需要論證的結論等不同性質的概念。起訴書通篇充斥着“顛覆國家政權”的字眼，但幾乎全部是未經論證、先入為主的主觀定性。

譬如其中提到，“吳淦長期利用互聯網發表顛覆國家政權的言論”，但我們前面已經論證言論通常是不足以構成“顛覆”的；“屠夫”發表過《殺豬寶典》、《喝茶寶典》、《被拆遷徵地戶維權寶典》，起訴書卻從未有一句解釋這些“寶典”如何“攻擊國家政權機關”；他還“接受境外媒體採訪、在互聯網上發布音頻講座、宣揚所謂‘推牆’思想”，但是誰也沒有告訴我們，接受境外媒體採訪或發表音頻講座就是“顛覆國家政權”；至於“推牆”，可以被理解為突破“長城防火牆”的信息控制，雖然與現行政策不合，也不至於構成“顛覆”這樣的重罪。何況互聯網上談論“推牆”的大有人在，只是懲罰他一個或少數幾個人，就成了任意而不公的選擇性執法。

起訴書具體羅列了“屠夫”的12條行為，主要包括在市政府、公安局、法院等機關門前集體舉牌、掛橫幅、喊口號、實施“行為藝術”，在互聯網上謾罵特定幹部、法官、民警或對他們進行“人肉搜索”，抹黑司法機關等政府形象，“在境內外造成惡劣的政治影響。”問題首先是，起訴書並沒有對這些言行所針對的政府行為合法性進行任何調查和認定，就把“屠夫”的言論定性為“抹黑司法機關形象”、“攻擊社會主義制度”、“顛覆國家政權”。也許其中某些政府與法院行為確實構成違法，難道這也是“社會主義制度”所要保護的嗎？難道腐敗法官的形象也受法律保護嗎？如果存在司法不公、非法強拆，“屠夫”的“攻擊”不正是憲法所要保護的言論嗎？如果平和的言論不足以引起關注，誇張一點的“行為藝術”對於制約公權濫用不是更有效嗎？

以上羅列的所有言行都是針對特定的法官、市長等官員。他們並不能和“國家政權”劃等號，甚至連“國家機關”都談不上。他們只是替國家“打工”的人。和理論上不會犯錯的抽象“國家”不同，他們是會犯錯誤、濫用公權、滋生腐敗的具體的人，他們行使權力的方式需要公民自由言論的批評和制約。起訴書卻將他們等同於“國家政權”，以至激烈一點的批評都成了“顛覆”。這是對憲法第35條和《刑法》第105條的嚴重誤讀。

即便“屠夫”完全錯了，他所批評指責的官員全部是“好官”、“清官”，他的言論也不構成“顛覆”，除非確實有充分證據表明他的言論會成功實現抹黑政府形象、損害政權穩定的效果。但是既然政府自己沒有任何問題，一個“屠夫”有什麼三頭六臂的能耐達到這個目的呢？政府為什麼不能自己通過公共輿論把事情講清楚？起訴書中頻繁出現的一條罪狀是“煽動不明真相的人”聚集圍攻政府，卻沒有具體說明這些人到底是誰。他們為什麼寧可冒着被刑拘的風險，聽信“屠夫”的錯誤煽動而非政府所提供的真相？如果人民不是不可救藥的白痴或覬覦顛覆的罪犯，那麼應當可以信任他們多數人會在正確與錯誤之間作出明智的選擇。儘管少數人可能固執地堅持“不明真相”，勝券在握的政府完全不必在意他們的鼓譟，因為多數人會在自由交流之後站在政府一邊。起訴書之所以斤斤於“不明真相的人”，似乎只剩下如下不多的可能性：或者政府自己心裡有鬼，或者不信任自己和批評者對等交流的能力，或者不信任廣大人民的智商，以至不得不用“顛覆國家政權”的罪名讓“屠夫”閉嘴。

按照正確的解讀，“顛覆國家政權”當然只能被限於極其嚴重的罪行。我們可以看看美國《合眾國法典》，其第18篇第115章也規定了叛國、煽動和顛覆行為，而這裡的“顛覆行為”是和叛國、叛亂或暴動、陰謀煽動、鼓動推翻政府、影響武裝力量、為敵國服役等嚴重犯罪放在一起的。雖然聯邦最高法院對如何界定“顛覆”也存在爭議，但第一修正案保護的言論自由終究是一條不可撼動的底線。在1966年的案例中（Elfbrandt v. Russell, 384 U.S. 11)，亞利桑那州法要求州政府雇員宣誓忠誠。這一看似並不過分的要求也被最高法院多數意見推翻。在1967年的案例中（Keyishian v. Board of Regents, 385 U.S. 589），紐約州法禁止任何州立大學教授參與宣揚推翻政府的組織，並要求教師和雇員簽署自己不是共產黨員的保證書。沃倫法院在激烈爭論後，以5:4推翻了這項州法。

我們沒必要走那麼遠，但是既然中國憲法同樣保護言論自由，我們就不能不謹慎界定“顛覆國家政權”的邊界。真正意義的“顛覆國家政權”是指組織、策劃、實施或煽動暴力推翻政府，而不是通過各種方式的言論批評政府，不論這種批評多麼激烈或令人難堪。以此標準衡量，“屠夫”不是“顛覆國家政權”的罪犯，而是積極踐行權利、守護憲法、監督政府的模範公民。