林達：火中的星條旗和民眾的表達權

在“美國可以燒國旗”這樣一個信息初次傳過大洋時，着實讓大家小小地吃過一驚。“燒國旗”是很不尋常的一個舉動。因此，法律讓不讓燒國旗，一度成為標誌兩個國家差異的一個焦點。如果我們過多地着眼結論，不僅會錯過一場好戲，還會因此感到困惑。比如說，假如美國兩派爭執之後，得到一個立法，“不讓燒”了，那麼，兩個國家在這個問題上，是否就沒有差異了呢？

故事還是得從頭講起。美國國旗並不是和憲法一起莊嚴誕生的。兩百年前，建國者們苦於要設計一個既有權威，又不至於演變成獨裁機器的政府，實在顧不上國旗國歌這樣的慶典喜事。這又是個鬆散的聯邦制國家，傳統務實，對國旗之類的象徵看得不是太重。所以，美國憲法本文從來沒變，美國國旗卻一直在變，很少有人說得上，何時才算是有了正式國旗。不過大家都知道，當初向英王造反時，義軍的旗幟上只有一條盤着的響尾蛇，高高地抬頭吐着舌頭。底下是一行字：“不要踩着我”！建國很久都沒有人認真去統一國旗，更談不上有人要燒國旗了。

國旗作為象徵在美國人心中份量突然變重，是從二次大戰開始的。散在各“邦”的美國人通過這場戰爭，終於意識到他們是一個息息相關的整體。從此，他們對於美國這個聯邦的認同，表現在他們對國旗的態度上。愛國熱情驟然高漲，到處飄揚的國旗都是百姓們自發地掛出來的。這時也很難想象有人想要燒國旗。

“燒國旗”的契機出現在六十年代。反越戰和南方黑人民權運動引發一些過激行為，社會動盪使美國人陷入巨大困惑，又適逢傳統價值觀念崩潰，終於有人以燒國旗這樣的異常舉動來表達憤怒。

1966年6月，黑人詹姆斯在密西西比遭到槍擊。他是個名人，在南方種族隔離被打破時，他是第一個進入密西西比州立大學的黑人學生。這在該校所在的小鎮上引發了導致兩人死亡的一夜騷亂。事件震動世界的同時，詹姆斯的名字隨之傳遍各地。此後，他投身民權運動，深入南方腹地。在南方變革的關口，某些閉塞的鄉村中，一些三K黨白人激進分子常常走向極端訴諸暴力。因此，當時詹姆斯的活動是有危險的。總之，槍擊事件發生了。

6月6日，紐約市一個叫斯特利特的黑人聽到詹姆斯受傷的消息，怒不可遏。儘管他知道，美國是一個分權的國家，治安權歸屬地方，聯邦無權插手，聯邦政府也無權派人象保鏢一樣對深入南方的民權工作者作跟隨保護。但是斯特利特在盛怒之下，還是遷怒於聯邦政府。作為一個美國公民，當然有權當眾表達憤怒，只是他的表達方式有點出人意外。

他是得過勳章的二戰退伍軍人。這批老兵直至今天還是美國最愛國的一群。斯特利特的抽屜里，也整整齊齊迭着一面國旗，每逢節日他都在家門前懸掛。可是他今天取出國旗走到門外，卻一把抖開點上火，然後扔在地上，並激動地向圍觀人群講述自己的憤怒。結果被一名巡警逮捕。

根據當時紐約的刑事法，褻瀆國旗是違法的。於是斯特利特被地方法庭判定有罪，經上訴，案子一路走到聯邦最高法院。在最高法院，被告律師提出，他的行動是一種純粹的政治抗議，所以應該受到憲法第一修正案有關言論自由條款的保護。聯邦最高法院主要是考查紐約州的反褻瀆國旗法是否違憲。大法官們認為，該法禁止“用言辭和動作”來損毀，誣衊和踐踏國旗，過於模糊。據此，人們可能僅僅因為“言辭”冒犯國旗而獲罪，這就侵犯了言論自由。於是，1969年4月，最高法院以五比四推翻原判，該案發回重審。

這是美國第一個抵達聯邦最高法院的“燒國旗”案子。顯然，當時大法官們面對這個史無前例的案件也在思考。因此在判詞中，對燒國旗是否屬於受憲法保護的“象徵性言論”，並沒作出明確說明。但是誰都知道，有了這個開端，問題遲早還要回到最高法院來。

1967年，紐約中央公園一個大型反越戰集會上，又焚燒了國旗。各報刊登的現場新聞照片，使之成為歷史上最轟動的一次燒國旗。民眾壓力下，國會召集辯論，在1968年通過了第一個聯邦反褻瀆國旗法。其實，當時各州都有類似法律。國會此舉只是一個民意表達，傳達了當時大多數民眾的強烈反響：他們從感情上無法接受“燒國旗”。

1970年，美國大學校園的反越戰風潮如野火燎原。肯特大學的學生在示威中和維持秩序的國民兵發生衝突，混亂中有國民兵在緊張中開槍，導致四名學生喪生。消息傳出，全國震驚。在西雅圖一個叫斯賓士的大學生心潮難平，決定有所表示。他用黑色膠帶在一面美國國旗上貼了源於印地安人的一種裝飾的象徵和平的符號，然後把國旗倒掛着從自己窗口伸了出去。檢方引用“禁止不正當運用”的州法律，對斯賓士提出指控。該法禁止在國旗或州旗上面塗畫和裝置任何詞語，圖案，符號等等。

在法庭上斯賓士聲明，他的行為是抗議美國轟炸柬埔寨和肯特大學學生被害。他說，“現在有太多的殺戡，這不能代表美國。我認為國旗是代表美國的，我想讓人們知道，美國應該代表和平。”可是該法律涵蓋一切性質的“塗改”，對動機不作判斷，案情論事實定罪。因此，他被認定罪名成立，判處10天監禁緩期執行，以75美元罰款。

官司到此似乎已是盡頭。有法律作依據，判得也還合情合理。判了10天卻不用坐牢，75美元也不是個大數目。斯賓士並不是一個很豁出來的人。警察來時，他很想息事寧人。可事至如今，這個年輕人倒要為自己的權利討個說法了。他決定上訴。這一來，付出的精力財力就遠不止是75美元了。上訴法庭推翻了原判，認為該州法不能在保護言論自由的憲法修正案之下成立。檢方上訴到州最高法院，又推翻了上訴法院的裁決，維持原判。斯賓士再次上訴。

幾個回合下來，到聯邦最高法院作出裁決時，已是1974年的6月了。聯邦最高法院首先指出一些事實：第一，該國旗為斯賓士擁有，是私產而不是公產；第二，他在自己住所的窗口展示，沒有進入公共場所，所以不涉及一切規範公共場所行為的法律；第三，他沒有“破壞和平”；第四，連州最高法院也承認，他是在進行某種形式的交流。他所做的，正是“我想讓人們知道，美國應該代表和平”。只是，他採用了特殊的表達形式。

考查細節之後，最高法院以七比二裁定，斯賓士的行為是一種受保護的“表達”形式，從而推翻了州最高法院的裁決。這些案情，說大都不大，遠沒有電視裡常看到的兇殺案那麼性命交關。被告就是輸了，也沒有什麼嚴重後果。但是要說小都不小，它們都經歷漫長的法庭之路，登上了美國司法的最高殿堂。因為這些案子都事關原則，其裁決都將成為美國大小法庭以後的判案依據，成為社會遊戲規則。大法官們就“雞毛小案”所作的嚴肅到家的思考，正是美國法律制度不斷建設和自我更新的過程。也是美國的立國理想在麻煩百出的世俗現實中，體現出可操作性的過程。

這些案子之所以引人注目，正因為美國人是普遍敬重國旗的。美國歷史博物館裡有一面“第一旗”，是剛建國時，由巴爾的摩的母女兩人製作，被稱作“老光榮”。它已在兩百年的歲月中衰老。聯邦政府決定用現代科技來拯救這面美國第一旗，估計要歷時三年，花費一千八百萬美元。“老光榮”被今天的美國人視為與獨立宣言，憲法及權利法案同等級的國寶。

美國民眾確實普遍喜愛國旗。和其他一些國家不同的是，星條旗顯得平民化，還帶些幽默，並不永遠板着臉。美國國旗是隨處可見的，並不只升在學校機關的正式旗杆上，更多的是老百姓升在自家院子裡，或是挑出在屋檐下。我曾覺得它稍嫌花俏了一點，而這種花俏在節日裡就成了真正的助興點綴。我好幾次看到，幾個女孩子走成一排，身上的衣褲拼起來恰好是國旗圖案，招搖過市，引路人喝彩。節日裡小丑的高帽子圖案也常常是國旗。我終於發現，美國人天生幽默開朗和熱情友好的性格，和他們花俏的國旗很是相配。在美國，對政府不滿的人很多，而且形形色色。但是真正要把怒火發泄到國旗上的人，卻極為罕見。所以，在六十年代的動盪過去以後，“國旗案件”並不多。

1984年，共和黨在德克薩斯州的達拉斯舉行代表大會。這種場合在美國通常有人支持也有人抗議。這次，一群反里根政策的人就在會場外遊行，游着游着就群情激昂起來，行為開始失控。有人用噴漆塗壁，有人砸路邊的花盆，還有人順手就扯下了一面國旗。其中有個叫約翰遜的年輕人，是一個叫做革命共產主義青年旅的組織成員。他接過別人遞上來的國旗，潑上汽油，就在走過市議會門前時焚燒起來。他們還圍着火堆唱着：“美國，紅白蘭的旗幟，我們唾棄你。”這一景象使很多旁觀者震驚。有人還特地回現場，把燒剩的殘片灰燼收集起來掩埋。

約翰遜被指控違反州法律，即損毀一項受尊敬的公物（關鍵的問題是，該國旗是否自己花錢買的？）。該案發生時，除了聯邦有反褻瀆國旗法，美國五十個州里有四十八個州有類似法律。“燒國旗”在當時是違反明確的成文刑事法的行為。在法庭上，約翰遜宣稱他的行為是一種政治行為，不是刑事行為。他說，他是反對里根出任美國總統，並對共和黨提名里根連任感到憤怒，這是他“燒國旗”的出典。他認為這是一種象徵性語言表達，而且他找不到比這種表達更為有力的方式。法庭判他一年監禁和兩千元罰款，上訴法庭維持原判。他再上訴，州的最高法院推翻了原判。法官在裁定中說，根據那次有組織的示威，口號，演講和散發的資料，任何一個看到這一行動的人，都能明白他想傳達的意見。所以，約翰遜的行為是在憲法所保護的“言論”範圍之內。

這其實是在“國旗褻瀆法”和憲法之間作判斷。該法庭引用了聯邦最高法院過去的判詞，“政府承認，個人有權與眾不同，這是憲法第一修正案自由的核心。政府不能用法令來維護公民的情感統一。所以，政府不能自己塑造一個統一的象徵物，在這個象徵物上附加一組它所主張的含義，”再強制民眾服從這一象徵物的地位。作為原告的州行政分支只得向聯邦最高法院上訴。我們看到，案件一旦進入司法程序，常常引起分歧。因為，立法分支在不同歷史時期的立法，前後是可能相互衝突，甚至與憲法衝突的。司法分支在判案時，就會遭遇這些衝突。例如一些“象徵性言論”究竟是否在憲法第一修正案的涵蓋下，不同歷史階段就有不同的理解。法官們的思考，也反應了美國在不同歷史階段的思考。

在1982年“美國政府對金姆”一案中，聯邦第四上訴法庭認為，燒國旗不屬憲法所保護的言論範圍，而在1984年，聯邦第十一上訴法庭認為，燒國旗在作為一種言論表達時，是應該在憲法第一修正案的保護之下的。約翰遜一案進入最高法院已是1989年。恰在此前，芝加哥有個學生辦了一個藝術展。美國人有個共識，就是藝術創作是言論自由中最自由的部分。藝術家可以作出一切聰明和惡劣的創作，但不會有人干預。這次展覽不僅有燒國旗以及國旗覆蓋棺木的照片，還向參觀者提出一個問題：什麼是展示美國國旗的恰當方式？參觀者可以留言。

這時，一個“惡劣”的念頭冒出來了：主辦者在參觀者和留言本之間的地板上，平鋪了一面美國國旗。想留言嗎？你必須踏着國旗走過去，站在國旗上。本來是最沒人管的藝術展，卻引起朝野大嘩。可見大多數美國人是多麼熱愛國旗。兩個州議會相繼通過議案譴責這一展覽。芝加哥市和伊利諾州議會都隨即立法禁止把國旗鋪在地上。有五千民眾集會抗議這個展覽。甚至連當任總統布什，也出來譴責這個展覽。

1989年3月16日，美國參議院以97比0一致通過了對1968年聯邦反褻瀆國旗法的修正案，規定以後誰把國旗鋪在地上就是犯法。正在這個上下群情激憤的時候，約翰遜燒國旗案抵達聯邦最高法院。這也是此案在美國格外有名的原因之一。就在國會通過反褻瀆國旗法修正案的第五天，聯邦最高法院召集約翰遜一案的雙方代表，聽取辯論。

代表州政府行政分支的德儒律師一開始就指出，德克薩斯州人民的利益高於個人以何種方式表達觀點的自由，有兩條理由：

第一，燒國旗是一種違法的“破壞和平”及“戰鬥性言辭”。據以往最高法院的判例，“破壞和平”言論和“戰鬥性言辭”不受憲法保護。最經典例子就是，在滿場的電影院門口無端大叫“着火”，就是“破壞和平”的言論。而“戰鬥性言辭”是指會引起聽者動手還擊的挑釁，比如指着一個人破口大罵等。

第二，州政府必須“保護國旗作為民族和國家統一的象徵”。德儒律師據此指出州的反褻瀆國旗法是符合憲法的。因此，約翰遜燒國旗也就是違法行為。

代表被告的美國公民自由聯盟的肯斯勒律師指出，州的反褻瀆國旗法過於模糊，外延擴大，在執行中難免侵犯公民權，是違憲的。他以詞典為據，解釋“褻瀆”的含義。他說，“褻瀆”的對象是某種神聖的東西。由於美國國旗的平民化特點，經常出現在喜慶幽默乃至滑稽的場合。比如說，總統夫人就有一方國旗圖案的圍巾。姑娘們有國旗圖案的比基尼泳衣。商店賣熱狗也常插上一面小國旗，你咬第一口之前就把它丟進垃圾筒了。這些你都可以說是“褻瀆”。他辯護說，約翰遜的行為只是一個政治性的反政府聲明，而這種象徵性言論是應受憲法保護的。他舉出約翰遜的證詞：“因為我有言論自由的憲法權利，我可以對國旗做我想做的任何事，而政府沒有權利阻止我。”肯斯勒律師強調：政府無權侵犯公民的言論自由，“這是憲法第一修正案的核心。在我們見聞自己所痛恨的東西時，比遇上喜聞樂見的東西，更考驗憲法第一修正案。它本來就不是為我們的喜好而設計的，我們喜歡的東西也根本就不需要一個憲法修正案（來加以保護）。”

1989年6月21日，最高法院經過休庭“長考”後表決，以5比4判定約翰遜的行為構成“象徵性言論”，是受到憲法保護的言論自由。最高法院解釋，判定一種行為是否具備足夠的“交流成分”，法庭必須檢驗該行為“是否有傳送特定信息的動機，旁觀者理解該信息的可能性是否足夠大”，該行為是否有“表達的內容”。大法官指出，就是德克薩斯州政府也承認，約翰遜燒國旗的行為具有足夠的表達內容。因此，可以將其歸入“象徵性語言”，從而可以提出要求憲法第一修正案的保護。

我們看到，最高法院只判定約翰遜的行為是不是一種“表達”，而根本不管他表達的內容是什麼。這是因為，美國憲法第一修正案保護言論自由的最關鍵要點是“內容中性”，即法律在保護言論自由時根本就不考察言論的內容。

然後的問題是，該案援引的德克薩斯州法是否涉嫌壓制“表達自由”。針對州一方提出的兩條辯護理由，大法官指出，第一條“防止破壞和平”沒有事實根據。因為約翰遜燒國旗的行為雖然引起震驚和憤怒，但事實上並沒有破壞和平的事件發生。也沒有事實證明：該行為構成“戰鬥性言辭”，挑起反擊而破壞和平。大法官說，“在我們的政府制度下，言論自由的功能就是引起討論。當它引起不安，造成不滿，甚至使得別人憤怒時，也許正是達到其最高目的的時候。”

對於另一條理由：“基於民族和國家統一的重要性，其象徵物不容褻瀆”。最高法院裁定，該理由涉嫌壓制表達自由。大法官說，正因為國旗象徵的是民族和國家的統一，而不是什麼其他小東西，所以很難使人信服，約翰遜的行為就足以危及這一象徵。大法官指出，國旗確實具有崇高的地位和象徵，可是，不能以此來壓制任何人表達自己的觀點。布列南大法官寫下的這段話此後常被引用：“如果說，在第一修正案之下有一個基本原則的話，那就是，政府不能僅僅因為一個思想被社會視作冒犯，不能接受，就禁止這種思想作出表達。對此原則，我們不承認有任何例外，即使我們的國旗也被牽涉其中。”就這樣，聯邦最高院不僅維持了州最高法院的判決，並裁定了當時的“反褻瀆國旗法”禁止和懲罰公民用燒國旗的行動來表達政治觀點是違憲的。

五比四真是個很懸乎的投票結果，非常形象化地表達了美國人在這個問題上的思考掙扎和困惑。這個結果一宣布，布什總統立即針鋒相對地表態，“燒國旗是錯的，大錯特錯。”同時，報紙馬上刊登了勝訴者的新聞照片，照片上的約翰遜竟是勝利地舉着一面燒黑了的美國國旗。相信這張照片噁心了大多數的美國人，可是，他們暫時認了。既然他們並不滿意這個結果，那麼他們認同的是什麼呢？他們認同的是這個制度和憲法，那是他們共同的契約。

假如民眾對最高法院的判定感到斷斷不可接受的話，還能以憲法修正案的形式使保護國旗的立法直接進入憲法，起死回生。但是憲法修正案的產生很不容易，必須經過參眾兩院各以三分之二通過，再由四分之三的州立法機構通過。或者，要有三分之二的州議會提出召集修憲大會，在會上有至少四分之三的州通過，才能成功。

這就是美國人認同的既定程序。當一個程序完成，人們必須在承認這個程序結論的同時，嘗試下一個程序。對於“燒國旗”，立法分支有“不讓燒”的立法，行政分支予以支持。但是，司法分支判定，在“不讓燒”的法律侵犯公民的表達自由時，它是違憲的。在美國契約的既定程序中，“燒國旗”一案目前正走到這一步。這就是我說他們“暫時認了”的意思，他們承認了這個階段結論。現在，“不讓燒”的一派要走的下一步，應該是嘗試建立憲法修正案。因此，最高法院裁決剛宣布幾天，布什總統就建議，通過一個憲法修正案來推翻這個判決。然而在美國的民主制度下，憲法修正案的兩個三分之二和一個四分之三是很不容易達到的。

可是，從當時的民意去看，對通過一個憲法修正案似乎不必太絕望。宣判後，很快有39個有關的決議案提到了參眾兩院，要求推翻最高法院的決定。參議院以97比3，眾議院以411比15的大比數，各自通過一個決議案，表達對這一判決的關切。同時有16個州的議會，通過決議案批評最高法院的決定。此類決議案在美國是一種民意表達的方式，並沒有法律上的約束力。

民意測驗還表明，65％的民眾不同意最高法院的裁決。71％的民眾贊成採納憲法修正案來解決這個問題。於是，美國國會又通過了一個新的立法，即1989年國旗保護法。它強調，美國國旗和其他象徵不同，具有歷史的無形價值，故禁止任何人有意地損毀，污損，燃燒國旗，禁止把國旗鋪置在地上或踐踏國旗。布什總統立即簽署同意。國會實際上是藉助民意，再次重申被最高法院裁定違憲的原反褻瀆國旗法。國會以重新立法的方式挑戰司法，這是非常少見的。

在國會通過該法後僅幾小時，就有人在國會大廈前當眾燒毀了一面國旗，以示挑戰。原來極其罕見的“燒國旗”案，因此發案率大幅上升。這是處於少數的一派在有意挑戰司法。民主制度的法律是多數人的契約，並不天然保證少數人的公正待遇。少數人尋求公正待遇和保護的最後一個庇護所是獨立的法庭。為了推翻一個法律，你只有以身試法，才能給最高法院一個裁定上訴案的機會。

由於已有約翰遜案的判例在先，所以這些案子往往在地區法庭上，就不約而同地被法官們裁決違憲。於是，又有兩個案子上訴到聯邦最高法院。最高法院將兩案並一案，再度聽取辯論，審查這個倍有爭議的燒國旗問題。結果，最高法院再次以五比四判定，1989年旗幟保護法也同樣違憲。

我們看到，一個問題產生後，可能會經歷漫長的，涉及政府三個獨立分支和民眾的反覆推敲。“燒國旗”猶如一個烙餅，不斷被翻來復去地煎烤。在這個過程中，各種意見都在法庭和電視裡反覆討論，大眾和精英充分地進行交流。民眾在傾聽各種觀點之後，也從單純的感情衝動中清醒，開始更深層次的思考。這類討論和交流，是美國人悄悄地提升他們國民素質的一個途徑。在最高法院第二次裁決以後，部分民意轉向理解和支持最高法院。國會也開始逐漸轉變。眾院曾經通過一項禁止燒國旗的憲法修正案提案，1995年12月12日，此提案在參院表決時，以三票之差被封殺。1997年6月12日，眾院再次努力，以310票對114票又一次通過憲法修正案的提案，再次送往聯邦參議院。

在國會聽證會上，美國公民自由聯盟的諾曼·鐸森教授再次陳述了他們的觀點。他說，自約翰遜案件以來，議題的性質並沒有變化，問題很簡單：是保護國旗還是保護憲法，我們只能從中擇一。他承認國旗是國家象徵，也事關人民的感情，但是他認為，建立一個憲法修正案保護國旗，卻是不必要也不明智的。之所以不必要，是因為以損毀國旗作政治表達的人，事實上極為罕見。他更指出，“褻瀆”的概念實際上是針對宗教對象的，其它對象無論多麼值得崇敬，都不應使其“神聖化”。

他還指出，反對建立這個修正案的最重要原因是，自由的政治表達是兩百年來美國自由的基石。“我們的政府制度足以自豪的一點，就是對其它國家會無情懲罰的言論表達，我們卻能予以寬容。”

1998年底，聯邦參議院終於決定，拒絕接受這個有關禁止褻瀆國旗的憲法修正案提案。

很多人相信，立法分支禁止燒國旗的企圖大概到此為止了，因為通過多年的辯論，越來越多並不喜歡看到國旗被燒的美國民眾，也開始理解最高法院判決的意義。一些民眾還頗為驕傲，美國政府三大分支大動干戈之後，結果還是把自由留給了人民。

1999年2月，又有民主和共和兩黨議員聯合向眾議院提出憲法修正案提案，據說有236個議員聯署。民間組織也在繼續他們不懈的宣傳和努力，要阻止這個憲法修正案的通過。新的一波較量又在今年開始。

在過去幾十年的立法和司法對峙中，實際上多次險乎出現“不讓燒”的結果。最高法院兩次判決，都是一票之差。參院第一次對憲法修正案提案表決時，也僅三票之差。假如沒有這數票之差，美國就會禁止焚燒國旗，那麼，我們和美國這兩個遙遙相對的國家就都有“不讓燒國旗”的法律了。我們又回到最初的問題：如果是這樣，我們之間在這個問題上的差異就真的消失了嗎？

我們看到，美國很少有人燒國旗，可是一旦有人把怒火發在國旗頭上，他們挑戰的實際是政府的權威和社會的主流輿論。當這樣的權威和主流受到挑戰，一個保障自由的成熟的民主社會，就應該擁有一整套程序性非常明確的，非常講究細節設定的，全體民眾認可的，可操作的制度來保證一個非主流觀念的提出，討論和驗證。在這樣的過程中，社會以最大的可能，進入理性思考，得出他們一個又一個階段的，不斷的思辨和結論。可能是有反覆的，可能在某個階段得不出正確結論的，可是，他們每往前走一步，都是紮實的，社會就這樣慢慢進步，邏輯性很強。在這兒，真正要緊的是：這樣的問題應該由誰來決定，按照什麼樣的程序來決定。相比之下，結論反而是無足輕重的了。

毫無疑問，民主社會的定義就是一個多數人制定規則的社會，但是，假如它的目標是自由，就不會隨意扼殺非主流觀念。一個非主流觀念很有可能最後並沒有被多數人所接受，但是經過這樣的“過程”，它就是輸了，也輸得服氣。

其實，美國國旗“讓燒”了以後，就更沒什麼人去燒國旗了。就象大家說的，一個連國旗都“讓燒”的國家，你還燒它幹嗎呢？