送交者: 糊塗蛋2 2006年8月24日18:11:40 於 [五味齋]http://www.bbsland.com


1964年《美國公民權法案》第七篇首次將“性騷擾”寫入法律，作為“性別歧視”的形式之一。在美國平等機會委員會（EEOC） 法律中給予了明確界定：“處於性需要而提出不受歡迎的性行動、性要求，或其他語言上、身體上的性行為，如果在屈服或拒絕之後，明確或不明確地影響一個個體雇員的工作表現或形成一個令其討厭的工作環境，即構成性騷擾。” 1在英國，其《第19號一般性建議》對性騷擾的定義廣泛了反映了若干締約國2在國內性別其實立法中所規定的有關性騷擾的法律定義。“性騷擾包括另人厭惡的帶有性特徵的行為，如身體接觸和求愛、帶有性色彩的評論、展示色情文學和用書面或行動提出性要求。這些行為帶有侮辱性，可能會造成健康和安全問題。在女性有合理的理由相信，如果一旦拒絕或產生了敵視氣氛時，便將給其就業包括受聘或提升帶來不利影響時，該行為即構成歧視。”在《消除對婦女暴力宣言》第2條（b）以及《消除對婦女一切歧視公約》第19號規定，性騷擾是在工作場所中所發生的對婦女的一種歧視形式。並且建議將性騷擾定義為“一種不受歡迎的與性相關的行為，例如身體接觸和接近、以性為藉口的評論、以文字或行為表現出來的與色情和性相關的要求。” 以上的各定義在更大程度上是從性別歧視的角度，特別是在工作場所中的性別歧視，對性騷擾進行定義。而在國際勞工組織住家委員會採納了一個性騷擾定義，認為性騷擾是指非本人願意的性關注。它包括：侮辱、評論、玩笑、暗示等以及對人衣着打扮、體形、年齡和家庭狀況的不適當的評論等；有損人的尊嚴的故意討好或家長式傷害人尊嚴的態度，無論伴隨威脅與否；與性相關聯的淫蕩的表情或姿勢；無必要的身體接觸，例如：撫摩、愛撫、擰捏或者傷害等。香港《性別歧視條例》中性騷擾的定義是：一方向對方作出不受歡迎，與性有關的語言或舉動，包括身體接觸、圖文展示、眼神及姿勢等。筆者認為，將某一行為認定為性騷擾的關鍵是在，其行為違背了相對方的意願。行為人違背他人意願，採取與性有關的神情、語言、行為等方式，對他人實施調戲、挑逗、猥褻、侮辱、脅迫的行為或評議，並且給他人造成生理傷害或精神利益減損。

一、應從侵權行為法角度對性騷擾進行法律規制

以美國為代表的許多西方國家，大多以平等機會法或反歧視法來規制性騷擾，其積極推動者以美國女權主義者凱瑟琳·A·麥金農為代表。其認為性騷擾行為是性別不平等的原因和結果，它破壞了兩性之間的平等，是一種歧視。“性騷擾行為導致的傷害是與情境密切相關的，但是人們已經認識到社會生活僅僅是發生在情境中，性騷擾是一種社會性的傷害，沒有人否認，性騷擾的體驗對騷擾者與受騷擾者是不同的。這種不同看來不過是驗證了兩者在社會意義的單一共享體系中處於不平等的位置，進一步說明了性騷擾是表徵不平等的行為。”3應該說，反歧視法的目的仍是在於保證機會平等，女權主義者認為其是防止或控制權利濫用體制的一部分。
但是，性騷擾究竟應由何種法律規制，是由其性質和侵犯的客體決定的。性騷擾行為人侵害的是他方的人身權益，性騷擾在本質上不是性別歧視，而是一種侵權行為。適用侵權行為法可以將性騷擾者的行為與責任聯繫，有利於保護男女兩性，同時可以規制同性之間的性騷擾。性騷擾雖然主要發生在存在着上級和下屬關係的男女之間，而且在法律的視角尚未注視到這一領域的歷史背景下，不論其最初提出的定義多麼的簡單和考慮不周全，也是一種進步，但是在男女日益平等的今天，無論當事人雙方是否存在性別上的差異和社會地位上的控制與支配關係，其人格尊嚴都應該受到法律的肯定。

二、性騷擾的特徵：

1、 主體多元性，既有女性也有男性，其中男性居多；
2、 行為多樣性，可以是暴力的，也可以是非暴力的。
3、 行為人主觀上具有故意。
4、造成了損害後果。可以是心理上的傷害和生理上的傷害。有人提出4：財產損害也是屬於性騷擾引起的後果之一，認為其導致了在工作場所中受害的一方的升遷晉職機會之減少或調換工作造成的損失，筆者對此並不贊同。因為上述財產損害並非性騷擾行為所直接引起，而僅僅是因為施害方尚未得逞後對受害方進行的打擊報復，進行工作刁難、名譽誹謗、晉升阻礙，受害方被迫辭職或調換工作。其性質是對受害方勞動權和生存權的剝奪和侵害。這與性騷擾所侵害的客體是不同的。下面筆者擬對性騷擾侵害的客體進行探討。

三、性騷擾侵害的客體：

（一）性騷擾侵害的客體具有多重性：健康權、身體權和性自主權。性騷擾對健康權的侵害後果表現為肉體痛苦和精神緊張。以觸摸、碰撞、猥褻等形式實施的性騷擾對受害人造成驚嚇，引起受害人的反抗，都可能造成受害人肉體上的傷害。同時性騷擾行為往往導致受害人感到強烈的恐懼、羞辱、焦慮、敏感、失落，不安感劇增，自尊心受挫，甚至留下反射性的後遺症，比如錯覺或幻覺。這些都是心理上的損害。性騷擾行為，比如對受害人頭髮、指甲、體貌等組織的污損與破壞，可能不會影響到受害人的生命健康，但是卻影響了受害人的外表或形象的完整，從而侵犯了受害人的身體權。與侵害健康權不同，前者所保護的是人的肌體器官功能發揮的完善性。

（二）性騷擾行為在任何情況下都會直接侵害受害人的性自主權：

1、性自主權的性質：性自主權是一個獨立的、具體的人格權，不能概括在其他的權利內容之中。因為一個人格權已經脫離了母體即一般人格權，具有獨立的受到保護的人格利益，就已經成為獨立的權利，不能再將其概括作為上位概念的一般人格權當中，即不能再以人格尊嚴受到侵害來加以保護。故筆者反對性騷擾本質之人格尊嚴說。其次筆者也不贊同名譽說。從性騷擾的特徵來看，其具有突發性，往往是在受害人沒有心理準備的情況下發生。雖然在公共場所發生居多，但是其行為往往具有隱蔽性。加之由於受害人對投訴後果的顧忌，往往在案發後保持沉默。也就是說不具有一定公眾範圍內的公開性。這與侵害名譽權所要求的特徵不符。侵害名譽權，其構成要件之一就是受害方在一定公眾範圍內的形象減損。再者，即使造成了受害方的名譽之消極評價。也不是性騷擾的結果，而是性騷擾行為所致使受害方限於敵視或不利的環境條件（社會猜疑或新聞曝光）後所引發的非議，。並非在行為當時引起的評議。對於隱私權說，筆者認為值得商榷。該說法是美國學者的觀點，不適合我國國情。首先，在美國法律中隱私權的範圍是非常寬泛的。在《美國侵權法重述（第二次）》中，隱私權包括：公開他人隱私；侵擾他人生活安寧及私生活；公開扭曲原告形象；竊用他人姓名和肖像四種情形。5這一範圍遠遠超出我國法律所認可的隱私權概念的外延。其將性騷擾歸於侵擾他人生活安寧及私生活，沒有什麼不妥當。因為在西方學者看來，性的自主性代表着隱私領域中交流溝通權利的一種很重要的情形。

2、 確立性自主權的必要性：性自主權在刑法中已經得到承認，如我國台灣地區的刑法，有“妨害性自主權”章，規定強制性交罪、強制猥褻罪等。可以說，對性騷擾和性犯罪予以法律規制的價值中心在於保護性自主權的權利本身。現代社會中性騷擾作為法律問題出現，並呈普遍化趨勢，這是社會文明和進步的體現。“當性騷擾的威脅性、嚴重性擴大到一定地步時，就會導致排斥、隔離、壓迫侮辱的結果，構成對人的尊嚴的侵犯、對平等機會的排斥。”所以從國外的立法來看，法律對性騷擾的界定在更大程度上是基於性別的歧視。而性騷擾存在的前提就是人格平等。從歷史的發展來看，在古羅馬時期由於嚴格的等級制度的存在，奴隸可以被任意地作為性工具來使用，不存在性騷擾的問題。在封建社會時代，婦女和農奴在人格上和身份上具有很強的依附性，沒有獨立人格，也不存在性騷擾問題。進入現代文明後，性騷擾的規制問題才凸顯。失去人格權平等這一基礎，我們也很難談性騷擾的規制問題。但是由於一般人格權的彈性和不確定性存在，以其來實現對性自主權的保護，結果是很難讓人滿意的。

性自主權完全有必要成為一項獨立的具體人格權。性自主權可以定義為：在不違背法律和公序良俗的前提下，自然人自主決定是否實施、以何種方式實施性行為以表達自己的性意願和實現性利益，並且不受他人非法干預的權利。

3、性自主權的內容結構：從民事權利的“法力說”的角度出發，權利總是由“特定利益”和“法律之力”兩個因素構成。性自主權的內容結構為：

第一、選擇權：權利主體自主選擇是否、何時、以何種方式以及與何人共同進行性行為的權利。選擇權應該當然地包括不選擇的內容，因為性行為合作夥伴的選擇應該是雙向的，任何一方都有不選擇的權利，可以說是拒絕的權利。同時該選擇權的行使不能違背法律和公序良俗。

第二、保持權。其一是物質性利益的保持權：權利主體對屬於自己的性生理載體的完整的免於他人非法接觸、非法侵入和非法破壞的保持權。其保護的是性表達的物質載體的完整。其二是性感知或性意識在精神上和心理上的安寧和平靜保持權。前者抵禦的是行動或者動作的侵擾，或者抵禦的是非身體接觸的侵擾。6

第三、請求權。性自主權作為一種具體人格權，理應具有其獨立的請求權。人格權請求權是指民事主體在其人格權的圓滿轉台受到妨害或有妨害之虞時，得向加害人或人民法院請求加害人為一定行為或不為一定行為，以回復人格權的圓滿狀態或防止妨害的權利。具體到性自主權下的請求權，其內容包括：排除妨礙請求權、停止妨礙請求權和人身損害賠償請求權。

一言以蔽之，性騷擾行為不限於僅僅構成對某一種人身權的侵犯，它可能會同時構成對人身權的多方面侵害。即健康權、身體權和性自主權的侵害。但是在任何情形下，都構成對性自主權的侵害。由於侵害的客體不同，加害方的法律責任也不相同。

四、性騷擾之侵權歸責原則

性騷擾行為的不同形態決定了其不同的侵權責任形態：

（一）一般侵權行為的責任形態：性騷擾侵權責任在一般情形下，屬於普通的侵權責任，按照“自己為自己的行為負責”的立法理念，應當適用過錯責任這一歸責原則。按照一般侵權行為的責任構成要件，性騷擾侵權責任的構成要件為：第一、行為人對同性或異性進行語言或行為上的性暗示、性挑逗、性侮辱或性脅迫；第二、受害者的人身利益受到侵害。一般是表現為受害人的性自主權受損，造成精神痛苦，同時還可能導致健康權、身體權的損害。第三、實施的性騷擾行為與損害結果之間有因果關係，第四、施害方實施冒犯受害人人身權的行為，具有主觀上的故意，過失不構成性騷擾的侵權行為。

（二）特殊侵權行為（職場性騷擾行為）的侵權責任形態：

對於在職場中發生的性騷擾行為，有學者認為：7由於需要保護權利人的性自主權權和勞動權這雙重權利，其賠償義務人就具有雙重性，即除了實施性騷擾的直接行為人以外，還應當有對職場秩序和職場安全承擔責任的雇主。兩者適用替代責任。筆者對此不敢苟同。

1、職場性騷擾行為的侵權責任，對性騷擾的直接行為人應仍然適用過錯責任（不包括過失行為）。對雇主應當適用過錯推定責任。即性騷擾的直接行為人直接對自己的過錯行為負責，承擔賠償義務。雇主只要證明其盡到了對職場秩序和職場安全的責任，特別是其能夠證明其已遵行了法律所要求的各種防治性騷擾的規定，而且對該事情的發生已盡力防止仍不免發生，就推定其沒有過錯，不承擔責任。但是，當加害人不能賠償、賠償不足或下落不明時，即受害人不能依照上述情況想直接加害人行使其賠償請求權時，法院應該斟酌雇主與受害人的經濟狀況，讓雇主承擔部分責任。

雇主和行為人之間不應當適用替代責任，行為人和雇主之間也不應當承擔連帶責任。連帶責任雖然有助於對行為人的懲罰，保證受害方得到賠償，但是明顯對於雇主的責任要求過於嚴苛，有違公平原則。即使賦予雇主向有過錯的直接行為人的追嘗權，也未必能夠實現。同時對於兩個以上的主體承擔侵權連帶責任的基礎應當是基於共同侵權行為，或者法律另有明確規定。然而在職場性騷擾情形下，雇主和直接行為人是缺乏共同故意或共同過失的。這就沒有適用連帶責任的餘地。
而雇主和直接行為人之間適用替代責任，也是不妥的。替代責任，是指雇員在履行職務行為的時候導致了第三人的損害，那麼雇主對其職員造成的損害承擔賠償的責任。總的原則是，如果雇員在其履行職務行為中的過程中造成了損害，雇主就要承擔侵權行為責任。但是如果雇員的行為超出了他的工作範圍，則由雇員自己承擔責任。英美法和大陸法都有這樣的原則。8

要確定一個雇員的行為是否由他的雇主承擔責任，主要是要看的行為是否增加了他的雇主的利益。按照代理法律主體重述的解釋，問題的關鍵之處是雇員是不是在為他的雇主履行職務行為。其他還要考慮的因素是雇員是否享有權利如此行為，還要考慮該行為是否在特定的時間和特定的地點行為。最後，每個案件的具體事實也是要考慮的因素。9
再者，替代責任作為一種嚴格責任的形態，其法理基礎一般存在三種理論：（1）合理分攤損失：現代替代責任的理由是基於一種公共政策，為了合理地分攤危險的損失，即使雇員職務行為所發生的損害賠償實際上是雇主的一項商業成本。雇主可以通過價格、費用或責任保險的方式來吸收和分攤該損失，最後讓社會來消化該損失。（2）活動本身的危險性（不可避免的風險和代價）。對於上述兩種理論中，明顯是隨着社會工業化程度的加深、危險性活動帶來的風險或責任分擔。而判斷某種具體活動是否具有危險性的標準則是：存在造成損害的巨大可能性；合理的注意不能消除該危險；活動在多大程度上屬於非通常習慣；活動的危險性在多大程度上超出了它對於社會的價值等。9（3）雇主選擇雇員的過失。雇員享有“免於歧視性脅迫、嘲笑和侮辱的環境中工作的權利。”10國際勞工組織公約中也包含了對“公正和有利的工作條件權”的規定，該權利在許多國家立法機構和國家實踐中都有體現，並被視為國際慣例法的原則。英國應對職場的“健康和安全問題”的做法。是規定了雇主有責任10儘可能地確保員工的健康和安全，並鼓勵向性騷擾受害人提供心理諮詢服務。筆者認為，此理論似乎對於職場性騷擾的侵權歸責原則之適用的意義不大。當過失責任制度可以解決問題時（該活動的危險性可以通過小心謹慎從事從而予以避免），就沒有必要求助於嚴格責任制度。如果雇主有選擇雇員的過失，比如其僱傭了一名有性暴力犯罪記錄的雇員，該雇員在工作時間內對另外一位雇員實施了性騷擾，那麼該雇主就應當承擔過錯責任。只是這裡適用的是過錯推定責任，可以將舉證可能面臨的不利風險轉移到雇主身上。雇主對雇員的替代責任，優勢在於增加了受害者能夠獲得補償的機會，但其是否是一種有效的控制手段，防止損失擴大，還有待商榷。因為免除原告對侵權人過錯的舉證責任會招致過量的訴訟請求，進而使得解決這些訴訟案件的成本遠遠超過適用嚴格責任帶來的利益。11

2、非雇員以外的第三人實施的性騷擾：補充責任

侵權補充責任，是指兩個以上的行為人違反法定義務，對一個受害人實施加害行為，或者不同的行為人基於不同的行為而致使受害人的權利受到同一損害，各個行為人產生同一內容的侵權責任，受害人享有數個請求權，該請求權不能實現或者不能完全實現時，再行使另外的請求權的侵權責任形態。性騷擾行為是由非雇員的第三人實施的，第三人和雇主重要承擔的就是這樣的責任形態。

侵權補充責任的基本規則是：受害人應當首先向直接責任人即非雇員的第三人請求賠償，第三人應當承擔侵權責任。直接責任人承擔了全部賠償責任後，補充責任人即雇主的賠償責任消滅，受害人不得向其請求賠償，第三人也不得向其追償。雇主只有在加害人不能賠償、賠償不足或下落不明時，即受害人無以行使第一順序的賠償請求權時，才承擔賠償責任。雇主在承擔了補充賠償責任後，有權向第三人追償。也就是說雇主作為補充責任人，其承擔賠償責任的範圍也是補充性的。12

五、控制型性騷擾之加害行為的證明責任

性騷擾一般是在一對一的情況下突然實施，具有突發性；同時大部分情況是利用對方毫無防備之心或害羞的心理隱藏實施，沒有第三人在場或不易引起第三人注意，都在一定程度上導致證據的不易取得。特別是在下列情況下，即雇主利用權勢或其他優勢造成控制型環境下所發生的性騷擾，雙方地位大多具有不對等性，受害人往往迫於威壓有口難嚴，同時可能知情的證人不願作證或做出不利於受害人的證詞。

根據性騷擾發生的兩類主要不同情形，即控制型性騷擾和一般情形下的性騷擾，其證明責任也有所不同。特別是針對控制型性騷擾中的證明責任，有人提出：被害人必須建立初步的事實去證明其遭受了性騷擾，並不是免除了其舉證責任，只不過與普通民事侵權案件的證明標準相比較低。13
證明責任是一種假定，在未被證明之前，當事人主張的事實處於一種假定狀態。為了能夠充分證明案件事實，對於證明責任的分配要符合公平正義的要求。在性騷擾案件中，我們不能將所有的證明責任由加害人承擔。更不能適用舉證責任倒置。首先，在適用舉證責任倒置的國家中，其中更多的是在反歧視法的框架中實施的，是為了保護作為權利結構中的弱勢群體。而筆者在本文中已談到了性騷擾之侵權法律規制的觀點，而不是從反歧視法的角度出發。其次，如果一個人未能證明自己沒有實施某種違法行為，就認定其違法，甚至讓其承擔敗訴的後果，是缺乏合理性和正當性的，司法程序的錯誤成本較大。而且，將其與由受害人證明加害人實施了性騷擾行為比較，其證明的難度和經濟成本不一定比後者小。

控制型性騷擾，是指受害人和加害人之間存在着一種實質上的控制關係，加害人往往是利用工作上的權勢或其他優勢，使受害人迫於威壓有口難言。此類性騷擾不同於一般情形的性騷擾，加害人在實施行為時是具有一定的心理優勢的，受害人對加害人的懼怕程度是不同的。而且在向作為第三人的其他雇員或受行為人職位優勢制約的其他雇員收集證據的難度更大。

首先，對於此種性騷擾，加害人之加害行為的證明責任，應當適用間接反證。具體而言，首先由受害人就加害行為進行舉證，若通過受害人舉證獲得的結果不成立，即行為人實施了性騷擾的不成立，那麼受害人就承擔敗訴的後果；若通過受害人舉證獲得的結果成立，其舉證責任就完成。其證明成立的標準應該是蓋然性占優，即行為實施了性騷擾的可能性大於不可能性。然後由加害人承擔舉證責任，若加害人能夠證明性騷擾不成立，使案件處於虛偽不明的狀態，加害人就敗訴。

六、性騷擾之損害事實認定

再來看對性騷擾之損害事實的認定問題。一個侵權行為的損害是否能否被法律認定，是受害人能否勝訴的條件之一。從我國目前性騷擾之訴訟案件的數量14也不難看出在司法實踐中，性騷擾訴訟所遭遇的窘境。大量的性騷擾事件處於“地下狀態”，雖然與中國的性文化傳統及性權利意識有關15，但是我們也不能忽視對其損害後果認定標準上的考量。比如到達何種程度才可構成性騷擾侵權行為。比如辦公室里講“葷話”、說“黃段子”、對同事的身材或性特徵評頭論足等等是否構成性騷擾？其損害事實如何認定？是否應該以嚴重的損害後果為標準？ 2001年8月，台灣地區高等法院首次承認言詞性騷擾，判決一經常對女護士講“黃段子”的醫生賠償受害者45萬元新台幣。而從美國法院的有關判例中顯示，其主要是通過訴訟程序上運用規則來確定受害人是否受到性騷擾的事實問題。比如：如該受害者日常表現，是否在同事面前有過被性騷擾的抱怨，被指控方的道德水平以及雇主未按照正常程序解僱原告等。在德國法律中對減輕原告舉證責任原則運用了“初步證明”理論。

美國關於性騷擾後果之判斷標準的發展歷程，是原告對於損害後果的嚴重性逐漸弱化的過程。1987年美國聯邦第五巡迴法庭曾經在James V·Flagship International 一案的判決中認為，如性騷擾並未涉及有形的職務利益變化，則被害人需要證明該項性騷擾行為相當普遍且具有摧毀性損害方可以構成司法意義上的性騷擾；而在 Scotts V·Sears Roebueck Inc·一案中，第七巡迴法庭則判決必須造成被害人心理衰弱(Psychologial debility) 的後果，才能構成性騷擾。“心理衰竭”一時竟然成為判斷行為後果是否達到嚴重程度的通行標準。這一標準過於嚴苛，且加重了受害人關於損害事實的舉證責任；由此形成的典型判例就是認為在工作場所張貼的色情圖畫，未形成嚴重後果，不構成性騷擾。九十年代以來，聯邦上訴法院以及地方法院通過一些判例逐漸對心理損傷的標準提出質疑，逐漸若化了對性騷擾行為後果嚴重程度的過高要求。1993年對Harris V·Fokirft Systems Inc·一案的判決，明確提出應以“理性的個人”（Reasonnable Person）的客觀標準結合受害人的主觀感受，來認定是否已嚴重到構成敵意工作環境。並且指出受害人的心理衰竭並非構成性騷擾的必要條件。所謂“理性的個人” ，即以一個正常的理智的人。以其心理來揣度某行為是否已經構成冒犯、敵視 、羞辱、脅迫的環境。如果構成，那麼就構成性騷擾。筆者認為，“理性的人”這一判斷標準具有客觀操作性，可茲借鑑，同時法院在認定損害事實時應結合個案情形予以判斷。

【參考文獻】
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