中國在南海的歷史性權利

Damein

發表於 2015-12-10 20:01

作者為國家海洋局海洋發展戰略研究所研究員 賈宇，發表於2015年第3期的《中國法學》。此處轉載僅供討論學習，如有侵犯版權，請聯繫刪除。全文略去摘要和參考文獻，如有興趣，請參考原文。

中國在南海的歷史性權利

國家海洋局海洋發展戰略研究所研究員 賈宇

一、歷史性權利概述

(一)歷史性權利問題的產生

1.海灣與歷史性海灣

   19世紀，領海的概念已經被普遍接受。雖然各國承認的領海寬度並不完全一致，但以領海和公海為主要內容的海洋法規則已經形成。確定領海基線的直線基線，主要是在大陸海岸的最外緣或沿海島嶼的最外緣確定一系列基點，將相鄰的基點用直線連接，形成一條沿着海岸走向的折線。當遇到島礁密布和海岸曲折的地形時，特別是對海灣和所謂歷史性海灣(Historic Bays)而言，適用直線基線可能引起較大的爭論。

   某些海灣在歷史上被視為沿海國領土的組成部分。沿海國在確定領海基線時，如果遇到這樣的海灣，領海基線應該確定在海灣水域以外。“當測算領海的起始線延伸到兩岸屬於同一個國家的海灣和其他海岸凹入時，基線不再沿着海岸的彎曲，而是橫越海灣兩岸的直線。”

   在3海里領海寬度被越來越多國家接受的基礎上，一些學者主張以兩倍於領海寬度的標準來判斷和區分海灣是否領灣。“由同一沿岸國領土所包圍而且通海的、入口寬度不超過六海里的海灣，肯定地是領灣;反之，入口太寬以致不能由兩岸或一岸所設的炮台加以控制的海灣，即使由同一沿岸國領土所包圍，則肯定地不是領灣。”傑塞普(Jessups)以美英關於北大西洋海岸漁業仲裁案為例，提出灣口不超過6海里的海灣是領灣。灣口超過6海裏海灣的地位存在着爭議。

   一些條約和協定也規定以海灣灣口寬度界定領灣。1882年5月6日，英國、比利時、丹麥、法國、德國和荷蘭所訂立的《關於北海巡邏及捕魚的海牙公約》第2條規定，將入口寬10海里以內的海灣中的漁業，保留給各沿岸國的漁民。此線向海3海里寬的海域為領海。

   1910年，常設仲裁院在北大西洋海岸捕魚案的裁決中第一次提出了歷史性海灣的概念。德拉戈(Drago)在此案的“不同意見”(Dissent)中對歷史性海灣進行了闡述。他認為，作為一般規則，對海灣的主權應該根據特定的地理標準決定，但歷史性海灣則是適用這些規則的例外。像北美洲的切薩皮克灣(Chesapeake Bay)、特拉華灣(Delaware Bay)和南美洲的普拉特大河口灣(The River Plate Estuary)，構成完全不同、並且毫無疑問屬於沿岸國的歷史性海灣。“不論其凹入多深、入口多寬，在這些國家對它們主張主權時，特定情勢如地理形狀、遠古常例，特別是自衛的需要，說明這種主張是合理的。”此後，學術機構或國際會議提出的關於海洋法的草案，都對沿岸國主張為內水的海灣作出特別規定:對那些灣口寬度雖然超過領海寬度，但一直被沿岸國作為領土的組成部分，沿岸國一直對這些海灣享有主權或管轄權的海灣，應作為一般規則的例外，仍然屬於海灣沿岸國所有。

2.歷史性水域和歷史性所有權

   1951年，國際法院在英挪漁業案的判決中提出了歷史性水域(Historic Waters)的概念。判決確認，沿海國對海域的主權不限於海灣，也可及於鄰接海岸的其他海域。挪威對海灣以外的其他沿海海域享有歷史性所有權(Historic Titles)，這些權利所及的水域稱為歷史性水域。國際法院將歷史性水域界定為“……常常被視為內水、但如果不存在歷史性所有權時將不具有那種特徵的水域。”

   國際法院關於英挪漁業案的判決說明以下幾點:挪威對不具有海灣特徵的沿岸水域享有歷史性所有權;挪威可以基於歷史性所有權將某些沿岸海域主張為內水。筆者認為，從這些特定海域的內水性質反推，歷史性所有權是具有領土主權性質的權利。國際法院的判決把構成沿海國領土組成部分的海域從歷史性海灣擴展到歷史性海域，表明具有歷史性海灣性質的海域還有其他的表現形式。判決從歷史性海灣的概念，引申和發展出了歷史性水域和歷史性所有權的概念。

(二)歷史性權利的發展

   聯合國系統曾就歷史性權利問題進行過討論和研究，主要表現為聯合國秘書處關於歷史性海灣和歷史性水域的兩份研究報告。報告反映了國際社會關於歷史性權利(historic rights)問題的一般共識。聯合國主持召開的海洋法會議也對相關問題進行了討論。

1.《歷史性海灣備忘錄》

   聯合國第一次海洋法會議召開前夕，聯合國秘書處準備了一份《歷史性海灣備忘錄》備忘錄指出:歷史性海灣理論是普遍適用的。不僅對海灣、而且對不構成海灣的海域，例如位於群島內的水域以及群島和毗鄰陸地之間的海域主張歷史性權利;也可以對海峽、河口灣和其他類似水域主張歷史性權利。日益存在着將這些海域說成是歷史性水域，而不是歷史性海灣的趨勢。

   1958年，聯合國第一次海洋法會議通過的《領海與毗連區公約》涉及了歷史性海灣和歷史性所有權。但該公約並未對歷史性海灣的定義、構成及法律地位做出任何規定，也沒有出現歷史性水域的概念。

2.《包括歷史性海灣在內的歷史性水域法律制度》

   根據國際法委員會的決議，聯合國秘書處再次對包括歷史性海灣在內的歷史性水域問題進行研究。1962年3月9日，聯合國秘書處向國際法委員會提交了《包括歷史性海灣在內的歷史性水域法律制度》的研究報告。報告認為:歷史性海灣是歷史性權利的典型代表。歷史性權利也存在於海灣以外的其他海洋區域，包括構成一個國家海洋管轄區域之一部分的所有水域。雖然歷史性水域制度構成有關國家之間海洋劃界的一般國際法規則例外的觀點廣受支持，但這個觀點是有待商榷的。報告認為，應就歷史性水域權利基礎本身的是非曲直獨立考慮。報告還歸納了歷史性水域的構成要素，主要包括:主張歷史性所有權的國家對該海域行使權利;行使這種權利應有連續性;這種權利的行使獲得他國的默認。

3．第三次海洋法會議的討論

   聯合國第三次海洋法會議期間，在討論領海問題時涉及了歷史性水域和歷史性所有權等問題。菲律賓認為，“領海包括以歷史性權利或所有權為由並且實際上被視為領海一部分的海域”。印度尼西亞建議，“歷史性水域權利主張不應包括……已經置於另一國家主權或管轄權之下的水域”�炘凇兜诙�委員會工作文件:主要趨勢》中，關於歷史性水域的內容包括了上述菲律賓和印度尼西亞的意見和建議。

   在1976年的第四期會議上，哥倫比亞提出了構成歷史性海灣的條件:主張國已經進行了明確的主張;長期、連續、和平地占有該海灣的水域，一直有效地對該海域行使主權，包括制訂有關船舶、捕魚及其他活動的規章;得到第三國明示或默示的接受，特別是鄰國的接受。關於多國歷史性海灣，哥倫比亞建議:對於那些符合上述條件但海岸屬於兩個或兩個以上國家的海灣，在沿海國就此問題達成協議後，可將其視為歷史性海灣。

   在1978年的第七期會議上，第七協商小組提交的案文被納入公約，成為《聯合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)第十五部分關於爭端解決的第298條第1款(a)項，使用的是“歷史性海灣或所有權”(Historic Bays or Titles)。

   儘管第三次海洋法會議就歷史性海灣和歷史性水域等問題進行了多次協商，但最後通過的《公約》未能就歷史性海灣、歷史性水域、歷史性所有權的定義、性質、要件等作出明確和具體規定。作為編纂性國際條約，《公約》在相關條款中使用了歷史性所有權、歷史性海灣等“歷史性”的術語或有歷史性意涵的概念，確認了歷史性海灣或所有權等歷史性權利規則的存在。

(三)幾點結論:

   國際司法實踐的裁決中提出歷史性海灣、歷史性水域的概念後，聯合國主持召開的三次海洋法會議，都曾對歷史性權利問題進行過討論，從中不難得出關於這些概念和內涵的一般理解。《公約》在相關條款中使用了歷史性海灣、歷史性所有權、傳統捕魚權以及歷史性海灣或所有權等“歷史性”概念，確認了歷史性權利規則的存在。

二、歷史性權利的內涵

(一)歷史性所有權

   歷史性所有權是《領海與毗連區公約》和《公約》中的概念。《公約》第10條第6款將“歷史性海灣”排除在海灣的適用範圍之外;第15條使用了“歷史性所有權”的表達法，規定領海劃界的中間線方法在涉及“歷史性所有權”或其他特殊情況且有必要時，則不適用。第298條第1款提到“涉及歷史性海灣或所有權”的爭端，將這種爭端排除在爭端強制解決程序和方法之外。但是，《公約》並未對這兩個概念作出任何解釋。

   歷史性所有權與歷史性海灣的概念相伴而生。北大西洋海岸捕魚案提出歷史性海灣的概念之後，公法學家、國際法編纂會議以及司法機構曾試圖闡明這個概念並對歷史性海灣做出界定。在這個過程中，不論是界定海灣本身，還是對海灣規則的編纂，抑或是討論海灣的封口線以便確定領海基線，都涉及灣內水域的法律地位問題。沿海國主張歷史性海灣的一般邏輯是這樣的:自己在歷史上就將這個海灣視為內水，並將其作為領土的組成部分而連續、長期、有效地行使國家主權，已得到他國的默認，從而確定了對歷史性海灣的所有權(Titles)。

   國際法院在英挪漁業案中將歷史性水域界定為內水。德拉戈認為，國家對歷史性海灣主張的是主權，他以地理形狀、遠古常例、自衛的需要等特定情勢說明這種主張的合理性。一些國家實踐表明，關於歷史性海灣和歷史性水域主張的核心是對這些特定海域享有歷史性所有權。挪威將橫越瓦郎厄爾峽灣入口所劃直線基線內的水域置於其主權之下。蘇聯以地理形狀和某些歷史性理由為根據對里加灣主張主權。澳大利亞認為，灣口寬度為46海里的沙克灣，“按照1886年《沙克灣漁業法》的界定，將被國際上承認為陛下領土權的領水。”

   對歷史性所有權的判斷需要藉助於歷史性海灣———如果一個海灣具備歷史性海灣的條件，從而被認定為歷史性海灣，灣內海域便作為內水或領海構成主張國領土的組成部分。從這個意義上說，權利主張國對歷史性海灣的所謂歷史性所有權，本質上就等同於領土主權，至少是具有領土主權性質的權利。這種權利的內涵取決於國家行使權利的內容:如果國家將灣內水域作為內水行使權利，這種歷史性所有權就是對內水的領土主權;如果國家允許外國船舶的無害通過，這種歷史性所有權就是受到無害通過權制約的對領海的領土主權。

   歷史性所有權不只體現在歷史性海灣上，也存在於其他形式的歷史性水域之中，包括多國歷史性海灣、群島間水域、鄰接海岸的其他沿海水域、寬領海，其間的區別亦然。無論哪種領土(海洋領土)形式，沿海國享有的歷史性所有權體現在包括歷史性海灣在內的歷史性水域中。正是沿海國歷史性所有權的存在，才使這種海域不受一般國際法規則的影響而繼續保持其原有地位———繼續置於沿海國的主權之下。

   儘管《領海與毗連區公約》和《公約》沒有對歷史性所有權做出界定，但有一點值得注意:歷史性水域的概念出現在有關領海制度和領土爭端解決的規定中。這或許可以作為判斷歷史性水域性質的一個佐證。

(二)傳統捕魚權

1.傳統捕魚權問題的產生

   在近岸海域捕魚是人類開發利用海洋的最早方式之一，“漁鹽之利”是對這種海洋漁獵活動的最好概括。基於漁業對沿海居民生存、發展的重要性，一些沿海國家很早就提出了把沿海漁業置於本國管轄之下的主張。在長期的國際實踐中逐漸形成了一條公認的規則，即沿海國有權把沿海捕魚權完全保留給本國漁民，禁止或限制其他國家的漁民在其沿海海域內從事捕魚活動。領海處於國家主權之下，沿海國在領海內當然享有排他的專屬捕魚權和漁業管轄權。但是，魚類是不會遵守人類社會的界限的，領海的界限也不能斷然分割和解決捕魚和養護漁業資源的問題。一定寬度的領海對於保護和養護海洋漁業資源所需要的管轄範圍而言往往並不足夠。

   沿海國通過謀求擴大領海寬度或設立專屬漁區來擴大漁業管轄權，遭到長期從事遠洋捕魚國家的反對。雙方的博弈在以下方面取得了暫時的平衡:沿海國在擴大其具有專屬捕魚權的海域範圍時，承認其他國家在這些海域內的傳統捕魚權(Troditional Fishing Rights)或歷史性捕魚權(Historic Fishing Rights)或捕魚利益;各國贊成設立專屬捕魚範圍，條件是這種做法不應妨礙其他國家既有的捕魚權和捕魚利益。國際社會的早期實踐一方面確認了沿海國在其沿海海域內享有的專屬捕魚權，另一方面也強調了其他國家在該海域的傳統捕魚利益。其他國家在原屬公海的一部分、現在成為沿海國專屬捕魚範圍或管轄範圍的海域內長期從事慣常捕魚活動的事實，使其取得了以捕魚為內容的歷史性權利。

2．關於傳統捕魚權的條約和協定

   在第三次聯合國海洋法會議和《公約》生效前，一些多邊、雙邊條約和協定認可和尊重傳統捕魚權，並對其作出相關規定。例如，1964年簽訂的《歐洲漁業公約》，冰島與英國、德國等國簽訂的漁業協定等。這些條約或協定規定了行使傳統捕魚權的條件，包括:傳統捕魚活動的目標種群和捕撈範圍不應超過慣常捕撈的種群和範圍，確定了沿海國對漁業資源的管理權。一些雙邊劃界協定在劃定海洋邊界的同時，也對傳統捕魚活動進行了適當的安排。例如，1979年12月17日，印度尼西亞與巴布亞新幾內亞簽訂海域劃界協定第5條規定，承認和尊重雙方國民根據習慣和傳統方式在對方水域內享有的捕魚權。

3.關於傳統捕魚權的國際判例

   國際法院對冰島與英國、德國兩國漁業管轄權案的判決，對傳統捕魚權的發展有重要影響。冰島周邊海域漁業資源豐富，英國和德國的漁船長期在此海域捕魚，形成了歷史傳統。1952年至1972年，冰島不斷設立、擴大專屬漁區，禁止外國漁船在此區域內捕魚，與英、德兩國就漁業管轄權問題發生爭端。國際法院於1974年做出的判決指出:根據當時的國際法，沿海國有權宣布12海里專屬漁區，沿海國對於漁業的管轄權不超過12海里;冰島的措施不能無視英、德兩國在該區域內的歷史性捕魚權。因此，冰島無權單方面將英、德兩國的漁船排除在50海里之外;雙方應通過談判合理安排利用漁業資源;冰島對其國民賴以維生和經濟發展的沿海漁業享有優先權。同時，冰島應尊重英國、德國及習慣在該區域內開發漁業資源的其他國家確定的權利。這個判決確認了其國民長期以來在專屬漁區內從事捕魚活動的國家的歷史性捕魚權。

   在專屬經濟區制度正式確立之前，傳統捕魚權得到了多數沿海國家的承認與尊重。“如果一個國家的捕魚船根據公海捕魚自由原則，自遠古以來或已經在相對長的期間內，習慣於在某些海域從事捕魚活動，那麼，可以說該國已經……取得了一種既得利益，即該海域內的捕魚……應該是可以繼續得到的(當然是在非專屬性的基礎上)……這種權利必須繼續得到尊重。”傳統捕魚權不但是歷史性權利的主要內容，而且是一項重要的、常見的權利。

4．傳統捕魚權與《公約》

(1)傳統捕魚權與專屬經濟區制度

   《公約》確立的專屬經濟區制度使世界海洋漁業法律制度發生了深刻變化。《公約》賦予沿海國在其專屬經濟區內對包括漁業資源在內的自然資源養護和開發的主權權利，包括“以勘探和開發、養護和管理海床上覆水域和海床及其底土的自然資源(不論為生物或非生物資源)為目的的主權權利”。同時，《公約》也要求沿海國應妥為顧及慣常在其專屬經濟區海域捕魚國家的利益。具體表現為，沿海國對專屬經濟區內自然資源的主權權利受到兩個條件的限制:一是適當顧及其他國家的權利和義務，二是以符合《公約》規定的方式行事。其他國家在沿海國專屬經濟區內存在的慣常捕魚活動和由此產生的傳統捕魚權，應屬題中之意。

   《公約》還有多處規定涉及傳統捕魚權問題，包括:沿海國有權決定其專屬經濟區內生物資源的可捕量，沿海國在沒有能力捕撈全部可捕量的情形下，應通過協定或其他安排，准許其他國家捕撈可捕量的剩餘部分。沿海國在准許其他國家進入其專屬經濟區捕魚時，應考慮的因素之一是“儘量減輕其國民慣常在專屬經濟區捕魚或曾對研究和測定種群做過大量工作的國家經濟失調現象的需要。”顯然，《公約》所建立的專屬經濟區制度並沒有否定傳統捕魚權，而是適當顧及了此項權利的效力。

(2)傳統捕魚權與群島國制度.

   《公約》第四部分“群島國”中也涉及傳統捕魚權。第51條第1款規定:“在不妨害第四十九條的情形下，群島國應尊重與其他國家間的現有協定，並應承認直接相鄰國家在群島水域範圍內的某些區域內的傳統捕魚權利和其他合法活動。”(斜體為筆者所加)上述規定明確了群島國制度下傳統捕魚權的特徵:不妨害《公約》第49條所規定的群島水域、群島水域的上空、海床和底土的法律地位;群島國應尊重與其他國家間的現有協定，承認直接相鄰國家的傳統捕魚權和其他合法活動;這種傳統捕魚權應由有關國家的雙邊協定進行規範，且不能轉讓或分享。

   《公約》生效後，國際社會多強調沿海國對於專屬經濟區生物資源的主權權利，使傳統捕魚權被弱化和邊緣化。然而，作為歷史性權利的重要組成部分，傳統捕魚權涉及眾多漁民及其家庭的生計。沿海國應尊重其他國家長期形成的傳統捕魚權，在分配剩餘可捕量時，給予傳統捕魚權以優先的考慮，准許國民慣常在其專屬經濟區內捕魚的國家在遵守本國法律法規的前提下入漁。

(三)歷史性航行權

   海洋約占地球表面積的70%，為人類提供了“舟楫之便”的廣闊空間。在海洋被劃分為領海和公海之後，特定的沿海國因為使用直線基線的方法確定領海範圍，可能將一部分原本是公海的海域被包圍在基線之內，成為其內水。其他國家在這部分海域航行時應遵守何種規則，是一個值得討論的問題。《公約》生效之後，在群島水域、用於國際航行的海峽等海域內的航行，也涉及海上航行權問題。

1.《領海與毗連區公約》中的航行權

   按照國際法，內海和陸地一樣，是國家領土的組成部分。國家對包括內海在內的領土行使完全的、排他性主權。非經許可，外國船舶不得駛入一國內海，也不得進行貿易、捕魚以及如何違反沿海國利益的活動。

   1958年《領海與毗連區公約》第5條第2款規定，“如果按照第4條確定直線基線的效果使原來認為領海或公海一部分的區域被包圍在內成為內水，則在此項水域內應有第14條至第23條所規定的無害通過權。”之所以如此，是因為這些內水原來是領海或公海的一部分，其他國家依據國際法在這些水域內享有無害通過權或航行自由，這是其他國家久己確立的權利。當這些水域由於沿海國使用直線基線而成為其內水時，沿海國當然應該尊重其他國家的歷史性航行權(Historic Rights of Navigation)。他國既已確立的歷史性航行權不應因為沿海國使用直線基線方法重新劃定領海而受到損害。

2．《公約》中的歷史性航行權

(1)內水的無害通過權:

   第三次聯合國海洋法會議基本保留了1958年《領海與毗連區公約》關於內水的無害通過權的案文。在1976年第四期會議上對有關字句做了一些修正，納入《訂正單一協商案文》，成為《公約》的第8條:“1．除第四部分另有規定外，領海基線向陸一面的水域構成國家內水的一部分。2．如果按照第七條所規定的方法確定直線基線的效果使原來並未認為是內水的區域被包圍在內成為內水，則在此種水域內應有本公約所規定的無害通過權(Ｒights of Innocent Passage)。

   內水是國家領土的組成部分，不同於領海，不受無害通過權的限制。如果“原來並未認為是內水”、但由於確定直線基線的效果使之被包圍在內而成為內水，而在這樣的水域裡，此前其他國家已經取得了無害通過權，這種無害通過權已經成為其他國家確定的權利(Established Rights)，則在這部分海域裡的無害通過權不應受到影響。《公約》的規定表明，由於沿海國採用直線基線而使原來不是內水的海域被包圍在內成為其內水，在這部分“擴大”的內水裡，其他國家繼續享有歷史性航行權。

(2)群島水域的通過權

   根據《公約》，群島國的主權及於群島水域、水域的上空、海床和底土，以及其中所包含的資源。群島水域具有群島國領土的法律地位，但其中的一部分水域原本屬於領海，甚至公海。其他國家在這些海域裡享有無害通過權或群島海道通過權(Rights of Archipelagic Sea Lanes Passage)。

   《公約》第52條規定了所有國家的船舶均享有通過群島水域的無害通過權(Rights of Innocent Passage)。在群島國指定的特定海道(Sea Lanes)和空中航道(Air Routes)內，外國的船舶和飛機享有群島海道通過權。即:外國船舶和飛機享有在公海或專屬經濟區的一部分和公海或專屬經濟區的另一部分之間“繼續不停、迅速和無障礙地”、以“正常方式航行和飛越”群島國的群島水域的權利。在群島國沒有指定海道或空中航道的情況下，外國船舶和飛機可以通過正常用於國際航行的航道，行使群島海道通過權。在群島國指定海道和空中航道的情況下，所有船舶和飛機均享有在這種海道和空中航道內的群島海道通過權。《公約》規定的群島水域的通行制度，有效地平衡了群島國的權利和其他國家的歷史性航行權利。

(3)國際海峽的過境通行權

   海峽是國際交通的要道，在海峽中的航行和飛越自由對世界各國而言都十分重要。領海寬度的增加使得一些國際海峽被劃入海峽沿岸國的領海之內。為了解決寬度不足24海里、本質上屬於海峽沿岸國的領海，但連接公海或專屬經濟區並用於國際航行海峽(Straits Used for International Navigation)的航行和通過問題，《海洋法公約》設立了過境通行制度(Transit Passage)。

   過境通行制度適用於“在公海或專屬經濟區的一個部分和公海或專屬經濟區的另一部分之間的用於國際航行的海峽”。這類海峽的寬度一般不超過24海里，海峽兩岸可能屬於一國，也可能為兩個或兩個以上國家所有。國家在這類海峽中享有過境通行權(Rights of Transit Passage):所有船舶和飛機均享有為繼續不停和迅速過境目的而行使航行和飛越自由。但如果海峽是由海峽沿岸國的一個島嶼和該國大陸形成，而且該島向海一面有一條在航行和水文特徵方面同樣方便的穿過公海或穿過專屬經濟區的航道，過境通行權就不應適用。

   此外，用於國際航行海峽的無害通過權制度與《公約》第17-22條所規定的領海無害通過權制度大致相同。唯一的區別是，用於國際航行海峽中的無害通過權不應予以停止。

   世界上一些著名的海峽，如黑海海峽，早已通過專門的國際條約形成了既定的航行制度。有關國家在《公約》制定和生效之前，正常、有效地行使着航行權。《公約》第35條第3款規定，本部分的任何規定不影響“某些海峽的法律制度，這種海峽的通過已全部或部分地規定在長期存在、現行有效的專門關於這種海峽的國際公約中。”這是對歷史性航行權的肯定。

(四)歷史性權利與大陸架

   十九世紀以後，一些國家開始宣稱對領海外的定居貝類享有獨占權或對定棲魚類(Sedentary Fisheries)提出權利要求。1811年，英國政府把外國漁民排除於斯里蘭卡領水外的採珠場。1839年，英、法兩國政府把朗格維爾灣的一些海域保留給法國漁民，專用於捕捉牡蠣。1904年，突尼斯當局對領海外部界限和50米等深線之間的海綿採集實行控制。珠貝、海綿、牡蠣、珊瑚等都屬於生物資源。不同於通常意義上的生物資源(如自由游動的魚類)，這些定棲魚類附着於海床之上，國家對附着了定棲魚類的海底提出權利主張是順理成章的。但是，這種情況在近現代發生了一些變化。

1．大陸架制度

   隨着科學技術的發展，人類對大陸架上的油氣等非生物資源資源的開發成為可能，越來越多的國家開始對大陸架提出權利主張。1945年，美國發表的《杜魯門公告》提出了大陸架和大陸架自然延伸的概念，並把自然延伸作為美國對大陸架自然資源主張權利的重要而有說服力的論據。《杜魯門公告》推動了業已醞釀的擴大國家海洋管轄權的浪潮。經過聯合國主持召開的三次海洋法會議的討論和發展，大陸架的概念融合了科學和法律的要素，對大陸架的權利成為沿海國專屬的、不取決於有效或象徵的占領或任何明文公告的主權權利。

   沿海國為勘探大陸架和開發其自然資源的目的，對大陸架行使主權權利。這種主權權利是專屬性的，未經沿海國的明示同意，任何人均不得勘探大陸架和開發其自然資源。沿海國對大陸架的權利是固有的，不論沿海國採取了有效或象徵的占領或任何明文公告與否。需要注意的是，定居種的生物(sedentary species)屬於大陸架資源，而《公約》第69條規定，有關專屬經濟區的規定不適用大陸架制度中的“定居種”。並且，《公約》第56條第3款還規定，關於專屬經濟區海床和底土的權利，按照第六部分“大陸架”行使。

2．歷史性權利與大陸架非生物資源

   1969年國際法院在北海大陸架案的判決中指出，國際法賦予沿海國對大陸架的主權權利的根據在於，大陸架是沿海國控制的陸地領土的一部分，“儘管這些區域為海水所覆蓋……它們是陸地領土在水下的自然延伸”。這種權利是從國家主權原則引申出來的，是國家領土主權的一種表現。沿海國對大陸架自然資源的主權權利是專屬性的。專屬性意味着“如果沿海國不勘探大陸架或開發其自然資源，任何人未經沿海國的明示同意，均不得從事這種活動”。同時，“沿海國對大陸架的權利並不取決於有效或象徵的占領或任何明文公告”。這表明這種專屬性的主權權利又是沿海國所固有的。

   1982年突尼斯與利比亞的大陸架劃界案涉及了沿海國是否對大陸架及其自然資源享有歷史性所有權問題。突尼斯和利比亞都是地中海沿岸國，兩國海岸相鄰。突尼斯認為，大陸架劃界需要考慮的因素之一是歷史性權利，這種權利源於突尼斯國民長期以來在開發地中海沿岸的海底和水域中的漁業活動。劃界不應侵犯突尼斯擁有歷史性權利的區域。國際法院認為，歷史性所有權必須受到尊重，並且保留其長期運用的原貌。但為劃分大陸架的目的，沒有必要考慮歷史性權利的主張。法院認為，歷史性所有權或歷史性水域的概念與大陸架概念分別由習慣國際法中的不同法律制度規範和調整，前者是以取得和先占為根據的法律制度，而後者以“自始固有”(ipso facto and ab initio)權利的存在為根據。因而，歷史性權利理論不能作為沿海國對大陸架權利主張的法律根據。

3．歷史性權利與大陸架生物資源

   既有成案中也存在着歷史性權利涉及了大陸架生物資源的情況。1999年厄立特里亞與也門關於領土主權和海域劃界爭端的裁決，允許厄立特里亞漁民前往劃歸也門的島嶼周邊海域採集和捕撈珍珠和貝殼等生物資源。

   定居種生物屬於大陸架資源，採集海底珠貝應屬對大陸架資源的經濟開發活動。然而，對定棲魚類的捕魚活動依然是漁業活動，不是對海床、底土的占領。長期對定棲魚類的捕魚活動建立的是歷史性捕魚權，而不是對海底區域的權利。因而，僅僅依賴對定居種生物的歷史性權利證據而主張大陸架是不能接受的。只有當歷史性權利的實質是針對海床、洋底的主權權利的全部時，才能使其主張合法化。

   筆者認為，如果說歷史性權利與大陸架及大陸架自然資源有關的話，它們的關聯不過如此:根據《公約》，相關海域海床、洋底的定居種生物屬於大陸架資源，但在一些國際判例中成為傳統捕魚權的客體。這種“垂直重疊權利”(Vertical Superimposition of Rights)多由國家間的雙邊協定做出安排，而難以從一般國際法規則中得到支持。就石油、天然氣、煤炭、海砂、海底軟泥等非生物資源而言，囿於沿海國對大陸架“與生俱來”、不能被後天賦予，也不能被剝奪的專屬性固有權利，國家不能對大陸架資源取得歷史性權利。

(五)幾點結論

   國際法學界逐漸形成一個比較寬泛的歷史性權利的概念，包括領土主權、通行權和捕魚權。筆者試從以下方面予以總結。

   第一，歷史性權利涉及歷史性所有權、歷史性水域的概念。歷史性海灣的概念最早出現，這種被沿海國當做內水或領海主張領土主權的海域的種類和範圍逐步擴大，發展和形成了歷史性水域的概念。

   第二，沿海國將包括歷史性海灣在內的歷史性水域作為內水或領海主張和行使歷史性所有權，這是一種主權性質的權利。主權的唯一性、專屬性和排他性，決定了歷史性所有權的唯一性、專屬性和排他性。對於那些原本是公海，因為沿海國擴大海洋管轄權而成為其專屬漁區或專屬經濟區的海域，其國民慣常在此海域捕魚的國家，在這部分水域享有歷史性捕魚權，這是歷史性權利的重要內涵。在那些因為沿海國使用直線基線的效果使原來並未認為是內水的區域被包圍在內成為內水，在這種水域裡外國船舶享有無害通過權，這是歷史性航行權的主要內容。此外，《公約》做出規範的領海無害通過權、群島海道通過權、海峽過境通行權等既得權，亦屬歷史性權利的題中之義。

   第三，歷史性權利可以從多角度予以勾勒。從權利內涵的角度看，歷史性權利包括歷史性所有權、傳統捕魚權、歷史性航行權;從海域空間的角度看，則有歷史性水域，包括歷史性海灣、群島水域、鄰接海岸的其他沿海水域，以及寬於公認的領海寬度的領海;從權利發展的方向來看，在正常的歷史性權利主張的情況下，沿海國往往以犧牲國際社會的利益為代價取得某些權利。在逆向的歷史性權利(Historic Rights in Reverse)的情況下，是國際社會或其中的一些國家堅持已經存在的權利應該得到沿海國的尊重。

   第四，沿海國對大陸架資源的主權權利與歷史性權利的起源和依據各不相同。一般地，對大陸架的非生物資源不能主張和取得歷史性權利，而對大陸架定居種生物主張和取得歷史性權利也僅屬個案。

三、南海斷續線與歷史性權利

   南海(The South China Sea)是西太平洋的邊緣海之一，屬半封閉海，面積約為350萬平方千米，有許多島嶼、岩礁、沙洲、暗礁、暗沙及淺灘，分布在北緯3°57'－21°、東經109°30'－117°50'之間，這些自然地形(Features)總稱南海諸島，可分為東沙群島、西沙群島、中沙群島(包括黃岩島)和南沙群島四大島群。

(一)中國漁民對南海的開發

   早在公元前二世紀的漢朝，中國漁民就在南海從事航行和漁業生產活動。南海諸島附近海域是中國漁民的傳統漁場，中國漁民常年往來於海南島、廣東省與南海各群島之間，從事捕撈、養殖等生產經營活動。《更路薄》是沿海漁民的航海針經書，詳細描述了南海島礁的名稱、特徵、準確位置和航行針位(航向)、更數(距離)，具體記載了中國漁民從海南省文昌市的清瀾或瓊海市的潭門港等地起航，航行到南海各島礁主要航線的航向和航程，是中國人民持續開發利用南海諸島直接、有力的歷史記錄和證明。《更路簿》中記載的島礁區域和海域是中國漁民的傳統漁場，中國漁民在這裡生產和生活，捕撈魚類、海參、海龜、海螺等，居住和曬制海產品。南海諸島上遺存了大量中國文物，如鐵刀、鐵鍋等生活用具，漢、唐、宋等朝代的陶片、古幣，民居、水井、廟宇、墳墓等遺址，都是中國人民最早開發經營南海的鐵證。

   1868年英國海軍部出版的《中國海指南》，也記載了中國漁民在太平島、鄭和群礁等海域從事漁業捕撈、居住和航行等生產和生活的情況。既是中國東南沿海的漁民前往南海進行漁業生產維持生計的真實記載，也清楚地表明中華先民世代航行於南海的歷史事實。足以構成包括傳統捕魚權和歷史性航行權在內的歷史性權利。

(二)中國政府對南海的管控

   公元110年的西漢開始在海南設置行政建制，對海南島及南海諸島進行統治和管理。隨着生產發展和航海技術的進步，中國人民對南海的開發利用不斷加大。歷代統治者對南海和南海諸島的認識不斷加深，管理南海諸島的行政建制和管轄日漸完備。明朝已經在海南設立統一的地方行政管理機構———瓊州府，將南海諸島劃歸瓊州府領屬的萬州管轄。清朝基本沿襲明制，清後期將東沙群島劃歸惠州管轄，西沙群島、南沙群島、中沙群島仍由瓊州府轄下的萬州管轄。自此，南海諸島分屬惠州和萬州兩個州級地方行政機構管轄。

   歷代統治者也注重地理測量，明確海島位置和海疆所在。公元724年(唐開元十二年)由僧一行等人主持的子午線測量，範圍南至南海及南海諸島。據明朝宋濂編修的《元史•卷四十八•志第一》記載，為了統一曆法，公元1279年，元世祖忽必烈派著名天文學家、同知太史院事郭守敬進行“四海測驗”，測量範圍包括南海。郭守敬作為掌管天文曆法的官員，其測量行為是政府行為。明、清兩代大量的官方圖、藉、方志對南海諸島的記載不勝枚舉，不但明確標繪南海諸島，而且將其列入中國疆域之內。

   南海諸島陸域狹小，缺少淡水，生活條件惡劣，基本上無常住人口，多為漁民季節性短期利用，屬於無人定居的島嶼。但無人島不等於無主島，更不是無主地。囿於南海諸島地理位置的特殊性以及古代各朝的管轄能力，難以實施亦無必要在南海各島駐官管理及駐島防守。早期中國政府主要是以派遣水師巡視海疆為管轄和行使主權的主要方式。宋朝以後，中央政府實施水師巡視制度，派海軍巡防南海，維護治安，行使對南海諸島的主權。

   公元1040年，中國第一部規模宏大的官修綜合性軍事著作、專門記載宋朝軍事制度和國防大事的《武經總要》，清楚記載了水師巡視西沙群島的史實。《元史》中亦有元朝海軍巡轄西沙群島的記載。在明、清兩朝，南海諸島被納入海防範圍，逐步形成軍事守衛制度。明朝設立了巡海備倭官和海南衛，巡轄西沙、中沙和南沙群島。清朝設立崖州協水師營。負責巡視和守衛從西沙群島一直到南沙群島的海域、朝貢護送及海難救助等。清朝對南海諸島巡視的範圍和頻率超過以往各個歷史時期。清後期把南沙群島納入海防範圍，在南沙群島行使軍事守衛的職責已經逐步成為慣例，這不僅是對島礁灘沙主權的行使，也包括周邊的一部分海域。1911－1949年，中國政府繼續採取軍政、外交上的行動和措施，維護主權，加強海域管控，保護漁民的漁業生產。“西、南沙群島漁汛瞬屆，前往各群島漁民由海軍總司令部及廣東省政府予以保護及運輸通訊等便利。”經過上下幾千年的歷史演進，充分的歷史和法理依據支撐中國對南海諸島的領土主權，對部分南海海域的歷史性所有權，以及對漁業資源的傳統捕魚權和在整個海域的歷史性航行權。

(三)南海斷續線的由來與發展

   在古代漫長的歷史演進中，南海諸島在事實上是屬於中國的。作為一個強大的東方大國，中國一直在和平、有效地開發、經營、管理、管轄南海，其範圍涵蓋了南海諸島中的主要島礁和海域。周邊鮮有能與中華帝國抗衡的國家或其他力量，也就沒有明確劃定海上界限的必要。有清以降，包括南海諸島在內的邊陲之地盡入中國版圖。古地圖沒有在南海標出國界線，並不影響中國對南海諸島的領土主權，也不影響中國對南海的開發利用和行使管轄。

   在南海標繪出斷續線或連續線始於20世紀初葉。彼時中國還沒有設立官方的地圖出版、審查機構，地圖都是由私人編繪的。這些地圖在南海標有連續線或斷續線，這些線所及範圍、經緯度不盡一致。1914年12月，上海亞東圖書館出版胡晉接、程敷鍇編纂《中華民國地理新圖》的第一圖是《前清乾嘉以前中華領域圖》，在南海的東沙群島和西沙群島外圍劃了一條連續的長弧線，據信此圖乃迄今為止所見最早者。1927年5月，上海世界輿地社出版屠思聰主編(中等學校適用•表解說明)《中華最新形勢圖》(初版)第七圖“中華疆界變遷圖”上，在南海標繪了一條連續範圍線。這些地圖的作者和出版者並未說明繪製該線的依據和原因，這當然只是繪圖者個人的觀點。

   1930年代，中華民國政府開始對地圖出版進行統一的規範和管理。中華民國政府先後制定、公布了《修正水陸地圖審查條例》和《水陸地圖審查委員會規則》，成立了水陸地圖審查委員會，審定了中國南海各島礁名稱，分屬西沙、中沙、東沙和南沙群島管轄。1935年1月，水陸地圖審查委員會編印《中國南海各島嶼圖》，詳細標明南海諸島132個島礁沙灘的名稱及中英地名對照表。這是近代史上中國政府對南海諸島的第一次標準化命名。此後，學者著書編圖，都將南海諸島完整表現。

   1936年，北平建設圖書館發行、白眉初著的《中華建設新圖》第2圖《海疆南展後之中國全圖》。該圖在南海海域標繪有四組群島及曾母暗沙的範圍線。圖中註明:“廿二年七月，法占南海九島，繼由海軍部海道測量局實測得南沙團沙兩部群島，概系我國漁民生息之地，其主權當然歸我。廿四年四月，中央水陸地圖審查委員會會刊發表中國南海島嶼圖，海疆南展至團沙群島最南至曾姆灘，適履北緯四度，是為海疆南拓之經過”。白眉初的編圖說明可以看作是南海斷續線(The Dash Line in the South China Sea)產生的背景和注釋。這一時期出版的地圖在南海海域都繪有此線，線內標有南海的四組群島，曾母暗沙標在線內。

   第二次世界大戰結束以後，根據《開羅宣言》、《波茨坦公告》等國際法律文件，日本必須將所竊取的中國領土歸還中國，包括南海諸島。中國政府在收復了這些島礁後，在太平島、南威島、西月島等主要島嶼上重新樹立主權標誌，核准並改定各島、沙、礁、灘的名稱，復由內政部公布實行，歸屬廣東省管轄。接收後留軍隊駐守太平島等地，負責對西南沙群島及其周圍海域的防衛。1947年3月15日，民國政府以處字第442號令，准內政部所請將西沙群島和南沙群島“暫行交由海軍管理”。

   1947年12月，民國政府內政部方域司編繪、國防部測量局代印了“南海諸島位置圖”，以國界線的標繪方式，在南海畫出了十一段斷續線，線內標註了東沙、西沙、中沙和南沙四組群島的整體名稱和曾母暗沙及大部分島礁的個體名稱。1948年2月，民國政府內政部公開發行了《中華民國行政區域圖》之“南海諸島位置圖”。這是中國政府第一次在官方公開出版的地圖上畫出南海斷續線，再次向國際社會宣示中國政府對南海諸島及其附近海域的主權和管轄權範圍。

   南海斷續線最早出現於民間，彼時中國尚無地圖審查機構，這是考察斷續線的產生和發展不應忽略的歷史背景。在私人地圖廣泛共識的基礎上，中國政府通過政府文告、公開出版地圖等方式，將南海斷續線公之於眾。斷續線是在漁民世代生產生活、缺乏標準的官方地圖、南海島礁屢被侵占、二戰勝利收復失地的背景下應運而生的。中國政府通過一系列法律程序和行動向全世界宣示和重申中國恢復對南海諸島的主權。對於這些恢復行使主權的行為，南海周邊及其他國家並無任何異議。

   儘管當時的中國政府並未系統闡述斷續線的性質，必須承認的是，南海斷續線從公布之初到20世紀70年代的幾十年間，周邊國家和國際社會並未提出異議。並且，許多國家都承認南海斷續線內的島嶼是中國領土，所出版的地圖均據此標繪中國疆域。這是中國南海歷史性權利的重要旁證。

   1949年中華人民共和國成立以後，承襲了中華民國政府劃定的南海斷續線。中國地圖沿用1948年“南海諸島位置圖”上標繪的斷續線，並在管轄南海的過程中對斷續線進行了適當調整，但總體位置和走向沒有實質改變，逐步形成了南海九段、台灣島東側一段、以國界線的表示方式斷續標繪的基本格局。2009年，針對越南、馬來西亞向聯合國大陸架界限委員會提交的關於南海的200海里外大陸架劃界案(Submission)，中國向聯合國秘書長提交照會，指出上述劃界案嚴重侵害了中國在南海的主權、主權權利和管轄權。中國政府在提交給聯合國的照會中附有標註斷續線的南海地圖。

(四)關於斷續線的法理分析

   南海斷續線出於中華民國政府，承襲於中華人民共和國政府。儘管該線問世之初未被明示含義和性質，但從1948年斷續線產生到2009年半個多世紀的時間裡，周邊國家和國際社會並未表示疑義或異議。2009年之後，當一些南海周邊國家紛紛提交進入了南海斷續線的200海里外大陸架劃界案時，這條線及線內海域的法律性質成為令人矚目的焦點。

   2009年以來，部分南海周邊國家相繼提交200海里外大陸架劃界案和初步信息(Preliminary Information)，中國就此向聯合國秘書長提交照會，指出上述劃界案嚴重侵害了中國在南海的主權、主權權利和管轄權。2010年7月8日，印度尼西亞向聯合國秘書長提交照會，對中國照會中所附“九條斷續線圖”提出質疑。2010年7月23日，美國國務卿希拉里•克林頓在河內對新聞界發表講話，要求有關各方根據《公約》提出領土要求和關於海洋空間的權利主張，並以符合國際法的方式明確對南海的主權主張，對南海海域的訴求應該完全出於地形地貌，並要符合國際習慣法。

   南海斷續線關係歷史性權利問題。有學者認為，《公約》建立的專屬經濟區制度取代了歷史性權利，至少取代了歷史性捕魚權。截然相反的觀點則認為，在《公約》確立了專屬經濟區制度之後，歷史性捕魚權仍應得到尊重。那種認為公約創設專屬管轄權就意味着推翻了傳統權利的觀點不僅缺乏說服力，而且在概念和法律邏輯上也存在缺陷。

1．中國的立法實踐

   中華民國政府發表南海斷續線的地圖之時，並未公布或解釋斷續線的含義、畫法、坐標以及標繪依據等。1949年以後，作為繼承者的中華人民共和國政府也從未解釋過此線的含義。分析六十多年來中華人民共和國政府的相關立法和政策主張，可以趨近斷續線法理意涵的實質與核心。

   1949年中華人民共和國成立之初及以後相當長的時期內，海洋立法重在“維護主權”、保衛國防和海防安全，包括:在部分海域劃定禁航區和封閉水道，規定特定海域的航行制度、海峽管理制度、建立領海制度，明確對南海諸島的領土主權等。1958年《中華人民共和國政府關於領海的聲明》(以下簡稱“1958年領海聲明”)，確立了中國領海的範圍和基本制度，確認領海寬度為12海里，重申東沙群島、西沙群島、中沙群島、南沙群島是屬於中國的領土。“1958年領海聲明”未就南海斷續線作出規定。

   從20世紀70年代末至90年代末，海洋法律制度發展的主要特點是把海洋立法作為促進海洋資源開發、海洋產業發展的主要手段。海洋法律法規的空間效力包括內水、領海、毗連區、專屬經濟區和大陸架，以及“中華人民共和國管轄的其他海域”、“中華人民共和國管轄的一切其他海域”，這些海域自然涉及斷續線內海域。

   20世紀90年代以來，我國在維護海洋權益方面最主要的舉措是制定頒布“海洋兩法”、批准《公約》和公布第一批領海基線。1992年《中華人民共和國領海及毗連區法》(以下簡稱《領海及毗連區法》)和1998年《中華人民共和國專屬經濟區和大陸架法》(以下簡稱《專屬經濟區和大陸架法》)，涵蓋了中國所有管轄海域，囊括了國際海洋法賦予沿海國的各項權利以及中國政府的相關主張，是全面維護中國海洋權益的基本法律依據。

(1)領土組成條款與南海諸島

   《領海及毗連區法》第2條第2款明確規定了中國的陸地領土包括“中華人民共和國大陸及其沿海島嶼、台灣及其包括釣魚島在內的附屬各島、澎湖列島、東沙群島、西沙群島、中沙群島、南沙群島以及其他一切屬於中華人民共和國的島嶼。”該法將南海斷續線內的四組群島包括在內，但未就斷續線本身作出任何規定。

(2)領海基線與西沙群島的領海基點

   1996年5月15日《關於中華人民共和國領海基線的聲明》(以下簡稱“1996年領海基線聲明”)，宣布了大陸領海自山東半島至海南島的49個領海基點和圍繞西沙群島的28個領海基點。公布西沙群島領海基點的行為，對南海斷續線和歷史性權利的研判和確定有着決定性的影響。

(3)歷史性權利條款與南海斷續線

   《專屬經濟區和大陸架法》第一次在中國的立法中出現“歷史性權利”的概念。該法第14條規定:“本法的規定不影響中華人民共和國享有的歷史性權利。”儘管依然沒有言及南海斷續線，但該法關於歷史性權利的規定，清楚地表明了中國政府的立場:不因200海里專屬經濟區、大陸架等海洋區域制度的建立而影響、放棄中國在周邊海域享有和可能享有的歷史性權利。《專屬經濟區和大陸架法》以國內法的方式確認了中國在南海的歷史性權利。

   上述海洋立法確定了與南海斷續線直接相關的幾個問題:南海諸島是中國領土的組成部分，這些島礁灘沙位於南海斷續線之內;西沙群島的領海基線位於南海斷續線之內，南海斷續線不是西沙群島海域的國界線、領海基線或領海外部界限;中國享有歷史性權利，這種歷史性權利存在於包括南海在內的中國周邊海域。

2．中國政府的立場

   在承襲中華民國政府公布的南海斷續線的基礎上，中華人民共和國政府也通過外交聲明、白皮書等表明政府立場的重要文件，逐步明晰南海斷續線的內涵和法理依據。

   1951年8月15日，周恩來總理兼外長在“關於美英對日和約草案及舊金山會議的聲明”中重申，“西沙群島和南威島正如整個南沙群島及中沙群島、東沙群島一樣，向為中國領土”。

   1980年1月30日發表的《中國對西沙群島和南沙群島的主權無可爭辯》指出，“西沙群島和南沙群島，是中國南海諸島中兩個較大的島群，它們和東沙群島、中沙群島一樣，自古以來就是中國的領土。”1988年《關於西沙群島、南沙群島問題的備忘錄》指出，“西沙群島和南沙群島自古以來就是中國的領土”。2000年《南海問題的由來》開宗明義地指出，“中國對南沙群島及其附近海域擁有無可爭辯的主權”。這一固化的表達在事實上被界定為中國權利的範圍，包括四個要素:島礁、附近海域、主權和“無可爭辯”。

(1)附近海域的主權

   以“陸地統治海洋”的傳統國際法原理衡量，內水和領海乃屬國家領土的組成部分，沿海國擁有對島礁的領土主權，對其內水和領海的領土主權應屬題中之意，似乎不必贅述。但從國家領土的構成角度看，不論是《公約》生效之前還是之後，就沿海國而言，只有對內水或領海方能主張主權。對毗連區、專屬經濟區和大陸架，則只能主張管制權、主權權利和管轄權等內容。因此，擁有主權的“附近海域”似不應超出領海的範圍。

(2)相關海域的主權權利和管轄權

   針對馬來西亞和越南向大陸架界限委員會提交關於南海南部的二百海里外大陸架聯合劃界案，2009年5月7日，中國常駐聯合國代表團在向聯合國秘書長潘基文提交的照會中指出，“中國對南海諸島及其附近海域擁有無可爭辯的主權，並對相關海域及其海床和底土享有主權權利和管轄權。……上述馬來西亞和越南聯合劃界案所涉二百海里以外大陸架區塊，嚴重侵害了中國在南海的主權、主權權利和管轄權。

   照會並未言及“相關海域”的性質和範圍。根據其後“海床和底土”、“主權權利和管轄權”的表述，可以認為，這種“相關海域”應屬大陸架和專屬經濟區。主權權利和管轄權是《公約》在第六部分專屬經濟區和第七部分大陸架中賦予締約國的權利。在《公約》的語境下，只存在於締約國的專屬經濟區和大陸架中。

   如果前述“附近海域”指向領海的話，則此一“相關海域”當指向中國在南海的專屬經濟區和大陸架。並且，中國引用《大陸架界限委員會議事規則》附件一第5條(a)項，認為在此海域存在着尚未解決的領土和海洋劃界爭端，要求委員會對越馬聯合劃界案不予審議。

3．南海斷續線的法理屬性

   關於南海斷續線的法律性質有不同的觀點。主要包括:海洋國界線、傳統海疆線、歷史性水域線、島嶼歸屬線、特殊的歷史性水域線等等。2014年12月5日，美國國務院海洋及國際環境和科學事務局海洋和極地事務辦公室發表《海洋中的界限》叢刊第143期《中國:在南中國海的主張》。報告分析了南海斷續線的三種可能，包括:島嶼歸屬線、國界線和歷史性主張線。

   考察南海斷續線的產生、發展的歷史之後，依然難以從正面得出確切的關於南海斷續線法律性質的結論。筆者嘗試反列名單，採用排除法以圖趨近答案。

(1)國界或海疆

   如果將南海斷續線認定為國界線或海疆線，則意味着劃定了中國在南海的領土範圍———中國不僅對線內的島、礁、灘、沙擁有主權，而且線內海域也是中國的內水或領海，中國對整個南海海域享有無可爭議的歷史性所有權。

   然而，無論是1948年民國政府公布斷續線之時，還是1949年及以後中華人民共和國政府對斷續線的延續，抑或2009年為反對越南和馬來西亞就南海斷續線內海域的海床和底土提交200海里外大陸架劃界案，而將附有南海斷續線的地圖提交聯合國，歷屆中國政府從未將南海斷續線確定為“中外之界”，從未將線內全部海域空間視同內水或領海，亦未對其行使如同陸地領土一樣的主權;歷屆中國政府的管轄和管理實踐也未將該線作為國界線行使相關權利。

   1949年以後中國政府關於南海航行自由立場的多次公開宣示，以及南海航行自由從未因中國關於南海海洋權益的主張而受到影響的現實，也證明中國沒有主張線內海域是中國的內水、領海或具有如同內水、領海法律地位的歷史性水域。將南海斷續線認定為海疆線者，將斷續線內海域判定為“歷史性水域”，得出“南海自古以來就是‘中國湖’，屬於中國”的結論。這個觀點在客觀上把南海斷續線認定為國界線。其後，作者的觀點有所修正，認為“斷續線表示我國對位於線內的南海諸島擁有主權……斷續線是表示界內的島嶼及其附近海域歸屬中國，而不意味着線內的全部海域是中國的內水。

(2)島嶼歸屬

   如果將南海斷續線定位於島嶼歸屬線，則該線代表了中國對線內島礁灘沙的主權，以及由此派生的對南海諸島及其附近海域的主權。有學者認為，“在諸如南海這樣的海域內，不僅島礁星羅棋布、數目繁多，而且名稱難以一一鑑定的情形下，採用‘島嶼歸屬線’最易概括無遺，以免損及領土主權。”也有人認為，“民國政府在公布U形線時，是作為對南海諸島的主權要求而劃出的一條線，是一條島嶼歸屬線。”按照島嶼歸屬線的觀點，“南海諸島礁之屬於我國，這一法律地位不以U型線為基礎，而是因為它們自古就是我國的領土。

   島嶼歸屬線說在客觀上否定了中國在南海的歷史性權利。南海斷續線只不過是標示了南海的島礁屬於中國，再根據這些島礁的法律屬性，按照《公約》，分別主張和劃定海域範圍。當適用直線基線時，基線以內的內水受到一定的限制:要麼外國船舶在此水域享有無害通過權，要麼將基線以內的水域看作是“用於國際航行的海峽”，外國的船舶和飛機享有航行和飛越的權利。

(3)歷史性水域

   除了主權性質已經得到普遍認同的歷史性海灣和歷史性水域外，是否還存在着其他形式的“歷史性水域”?將南海斷續線內的水域界定為歷史性水域的觀點，在表述上包括:“傳統的歷史性水域”，“特殊的歷史性水域”，“軟化的歷史性水域”等，其核心是主張中國對線內海域資源的“優先權”。

應該注意到，在國家實踐中，個別國家建立大面積的歷史性水域的主張一直是有重大爭議的。1957年7月21日，蘇聯宣布大彼得灣為內海，禁止外國船隻和外國飛機自由航行和飛行。1970年，加拿大以重要利益的理由主張北極群島水域是加拿大的歷史性水域。美國等國表示強烈反對，國際社會也缺乏普遍的認同。

(4)領海基線、領海外部界限和專屬經濟區或大陸架界限

   《公約》第2條規定，領海是沿海國的陸地領土及其內水以外鄰接的一帶海域，領海基線則是確定領海寬度的起算線，包括正常基線和直線基線以及群島國的群島基線。正常基線是沿海國官方承認的大比例尺海圖所標明的沿岸低潮線(第5條)，“在海岸極為曲折的地方，或者如果緊接海岸有一系列島嶼，測算領海寬度的基線的劃定可採用連接各適當點的直線基線法”(第7條)。群島基線則是群島國可以劃定的連接群島最外緣各島和各干礁的最外緣各點的直線群島基線(第47條)。無論哪種基線，均從大陸或島礁的陸地外緣起算，無一直接畫在海上。是故，南海斷續線不是領海基線。

   根據《公約》第4條，領海的外部界限是一條與領海基線平行的線，這條線上的每一點同基線最近點的距離等於領海的寬度。民國時期照搬英美等國的領海寬度和劃法，規定中國的領海寬度是3海里，領海基線是沿岸低潮線。南海斷續線無論如何也不可能是一條與領海基線平行、距領海基線為3海里的外部界限。況且，1948年民國政府公布南海斷續線之時及以前，中國尚未公布領海基點。因此，在1948年至1949年間，南海斷續線不可能是領海的外部界限。

   “1958年領海聲明”和《領海及毗連區法》都確定採用直線基線法劃定領海基線，領海寬度為12海里，斷續線也不可能是一條與領海基線平行、距領海基線為12海里的外部界限。

   排除斷續線作為領海基線或領海的外部界限的最直接、最明確的標誌是“1996年領海基線聲明”。聲明中圍繞西沙群島的28個基點確定了西沙群島的直線基線，線內水域是西沙群島的內水，領海基線以外12海里寬的一帶海域是西沙群島的領海。“1996年領海基線聲明”直接排除了將南海斷續線認作領海基線或領海外部界限的可能，至少排除了作為西沙群島附近海域領海基線的可能。“1996年領海基線聲明”還表示，“中華人民共和國政府將再行宣布中華人民共和國其餘領海基線”，這意味着南海斷續線的其他部分也不是相應海域的領海基線。

   專屬經濟區是《公約》建立的海洋法新制度，1958年日內瓦《大陸架公約》所確定的大陸架外部界限的標準與《公約》有所不同。1948年民國政府公布的斷續線不可能中國的專屬經濟區或大陸架界限。1949年之後，中國政府從未明確表示斷續線內海域就是中國在南海的專屬經濟區或大陸架主張範圍。儘管中國對有關國家在斷續線附近或線內海域的資源開發提出抗議，也在南海實行伏季休漁制度，但這些舉措同時也是在行使《公約》賦予海洋權益，而不僅僅是出於斷續線的理由。根據《專屬經濟區和大陸架法》以及《公約》，中國在南海的專屬經濟區和大陸架，應從領海基線量起，與有關國家協議劃定。

(五)幾點結論

   第一，充分的歷史和法理依據支撐中國對南海諸島的領土主權、對部分南海海域的歷史性所有權，以及對漁業資源的傳統捕魚權和在整個海域的歷史性航行權。中國在南海的歷史性權利，並非取決於南海斷續線

   第二，在南海島礁主權早已確屬中國的基礎上，民國政府公開發表地圖，畫出南海斷續線，將南海四組群島包括在內，再次確認和宣示其作為中國領土的組成部分。基於陸地統治海洋的國際法原理，南海四組群島的群島間水域、群島的領海亦屬於中國領土的組成部分，中國享有歷史性所有權。

   第三，南海斷續線是中國政府於1948年正式公布的，早於1958年《大陸架公約》，更早於《公約》。1949年以後中國出版的官方地圖都標明此線，表明中國政府承認和堅持南海斷續線。斷續線明確了中國對線內南海諸島的領土主權，在線內海域的歷史性權利。中國政府從未主張和行使對南海全部海域的主權，沒有把斷續線內的全部海域認定為中國的領土，無論是內水、歷史性水域或領海。

四、中國在南海的歷史性權利

(一)對水域的歷史性所有權

1．瓊州海峽

   瓊州海峽位於中國大陸的雷州半島和海南島之間，是連接大陸與海南島的重要海上通道，對於中國的經濟和國防安全具有極為重要的意義。歷史上，瓊州海峽一直作為中國領土不可分割的組成部分，處於中國的主權管轄之下。

   “1958年領海聲明”將瓊州海峽作為領海基線以內的水域，宣布為中國的內海。“1996年領海基線聲明”將瓊州海峽包圍在領海基線以內。瓊州海峽兩岸完全屬於中國領土，而且寬度不超過24海里，是中國的領峽，屬於中國的內水，構成中國享有歷史性所有權的歷史性水域。

   任何國家在瓊州海峽都不能享有無害通過權或過境通行權。瓊州海峽不是、也不曾是領海海峽。《公約》第7條規定了直線基線的劃定原則和方法，第8條第2款則規定，“如果按照第七條所規定的方法確定直線基線的效果使原來並未認為是內水的區域被包圍在內成為內水，則在此種水域內應有本公約所規定的無害通過權。”瓊州海峽一直是中國的內水，處於中國的主權之下，並不是因為中國在此海域確定直線基線才變成中國內水的。因而，任何國家在瓊州海峽都不能享有《公約》第8條第2款所謂的無害通過權。

   瓊州海峽不是、也不曾是公海的一部分。瓊州海峽所處的地理位置使其不構成國際海上交通要道或唯一通道，在瓊州海峽的外側還有在航行和水文特徵方面同樣方便的航道。因此，瓊州海峽在任何意義上都不構成用於國際航行的海峽。《公約》第三部分關於用於國際航行海峽的過境通行制度在此亦不適用，任何國家在瓊州海峽都沒有過境通行權。

   瓊州海峽是中國的歷史性水域，中國享有歷史性所有權。中國的歷史性所有權是專屬的、排他的，其他國家不能在瓊州海峽主張或享有歷史性航行權。外國商船通過瓊州海峽，應遵守中國國內法的有關規定。

2．西(南、東、中)沙群島的水域

   南海四組群島遠離大陸，孤懸海外，每組群島的自然地形都包括了島礁灘沙及其間和周邊水域。各組群島附近和群島內島礁之間水深較淺，便於漁民的舢板小船航行和捕撈作業，海底、礁盤等是漁民捕撈採集參螺珠貝等底棲海產的場所。這些島礁灘沙及水域本質上自成一體，歷史上是中國漁民的生產作業之所。中國漁民按照一定的作業路線，前往各群島，“捕魚為業，安常習故，數百餘年”。海南島瓊東陵水等地漁民，每年在南海捕撈高瀨貝、海參、帶魚、大海龜、鯊魚翅等特種海珍品。漁民生產作業的範圍不僅到達南沙群島中充滿暗礁、淺灘的“危險區域”，最遠到達北婆羅洲一帶的海域。一些外國出版的航海指南所關於南海的暗礁、淺灘的位置、水深等記錄，都來自海南漁民

   清末時期，海關曾計劃在東沙島、西沙群島設立燈塔，以利航行。清朝水師提督李凖前往西沙群島巡視查勘後，奏請開發西沙群島辦法八條，得到清政府批准。1910年，清政府決定“找來華商承辦島務，官為保護維持，以重領土，而保利權。”使南海諸島附近和群島內的水域成為中國的歷史性水域。中國漁民世代在這些水域進行漁獵開發生產活動，歷代中國政府採取了立法、管理等措施，行使了有效的管轄，這些水域成為中國的歷史性水域，中國享有歷史性所有權。

(二)在南海的傳統捕魚權

   中國人民開發利用南海漁業資源的歷史十分悠久。至唐宋時代，中國南海漁業活動已有一定規模，形成了每年冬季乘東北季風至西沙群島和南沙群島作業，次年春末夏初再乘西南季風返回銷售魚貨和進行補給的傳統生產模式。南海漁業的發展在明、清時代進入興盛時期。《更路簿》是海南漁民在西沙群島、南沙群島等海域進行漁業生產的航海指南。各種抄本的《更路簿》記載的航海針位和更數，包括方位、航向、航程、作業路線等內容，既是漁民世代捕魚航海實踐的經驗總結，也是中國開發南海漁業的有力證據。至遲在清代，中國漁民不但前往南海捕魚，而且開始在南海諸島上居住。太平島曾是中國古代漁民最主要的居住地，北子島、南子島、中業島等也都有中國漁民居住。漁民在島嶼周邊的海域從事捕魚、捕捉海龜、海參、採集硨磲、馬蹄螺等漁業生產活動，還在島上挖井、種樹、建廟，留下了大量的房屋、廟宇、墓碑等生活遺蹟，成為中國人民經營南海的重要歷史證據，確立了傳統捕魚權。隨着造船和航海技術的進步，中國漁民從事捕撈活動的能力逐步增強，作業海域日漸向深海、遠海擴展，傳統捕魚權得到鞏固。

   《公約》談判、簽署和生效後，南海周邊國家紛紛擴大領海寬度、設立專屬漁區或專屬經濟區，將所涉海域變為領海，或提出專屬經濟區和大陸架的權利主張，或將所涉區域的漁業資源置於其專屬性的主權權利之下。這些海域無論是現在被一些國家主張為專屬經濟區或大陸架等國家管轄海域，還是將來中國與有關國家談判劃定海域界限而可能被劃為其他國家的管轄海域，中國均可援引歷史性權利，繼續行使傳統捕魚權。2004年6月生效的《中越北部灣漁業合作協定》關於“過渡性安排水域”的規定，一定程度上體現了對傳統捕魚權的認可和妥善處理。傳統捕魚權也是主張捕撈其他國家專屬經濟區生物資源可捕量剩餘部分的重要理由。

   中國與作為群島國的菲律賓、印度尼西亞直接相鄰，這些群島國適用群島制度將所涉海域變為群島水域時，應該尊重中國在群島水域內享有的歷史性捕魚權。正如《公約》第51條所規定的，在不影響群島國對群島水域享有主權的情形下，群島國應承認直接相鄰國家的傳統捕魚權利和其他合法活動。例如，印度尼西亞的法律承認鄰近國家在其群島水域的“傳統捕魚權”及進行其他活動的權利。

(三)在南海的歷史性航行權

   中國從西周(公元前1066年至公元前771年)末期開始，近海交通便漸趨發展。隋唐時期航海技術的進步加強了中國與外國間的交流。宋代造船工人已普遍採用密封艙技術，還建造了用於船舶建造和修理的船塢。北宋末期，指南針已開始用於航海。1405年至1433年，明成祖命鄭和率240多艘海船、27400名船員組成的船隊七下西洋，訪問了西太平洋和印度洋30多個國家和地區，歷經主要航線42條，彰顯當時中國航海業的發達。著名的“海上絲綢之路”起於秦漢，興於隋唐，盛於宋元，明初達到頂峰。海上絲綢之路的南洋航線由中國沿海港口至東南亞諸國，中國陶瓷、茶葉、絲綢和鐵器等經此海路銷往各國，西方的香藥也由此輸入中國。基於歷史上的航行活動而取得的歷史性航行權，以及根據《公約》的航行制度，例如穿越菲律賓、印度尼西亞等群島國的群島水域的航行權、穿越馬六甲海峽等的過境通行權，都屬於中國應該享有的歷史性航行權。

(四)對南海大陸架資源的歷史性權利:

   中國也有學者認為，油氣等非生物資源是歷史性權利的客體，中國在南海斷續線內的歷史性權利包括非生物資源。筆者以為，與其說南海斷續線代表了———除其他外———中國在南海的大陸架及對大陸架非生物資源的權利，不如說這種權利直接來源於《公約》。作為締約國，中國在南海的大陸架及相關權利是《公約》賦予締約國的權利。這是一種自始固有的權利，其依據來源於《公約》而不是歷史性權利的習慣國際法規則。