| 中国在南海的历史性权利 |
| 送交者: 三把刀 2015年12月10日23:50:11 于 [军事天地] 发送悄悄话 |
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中国在南海的历史性权利 Damein 发表于 2015-12-10 20:01 作者为国家海洋局海洋发展战略研究所研究员 贾宇，发表于2015年第3期的《中国法学》。此处转载仅供讨论学习，如有侵犯版权，请联系删除。全文略去摘要和参考文献，如有兴趣，请参考原文。 中国在南海的历史性权利 国家海洋局海洋发展战略研究所研究员 贾宇 一、历史性权利概述 (一)历史性权利问题的产生 1.海湾与历史性海湾 19世纪，领海的概念已经被普遍接受。虽然各国承认的领海宽度并不完全一致，但以领海和公海为主要内容的海洋法规则已经形成。确定领海基线的直线基线，主要是在大陆海岸的最外缘或沿海岛屿的最外缘确定一系列基点，将相邻的基点用直线连接，形成一条沿着海岸走向的折线。当遇到岛礁密布和海岸曲折的地形时，特别是对海湾和所谓历史性海湾(Historic Bays)而言，适用直线基线可能引起较大的争论。 某些海湾在历史上被视为沿海国领土的组成部分。沿海国在确定领海基线时，如果遇到这样的海湾，领海基线应该确定在海湾水域以外。“当测算领海的起始线延伸到两岸属于同一个国家的海湾和其他海岸凹入时，基线不再沿着海岸的弯曲，而是横越海湾两岸的直线。” 在3海里领海宽度被越来越多国家接受的基础上，一些学者主张以两倍于领海宽度的标准来判断和区分海湾是否领湾。“由同一沿岸国领土所包围而且通海的、入口宽度不超过六海里的海湾，肯定地是领湾;反之，入口太宽以致不能由两岸或一岸所设的炮台加以控制的海湾，即使由同一沿岸国领土所包围，则肯定地不是领湾。”杰塞普(Jessups)以美英关于北大西洋海岸渔业仲裁案为例，提出湾口不超过6海里的海湾是领湾。湾口超过6海里海湾的地位存在着争议。 一些条约和协定也规定以海湾湾口宽度界定领湾。1882年5月6日，英国、比利时、丹麦、法国、德国和荷兰所订立的《关于北海巡逻及捕鱼的海牙公约》第2条规定，将入口宽10海里以内的海湾中的渔业，保留给各沿岸国的渔民。此线向海3海里宽的海域为领海。 1910年，常设仲裁院在北大西洋海岸捕鱼案的裁决中第一次提出了历史性海湾的概念。德拉戈(Drago)在此案的“不同意见”(Dissent)中对历史性海湾进行了阐述。他认为，作为一般规则，对海湾的主权应该根据特定的地理标准决定，但历史性海湾则是适用这些规则的例外。像北美洲的切萨皮克湾(Chesapeake Bay)、特拉华湾(Delaware Bay)和南美洲的普拉特大河口湾(The River Plate Estuary)，构成完全不同、并且毫无疑问属于沿岸国的历史性海湾。“不论其凹入多深、入口多宽，在这些国家对它们主张主权时，特定情势如地理形状、远古常例，特别是自卫的需要，说明这种主张是合理的。”此后，学术机构或国际会议提出的关于海洋法的草案，都对沿岸国主张为内水的海湾作出特别规定:对那些湾口宽度虽然超过领海宽度，但一直被沿岸国作为领土的组成部分，沿岸国一直对这些海湾享有主权或管辖权的海湾，应作为一般规则的例外，仍然属于海湾沿岸国所有。 2.历史性水域和历史性所有权 1951年，国际法院在英挪渔业案的判决中提出了历史性水域(Historic Waters)的概念。判决确认，沿海国对海域的主权不限于海湾，也可及于邻接海岸的其他海域。挪威对海湾以外的其他沿海海域享有历史性所有权(Historic Titles)，这些权利所及的水域称为历史性水域。国际法院将历史性水域界定为“……常常被视为内水、但如果不存在历史性所有权时将不具有那种特征的水域。” 国际法院关于英挪渔业案的判决说明以下几点:挪威对不具有海湾特征的沿岸水域享有历史性所有权;挪威可以基于历史性所有权将某些沿岸海域主张为内水。笔者认为，从这些特定海域的内水性质反推，历史性所有权是具有领土主权性质的权利。国际法院的判决把构成沿海国领土组成部分的海域从历史性海湾扩展到历史性海域，表明具有历史性海湾性质的海域还有其他的表现形式。判决从历史性海湾的概念，引申和发展出了历史性水域和历史性所有权的概念。 (二)历史性权利的发展 联合国系统曾就历史性权利问题进行过讨论和研究，主要表现为联合国秘书处关于历史性海湾和历史性水域的两份研究报告。报告反映了国际社会关于历史性权利(historic rights)问题的一般共识。联合国主持召开的海洋法会议也对相关问题进行了讨论。 1.《历史性海湾备忘录》 联合国第一次海洋法会议召开前夕，联合国秘书处准备了一份《历史性海湾备忘录》备忘录指出:历史性海湾理论是普遍适用的。不仅对海湾、而且对不构成海湾的海域，例如位于群岛内的水域以及群岛和毗邻陆地之间的海域主张历史性权利;也可以对海峡、河口湾和其他类似水域主张历史性权利。日益存在着将这些海域说成是历史性水域，而不是历史性海湾的趋势。 1958年，联合国第一次海洋法会议通过的《领海与毗连区公约》涉及了历史性海湾和历史性所有权。但该公约并未对历史性海湾的定义、构成及法律地位做出任何规定，也没有出现历史性水域的概念。 2.《包括历史性海湾在内的历史性水域法律制度》 根据国际法委员会的决议，联合国秘书处再次对包括历史性海湾在内的历史性水域问题进行研究。1962年3月9日，联合国秘书处向国际法委员会提交了《包括历史性海湾在内的历史性水域法律制度》的研究报告。报告认为:历史性海湾是历史性权利的典型代表。历史性权利也存在于海湾以外的其他海洋区域，包括构成一个国家海洋管辖区域之一部分的所有水域。虽然历史性水域制度构成有关国家之间海洋划界的一般国际法规则例外的观点广受支持，但这个观点是有待商榷的。报告认为，应就历史性水域权利基础本身的是非曲直独立考虑。报告还归纳了历史性水域的构成要素，主要包括:主张历史性所有权的国家对该海域行使权利;行使这种权利应有连续性;这种权利的行使获得他国的默认。 3．第三次海洋法会议的讨论 联合国第三次海洋法会议期间，在讨论领海问题时涉及了历史性水域和历史性所有权等问题。菲律宾认为，“领海包括以历史性权利或所有权为由并且实际上被视为领海一部分的海域”。印度尼西亚建议，“历史性水域权利主张不应包括……已经置于另一国家主权或管辖权之下的水域”在《第二委员会工作文件:主要趋势》中，关于历史性水域的内容包括了上述菲律宾和印度尼西亚的意见和建议。 在1976年的第四期会议上，哥伦比亚提出了构成历史性海湾的条件:主张国已经进行了明确的主张;长期、连续、和平地占有该海湾的水域，一直有效地对该海域行使主权，包括制订有关船舶、捕鱼及其他活动的规章;得到第三国明示或默示的接受，特别是邻国的接受。关于多国历史性海湾，哥伦比亚建议:对于那些符合上述条件但海岸属于两个或两个以上国家的海湾，在沿海国就此问题达成协议后，可将其视为历史性海湾。 在1978年的第七期会议上，第七协商小组提交的案文被纳入公约，成为《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)第十五部分关于争端解决的第298条第1款(a)项，使用的是“历史性海湾或所有权”(Historic Bays or Titles)。 尽管第三次海洋法会议就历史性海湾和历史性水域等问题进行了多次协商，但最后通过的《公约》未能就历史性海湾、历史性水域、历史性所有权的定义、性质、要件等作出明确和具体规定。作为编纂性国际条约，《公约》在相关条款中使用了历史性所有权、历史性海湾等“历史性”的术语或有历史性意涵的概念，确认了历史性海湾或所有权等历史性权利规则的存在。 (三)几点结论: 国际司法实践的裁决中提出历史性海湾、历史性水域的概念后，联合国主持召开的三次海洋法会议，都曾对历史性权利问题进行过讨论，从中不难得出关于这些概念和内涵的一般理解。《公约》在相关条款中使用了历史性海湾、历史性所有权、传统捕鱼权以及历史性海湾或所有权等“历史性”概念，确认了历史性权利规则的存在。
二、历史性权利的内涵 (一)历史性所有权 历史性所有权是《领海与毗连区公约》和《公约》中的概念。《公约》第10条第6款将“历史性海湾”排除在海湾的适用范围之外;第15条使用了“历史性所有权”的表达法，规定领海划界的中间线方法在涉及“历史性所有权”或其他特殊情况且有必要时，则不适用。第298条第1款提到“涉及历史性海湾或所有权”的争端，将这种争端排除在争端强制解决程序和方法之外。但是，《公约》并未对这两个概念作出任何解释。 历史性所有权与历史性海湾的概念相伴而生。北大西洋海岸捕鱼案提出历史性海湾的概念之后，公法学家、国际法编纂会议以及司法机构曾试图阐明这个概念并对历史性海湾做出界定。在这个过程中，不论是界定海湾本身，还是对海湾规则的编纂，抑或是讨论海湾的封口线以便确定领海基线，都涉及湾内水域的法律地位问题。沿海国主张历史性海湾的一般逻辑是这样的:自己在历史上就将这个海湾视为内水，并将其作为领土的组成部分而连续、长期、有效地行使国家主权，已得到他国的默认，从而确定了对历史性海湾的所有权(Titles)。 国际法院在英挪渔业案中将历史性水域界定为内水。德拉戈认为，国家对历史性海湾主张的是主权，他以地理形状、远古常例、自卫的需要等特定情势说明这种主张的合理性。一些国家实践表明，关于历史性海湾和历史性水域主张的核心是对这些特定海域享有历史性所有权。挪威将横越瓦郎厄尔峡湾入口所划直线基线内的水域置于其主权之下。苏联以地理形状和某些历史性理由为根据对里加湾主张主权。澳大利亚认为，湾口宽度为46海里的沙克湾，“按照1886年《沙克湾渔业法》的界定，将被国际上承认为陛下领土权的领水。” 对历史性所有权的判断需要借助于历史性海湾———如果一个海湾具备历史性海湾的条件，从而被认定为历史性海湾，湾内海域便作为内水或领海构成主张国领土的组成部分。从这个意义上说，权利主张国对历史性海湾的所谓历史性所有权，本质上就等同于领土主权，至少是具有领土主权性质的权利。这种权利的内涵取决于国家行使权利的内容:如果国家将湾内水域作为内水行使权利，这种历史性所有权就是对内水的领土主权;如果国家允许外国船舶的无害通过，这种历史性所有权就是受到无害通过权制约的对领海的领土主权。 历史性所有权不只体现在历史性海湾上，也存在于其他形式的历史性水域之中，包括多国历史性海湾、群岛间水域、邻接海岸的其他沿海水域、宽领海，其间的区别亦然。无论哪种领土(海洋领土)形式，沿海国享有的历史性所有权体现在包括历史性海湾在内的历史性水域中。正是沿海国历史性所有权的存在，才使这种海域不受一般国际法规则的影响而继续保持其原有地位———继续置于沿海国的主权之下。 尽管《领海与毗连区公约》和《公约》没有对历史性所有权做出界定，但有一点值得注意:历史性水域的概念出现在有关领海制度和领土争端解决的规定中。这或许可以作为判断历史性水域性质的一个佐证。 (二)传统捕鱼权 1.传统捕鱼权问题的产生 在近岸海域捕鱼是人类开发利用海洋的最早方式之一，“渔盐之利”是对这种海洋渔猎活动的最好概括。基于渔业对沿海居民生存、发展的重要性，一些沿海国家很早就提出了把沿海渔业置于本国管辖之下的主张。在长期的国际实践中逐渐形成了一条公认的规则，即沿海国有权把沿海捕鱼权完全保留给本国渔民，禁止或限制其他国家的渔民在其沿海海域内从事捕鱼活动。领海处于国家主权之下，沿海国在领海内当然享有排他的专属捕鱼权和渔业管辖权。但是，鱼类是不会遵守人类社会的界限的，领海的界限也不能断然分割和解决捕鱼和养护渔业资源的问题。一定宽度的领海对于保护和养护海洋渔业资源所需要的管辖范围而言往往并不足够。 沿海国通过谋求扩大领海宽度或设立专属渔区来扩大渔业管辖权，遭到长期从事远洋捕鱼国家的反对。双方的博弈在以下方面取得了暂时的平衡:沿海国在扩大其具有专属捕鱼权的海域范围时，承认其他国家在这些海域内的传统捕鱼权(Troditional Fishing Rights)或历史性捕鱼权(Historic Fishing Rights)或捕鱼利益;各国赞成设立专属捕鱼范围，条件是这种做法不应妨碍其他国家既有的捕鱼权和捕鱼利益。国际社会的早期实践一方面确认了沿海国在其沿海海域内享有的专属捕鱼权，另一方面也强调了其他国家在该海域的传统捕鱼利益。其他国家在原属公海的一部分、现在成为沿海国专属捕鱼范围或管辖范围的海域内长期从事惯常捕鱼活动的事实，使其取得了以捕鱼为内容的历史性权利。 2．关于传统捕鱼权的条约和协定 在第三次联合国海洋法会议和《公约》生效前，一些多边、双边条约和协定认可和尊重传统捕鱼权，并对其作出相关规定。例如，1964年签订的《欧洲渔业公约》，冰岛与英国、德国等国签订的渔业协定等。这些条约或协定规定了行使传统捕鱼权的条件，包括:传统捕鱼活动的目标种群和捕捞范围不应超过惯常捕捞的种群和范围，确定了沿海国对渔业资源的管理权。一些双边划界协定在划定海洋边界的同时，也对传统捕鱼活动进行了适当的安排。例如，1979年12月17日，印度尼西亚与巴布亚新几内亚签订海域划界协定第5条规定，承认和尊重双方国民根据习惯和传统方式在对方水域内享有的捕鱼权。 3.关于传统捕鱼权的国际判例 国际法院对冰岛与英国、德国两国渔业管辖权案的判决，对传统捕鱼权的发展有重要影响。冰岛周边海域渔业资源丰富，英国和德国的渔船长期在此海域捕鱼，形成了历史传统。1952年至1972年，冰岛不断设立、扩大专属渔区，禁止外国渔船在此区域内捕鱼，与英、德两国就渔业管辖权问题发生争端。国际法院于1974年做出的判决指出:根据当时的国际法，沿海国有权宣布12海里专属渔区，沿海国对于渔业的管辖权不超过12海里;冰岛的措施不能无视英、德两国在该区域内的历史性捕鱼权。因此，冰岛无权单方面将英、德两国的渔船排除在50海里之外;双方应通过谈判合理安排利用渔业资源;冰岛对其国民赖以维生和经济发展的沿海渔业享有优先权。同时，冰岛应尊重英国、德国及习惯在该区域内开发渔业资源的其他国家确定的权利。这个判决确认了其国民长期以来在专属渔区内从事捕鱼活动的国家的历史性捕鱼权。 在专属经济区制度正式确立之前，传统捕鱼权得到了多数沿海国家的承认与尊重。“如果一个国家的捕鱼船根据公海捕鱼自由原则，自远古以来或已经在相对长的期间内，习惯于在某些海域从事捕鱼活动，那么，可以说该国已经……取得了一种既得利益，即该海域内的捕鱼……应该是可以继续得到的(当然是在非专属性的基础上)……这种权利必须继续得到尊重。”传统捕鱼权不但是历史性权利的主要内容，而且是一项重要的、常见的权利。 4．传统捕鱼权与《公约》 (1)传统捕鱼权与专属经济区制度 《公约》确立的专属经济区制度使世界海洋渔业法律制度发生了深刻变化。《公约》赋予沿海国在其专属经济区内对包括渔业资源在内的自然资源养护和开发的主权权利，包括“以勘探和开发、养护和管理海床上覆水域和海床及其底土的自然资源(不论为生物或非生物资源)为目的的主权权利”。同时，《公约》也要求沿海国应妥为顾及惯常在其专属经济区海域捕鱼国家的利益。具体表现为，沿海国对专属经济区内自然资源的主权权利受到两个条件的限制:一是适当顾及其他国家的权利和义务，二是以符合《公约》规定的方式行事。其他国家在沿海国专属经济区内存在的惯常捕鱼活动和由此产生的传统捕鱼权，应属题中之意。 《公约》还有多处规定涉及传统捕鱼权问题，包括:沿海国有权决定其专属经济区内生物资源的可捕量，沿海国在没有能力捕捞全部可捕量的情形下，应通过协定或其他安排，准许其他国家捕捞可捕量的剩余部分。沿海国在准许其他国家进入其专属经济区捕鱼时，应考虑的因素之一是“尽量减轻其国民惯常在专属经济区捕鱼或曾对研究和测定种群做过大量工作的国家经济失调现象的需要。”显然，《公约》所建立的专属经济区制度并没有否定传统捕鱼权，而是适当顾及了此项权利的效力。 (2)传统捕鱼权与群岛国制度. 《公约》第四部分“群岛国”中也涉及传统捕鱼权。第51条第1款规定:“在不妨害第四十九条的情形下，群岛国应尊重与其他国家间的现有协定，并应承认直接相邻国家在群岛水域范围内的某些区域内的传统捕鱼权利和其他合法活动。”(斜体为笔者所加)上述规定明确了群岛国制度下传统捕鱼权的特征:不妨害《公约》第49条所规定的群岛水域、群岛水域的上空、海床和底土的法律地位;群岛国应尊重与其他国家间的现有协定，承认直接相邻国家的传统捕鱼权和其他合法活动;这种传统捕鱼权应由有关国家的双边协定进行规范，且不能转让或分享。 《公约》生效后，国际社会多强调沿海国对于专属经济区生物资源的主权权利，使传统捕鱼权被弱化和边缘化。然而，作为历史性权利的重要组成部分，传统捕鱼权涉及众多渔民及其家庭的生计。沿海国应尊重其他国家长期形成的传统捕鱼权，在分配剩余可捕量时，给予传统捕鱼权以优先的考虑，准许国民惯常在其专属经济区内捕鱼的国家在遵守本国法律法规的前提下入渔。 (三)历史性航行权 海洋约占地球表面积的70%，为人类提供了“舟楫之便”的广阔空间。在海洋被划分为领海和公海之后，特定的沿海国因为使用直线基线的方法确定领海范围，可能将一部分原本是公海的海域被包围在基线之内，成为其内水。其他国家在这部分海域航行时应遵守何种规则，是一个值得讨论的问题。《公约》生效之后，在群岛水域、用于国际航行的海峡等海域内的航行，也涉及海上航行权问题。 1.《领海与毗连区公约》中的航行权 按照国际法，内海和陆地一样，是国家领土的组成部分。国家对包括内海在内的领土行使完全的、排他性主权。非经许可，外国船舶不得驶入一国内海，也不得进行贸易、捕鱼以及如何违反沿海国利益的活动。 1958年《领海与毗连区公约》第5条第2款规定，“如果按照第4条确定直线基线的效果使原来认为领海或公海一部分的区域被包围在内成为内水，则在此项水域内应有第14条至第23条所规定的无害通过权。”之所以如此，是因为这些内水原来是领海或公海的一部分，其他国家依据国际法在这些水域内享有无害通过权或航行自由，这是其他国家久己确立的权利。当这些水域由于沿海国使用直线基线而成为其内水时，沿海国当然应该尊重其他国家的历史性航行权(Historic Rights of Navigation)。他国既已确立的历史性航行权不应因为沿海国使用直线基线方法重新划定领海而受到损害。 2．《公约》中的历史性航行权 (1)内水的无害通过权: 第三次联合国海洋法会议基本保留了1958年《领海与毗连区公约》关于内水的无害通过权的案文。在1976年第四期会议上对有关字句做了一些修正，纳入《订正单一协商案文》，成为《公约》的第8条:“1．除第四部分另有规定外，领海基线向陆一面的水域构成国家内水的一部分。2．如果按照第七条所规定的方法确定直线基线的效果使原来并未认为是内水的区域被包围在内成为内水，则在此种水域内应有本公约所规定的无害通过权(Ｒights of Innocent Passage)。 内水是国家领土的组成部分，不同于领海，不受无害通过权的限制。如果“原来并未认为是内水”、但由于确定直线基线的效果使之被包围在内而成为内水，而在这样的水域里，此前其他国家已经取得了无害通过权，这种无害通过权已经成为其他国家确定的权利(Established Rights)，则在这部分海域里的无害通过权不应受到影响。《公约》的规定表明，由于沿海国采用直线基线而使原来不是内水的海域被包围在内成为其内水，在这部分“扩大”的内水里，其他国家继续享有历史性航行权。 (2)群岛水域的通过权 根据《公约》，群岛国的主权及于群岛水域、水域的上空、海床和底土，以及其中所包含的资源。群岛水域具有群岛国领土的法律地位，但其中的一部分水域原本属于领海，甚至公海。其他国家在这些海域里享有无害通过权或群岛海道通过权(Rights of Archipelagic Sea Lanes Passage)。 《公约》第52条规定了所有国家的船舶均享有通过群岛水域的无害通过权(Rights of Innocent Passage)。在群岛国指定的特定海道(Sea Lanes)和空中航道(Air Routes)内，外国的船舶和飞机享有群岛海道通过权。即:外国船舶和飞机享有在公海或专属经济区的一部分和公海或专属经济区的另一部分之间“继续不停、迅速和无障碍地”、以“正常方式航行和飞越”群岛国的群岛水域的权利。在群岛国没有指定海道或空中航道的情况下，外国船舶和飞机可以通过正常用于国际航行的航道，行使群岛海道通过权。在群岛国指定海道和空中航道的情况下，所有船舶和飞机均享有在这种海道和空中航道内的群岛海道通过权。《公约》规定的群岛水域的通行制度，有效地平衡了群岛国的权利和其他国家的历史性航行权利。 (3)国际海峡的过境通行权 海峡是国际交通的要道，在海峡中的航行和飞越自由对世界各国而言都十分重要。领海宽度的增加使得一些国际海峡被划入海峡沿岸国的领海之内。为了解决宽度不足24海里、本质上属于海峡沿岸国的领海，但连接公海或专属经济区并用于国际航行海峡(Straits Used for International Navigation)的航行和通过问题，《海洋法公约》设立了过境通行制度(Transit Passage)。 过境通行制度适用于“在公海或专属经济区的一个部分和公海或专属经济区的另一部分之间的用于国际航行的海峡”。这类海峡的宽度一般不超过24海里，海峡两岸可能属于一国，也可能为两个或两个以上国家所有。国家在这类海峡中享有过境通行权(Rights of Transit Passage):所有船舶和飞机均享有为继续不停和迅速过境目的而行使航行和飞越自由。但如果海峡是由海峡沿岸国的一个岛屿和该国大陆形成，而且该岛向海一面有一条在航行和水文特征方面同样方便的穿过公海或穿过专属经济区的航道，过境通行权就不应适用。 此外，用于国际航行海峡的无害通过权制度与《公约》第17-22条所规定的领海无害通过权制度大致相同。唯一的区别是，用于国际航行海峡中的无害通过权不应予以停止。 世界上一些著名的海峡，如黑海海峡，早已通过专门的国际条约形成了既定的航行制度。有关国家在《公约》制定和生效之前，正常、有效地行使着航行权。《公约》第35条第3款规定，本部分的任何规定不影响“某些海峡的法律制度，这种海峡的通过已全部或部分地规定在长期存在、现行有效的专门关于这种海峡的国际公约中。”这是对历史性航行权的肯定。 (四)历史性权利与大陆架 十九世纪以后，一些国家开始宣称对领海外的定居贝类享有独占权或对定栖鱼类(Sedentary Fisheries)提出权利要求。1811年，英国政府把外国渔民排除于斯里兰卡领水外的采珠场。1839年，英、法两国政府把朗格维尔湾的一些海域保留给法国渔民，专用于捕捉牡蛎。1904年，突尼斯当局对领海外部界限和50米等深线之间的海绵采集实行控制。珠贝、海绵、牡蛎、珊瑚等都属于生物资源。不同于通常意义上的生物资源(如自由游动的鱼类)，这些定栖鱼类附着于海床之上，国家对附着了定栖鱼类的海底提出权利主张是顺理成章的。但是，这种情况在近现代发生了一些变化。 1．大陆架制度 随着科学技术的发展，人类对大陆架上的油气等非生物资源资源的开发成为可能，越来越多的国家开始对大陆架提出权利主张。1945年，美国发表的《杜鲁门公告》提出了大陆架和大陆架自然延伸的概念，并把自然延伸作为美国对大陆架自然资源主张权利的重要而有说服力的论据。《杜鲁门公告》推动了业已酝酿的扩大国家海洋管辖权的浪潮。经过联合国主持召开的三次海洋法会议的讨论和发展，大陆架的概念融合了科学和法律的要素，对大陆架的权利成为沿海国专属的、不取决于有效或象征的占领或任何明文公告的主权权利。 沿海国为勘探大陆架和开发其自然资源的目的，对大陆架行使主权权利。这种主权权利是专属性的，未经沿海国的明示同意，任何人均不得勘探大陆架和开发其自然资源。沿海国对大陆架的权利是固有的，不论沿海国采取了有效或象征的占领或任何明文公告与否。需要注意的是，定居种的生物(sedentary species)属于大陆架资源，而《公约》第69条规定，有关专属经济区的规定不适用大陆架制度中的“定居种”。并且，《公约》第56条第3款还规定，关于专属经济区海床和底土的权利，按照第六部分“大陆架”行使。 2．历史性权利与大陆架非生物资源 1969年国际法院在北海大陆架案的判决中指出，国际法赋予沿海国对大陆架的主权权利的根据在于，大陆架是沿海国控制的陆地领土的一部分，“尽管这些区域为海水所覆盖……它们是陆地领土在水下的自然延伸”。这种权利是从国家主权原则引申出来的，是国家领土主权的一种表现。沿海国对大陆架自然资源的主权权利是专属性的。专属性意味着“如果沿海国不勘探大陆架或开发其自然资源，任何人未经沿海国的明示同意，均不得从事这种活动”。同时，“沿海国对大陆架的权利并不取决于有效或象征的占领或任何明文公告”。这表明这种专属性的主权权利又是沿海国所固有的。 1982年突尼斯与利比亚的大陆架划界案涉及了沿海国是否对大陆架及其自然资源享有历史性所有权问题。突尼斯和利比亚都是地中海沿岸国，两国海岸相邻。突尼斯认为，大陆架划界需要考虑的因素之一是历史性权利，这种权利源于突尼斯国民长期以来在开发地中海沿岸的海底和水域中的渔业活动。划界不应侵犯突尼斯拥有历史性权利的区域。国际法院认为，历史性所有权必须受到尊重，并且保留其长期运用的原貌。但为划分大陆架的目的，没有必要考虑历史性权利的主张。法院认为，历史性所有权或历史性水域的概念与大陆架概念分别由习惯国际法中的不同法律制度规范和调整，前者是以取得和先占为根据的法律制度，而后者以“自始固有”(ipso facto and ab initio)权利的存在为根据。因而，历史性权利理论不能作为沿海国对大陆架权利主张的法律根据。 3．历史性权利与大陆架生物资源 既有成案中也存在着历史性权利涉及了大陆架生物资源的情况。1999年厄立特里亚与也门关于领土主权和海域划界争端的裁决，允许厄立特里亚渔民前往划归也门的岛屿周边海域采集和捕捞珍珠和贝壳等生物资源。 定居种生物属于大陆架资源，采集海底珠贝应属对大陆架资源的经济开发活动。然而，对定栖鱼类的捕鱼活动依然是渔业活动，不是对海床、底土的占领。长期对定栖鱼类的捕鱼活动建立的是历史性捕鱼权，而不是对海底区域的权利。因而，仅仅依赖对定居种生物的历史性权利证据而主张大陆架是不能接受的。只有当历史性权利的实质是针对海床、洋底的主权权利的全部时，才能使其主张合法化。 笔者认为，如果说历史性权利与大陆架及大陆架自然资源有关的话，它们的关联不过如此:根据《公约》，相关海域海床、洋底的定居种生物属于大陆架资源，但在一些国际判例中成为传统捕鱼权的客体。这种“垂直重叠权利”(Vertical Superimposition of Rights)多由国家间的双边协定做出安排，而难以从一般国际法规则中得到支持。就石油、天然气、煤炭、海砂、海底软泥等非生物资源而言，囿于沿海国对大陆架“与生俱来”、不能被后天赋予，也不能被剥夺的专属性固有权利，国家不能对大陆架资源取得历史性权利。 (五)几点结论 国际法学界逐渐形成一个比较宽泛的历史性权利的概念，包括领土主权、通行权和捕鱼权。笔者试从以下方面予以总结。 第一，历史性权利涉及历史性所有权、历史性水域的概念。历史性海湾的概念最早出现，这种被沿海国当做内水或领海主张领土主权的海域的种类和范围逐步扩大，发展和形成了历史性水域的概念。 第二，沿海国将包括历史性海湾在内的历史性水域作为内水或领海主张和行使历史性所有权，这是一种主权性质的权利。主权的唯一性、专属性和排他性，决定了历史性所有权的唯一性、专属性和排他性。对于那些原本是公海，因为沿海国扩大海洋管辖权而成为其专属渔区或专属经济区的海域，其国民惯常在此海域捕鱼的国家，在这部分水域享有历史性捕鱼权，这是历史性权利的重要内涵。在那些因为沿海国使用直线基线的效果使原来并未认为是内水的区域被包围在内成为内水，在这种水域里外国船舶享有无害通过权，这是历史性航行权的主要内容。此外，《公约》做出规范的领海无害通过权、群岛海道通过权、海峡过境通行权等既得权，亦属历史性权利的题中之义。 第三，历史性权利可以从多角度予以勾勒。从权利内涵的角度看，历史性权利包括历史性所有权、传统捕鱼权、历史性航行权;从海域空间的角度看，则有历史性水域，包括历史性海湾、群岛水域、邻接海岸的其他沿海水域，以及宽于公认的领海宽度的领海;从权利发展的方向来看，在正常的历史性权利主张的情况下，沿海国往往以牺牲国际社会的利益为代价取得某些权利。在逆向的历史性权利(Historic Rights in Reverse)的情况下，是国际社会或其中的一些国家坚持已经存在的权利应该得到沿海国的尊重。 第四，沿海国对大陆架资源的主权权利与历史性权利的起源和依据各不相同。一般地，对大陆架的非生物资源不能主张和取得历史性权利，而对大陆架定居种生物主张和取得历史性权利也仅属个案。
三、南海断续线与历史性权利 南海(The South China Sea)是西太平洋的边缘海之一，属半封闭海，面积约为350万平方千米，有许多岛屿、岩礁、沙洲、暗礁、暗沙及浅滩，分布在北纬3°57'－21°、东经109°30'－117°50'之间，这些自然地形(Features)总称南海诸岛，可分为东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛(包括黄岩岛)和南沙群岛四大岛群。 (一)中国渔民对南海的开发 早在公元前二世纪的汉朝，中国渔民就在南海从事航行和渔业生产活动。南海诸岛附近海域是中国渔民的传统渔场，中国渔民常年往来于海南岛、广东省与南海各群岛之间，从事捕捞、养殖等生产经营活动。《更路薄》是沿海渔民的航海针经书，详细描述了南海岛礁的名称、特征、准确位置和航行针位(航向)、更数(距离)，具体记载了中国渔民从海南省文昌市的清澜或琼海市的潭门港等地起航，航行到南海各岛礁主要航线的航向和航程，是中国人民持续开发利用南海诸岛直接、有力的历史记录和证明。《更路簿》中记载的岛礁区域和海域是中国渔民的传统渔场，中国渔民在这里生产和生活，捕捞鱼类、海参、海龟、海螺等，居住和晒制海产品。南海诸岛上遗存了大量中国文物，如铁刀、铁锅等生活用具，汉、唐、宋等朝代的陶片、古币，民居、水井、庙宇、坟墓等遗址，都是中国人民最早开发经营南海的铁证。 1868年英国海军部出版的《中国海指南》，也记载了中国渔民在太平岛、郑和群礁等海域从事渔业捕捞、居住和航行等生产和生活的情况。既是中国东南沿海的渔民前往南海进行渔业生产维持生计的真实记载，也清楚地表明中华先民世代航行于南海的历史事实。足以构成包括传统捕鱼权和历史性航行权在内的历史性权利。 (二)中国政府对南海的管控 公元110年的西汉开始在海南设置行政建制，对海南岛及南海诸岛进行统治和管理。随着生产发展和航海技术的进步，中国人民对南海的开发利用不断加大。历代统治者对南海和南海诸岛的认识不断加深，管理南海诸岛的行政建制和管辖日渐完备。明朝已经在海南设立统一的地方行政管理机构———琼州府，将南海诸岛划归琼州府领属的万州管辖。清朝基本沿袭明制，清后期将东沙群岛划归惠州管辖，西沙群岛、南沙群岛、中沙群岛仍由琼州府辖下的万州管辖。自此，南海诸岛分属惠州和万州两个州级地方行政机构管辖。 历代统治者也注重地理测量，明确海岛位置和海疆所在。公元724年(唐开元十二年)由僧一行等人主持的子午线测量，范围南至南海及南海诸岛。据明朝宋濂编修的《元史•卷四十八•志第一》记载，为了统一历法，公元1279年，元世祖忽必烈派著名天文学家、同知太史院事郭守敬进行“四海测验”，测量范围包括南海。郭守敬作为掌管天文历法的官员，其测量行为是政府行为。明、清两代大量的官方图、藉、方志对南海诸岛的记载不胜枚举，不但明确标绘南海诸岛，而且将其列入中国疆域之内。 南海诸岛陆域狭小，缺少淡水，生活条件恶劣，基本上无常住人口，多为渔民季节性短期利用，属于无人定居的岛屿。但无人岛不等于无主岛，更不是无主地。囿于南海诸岛地理位置的特殊性以及古代各朝的管辖能力，难以实施亦无必要在南海各岛驻官管理及驻岛防守。早期中国政府主要是以派遣水师巡视海疆为管辖和行使主权的主要方式。宋朝以后，中央政府实施水师巡视制度，派海军巡防南海，维护治安，行使对南海诸岛的主权。 公元1040年，中国第一部规模宏大的官修综合性军事著作、专门记载宋朝军事制度和国防大事的《武经总要》，清楚记载了水师巡视西沙群岛的史实。《元史》中亦有元朝海军巡辖西沙群岛的记载。在明、清两朝，南海诸岛被纳入海防范围，逐步形成军事守卫制度。明朝设立了巡海备倭官和海南卫，巡辖西沙、中沙和南沙群岛。清朝设立崖州协水师营。负责巡视和守卫从西沙群岛一直到南沙群岛的海域、朝贡护送及海难救助等。清朝对南海诸岛巡视的范围和频率超过以往各个历史时期。清后期把南沙群岛纳入海防范围，在南沙群岛行使军事守卫的职责已经逐步成为惯例，这不仅是对岛礁滩沙主权的行使，也包括周边的一部分海域。1911－1949年，中国政府继续采取军政、外交上的行动和措施，维护主权，加强海域管控，保护渔民的渔业生产。“西、南沙群岛渔汛瞬届，前往各群岛渔民由海军总司令部及广东省政府予以保护及运输通讯等便利。”经过上下几千年的历史演进，充分的历史和法理依据支撑中国对南海诸岛的领土主权，对部分南海海域的历史性所有权，以及对渔业资源的传统捕鱼权和在整个海域的历史性航行权。 (三)南海断续线的由来与发展 在古代漫长的历史演进中，南海诸岛在事实上是属于中国的。作为一个强大的东方大国，中国一直在和平、有效地开发、经营、管理、管辖南海，其范围涵盖了南海诸岛中的主要岛礁和海域。周边鲜有能与中华帝国抗衡的国家或其他力量，也就没有明确划定海上界限的必要。有清以降，包括南海诸岛在内的边陲之地尽入中国版图。古地图没有在南海标出国界线，并不影响中国对南海诸岛的领土主权，也不影响中国对南海的开发利用和行使管辖。 在南海标绘出断续线或连续线始于20世纪初叶。彼时中国还没有设立官方的地图出版、审查机构，地图都是由私人编绘的。这些地图在南海标有连续线或断续线，这些线所及范围、经纬度不尽一致。1914年12月，上海亚东图书馆出版胡晋接、程敷锴编纂《中华民国地理新图》的第一图是《前清乾嘉以前中华领域图》，在南海的东沙群岛和西沙群岛外围划了一条连续的长弧线，据信此图乃迄今为止所见最早者。1927年5月，上海世界舆地社出版屠思聪主编(中等学校适用•表解说明)《中华最新形势图》(初版)第七图“中华疆界变迁图”上，在南海标绘了一条连续范围线。这些地图的作者和出版者并未说明绘制该线的依据和原因，这当然只是绘图者个人的观点。 1930年代，中华民国政府开始对地图出版进行统一的规范和管理。中华民国政府先后制定、公布了《修正水陆地图审查条例》和《水陆地图审查委员会规则》，成立了水陆地图审查委员会，审定了中国南海各岛礁名称，分属西沙、中沙、东沙和南沙群岛管辖。1935年1月，水陆地图审查委员会编印《中国南海各岛屿图》，详细标明南海诸岛132个岛礁沙滩的名称及中英地名对照表。这是近代史上中国政府对南海诸岛的第一次标准化命名。此后，学者著书编图，都将南海诸岛完整表现。 1936年，北平建设图书馆发行、白眉初著的《中华建设新图》第2图《海疆南展后之中国全图》。该图在南海海域标绘有四组群岛及曾母暗沙的范围线。图中注明:“廿二年七月，法占南海九岛，继由海军部海道测量局实测得南沙团沙两部群岛，概系我国渔民生息之地，其主权当然归我。廿四年四月，中央水陆地图审查委员会会刊发表中国南海岛屿图，海疆南展至团沙群岛最南至曾姆滩，适履北纬四度，是为海疆南拓之经过”。白眉初的编图说明可以看作是南海断续线(The Dash Line in the South China Sea)产生的背景和注释。这一时期出版的地图在南海海域都绘有此线，线内标有南海的四组群岛，曾母暗沙标在线内。 第二次世界大战结束以后，根据《开罗宣言》、《波茨坦公告》等国际法律文件，日本必须将所窃取的中国领土归还中国，包括南海诸岛。中国政府在收复了这些岛礁后，在太平岛、南威岛、西月岛等主要岛屿上重新树立主权标志，核准并改定各岛、沙、礁、滩的名称，复由内政部公布实行，归属广东省管辖。接收后留军队驻守太平岛等地，负责对西南沙群岛及其周围海域的防卫。1947年3月15日，民国政府以处字第442号令，准内政部所请将西沙群岛和南沙群岛“暂行交由海军管理”。 1947年12月，民国政府内政部方域司编绘、国防部测量局代印了“南海诸岛位置图”，以国界线的标绘方式，在南海画出了十一段断续线，线内标注了东沙、西沙、中沙和南沙四组群岛的整体名称和曾母暗沙及大部分岛礁的个体名称。1948年2月，民国政府内政部公开发行了《中华民国行政区域图》之“南海诸岛位置图”。这是中国政府第一次在官方公开出版的地图上画出南海断续线，再次向国际社会宣示中国政府对南海诸岛及其附近海域的主权和管辖权范围。 南海断续线最早出现于民间，彼时中国尚无地图审查机构，这是考察断续线的产生和发展不应忽略的历史背景。在私人地图广泛共识的基础上，中国政府通过政府文告、公开出版地图等方式，将南海断续线公之于众。断续线是在渔民世代生产生活、缺乏标准的官方地图、南海岛礁屡被侵占、二战胜利收复失地的背景下应运而生的。中国政府通过一系列法律程序和行动向全世界宣示和重申中国恢复对南海诸岛的主权。对于这些恢复行使主权的行为，南海周边及其他国家并无任何异议。 尽管当时的中国政府并未系统阐述断续线的性质，必须承认的是，南海断续线从公布之初到20世纪70年代的几十年间，周边国家和国际社会并未提出异议。并且，许多国家都承认南海断续线内的岛屿是中国领土，所出版的地图均据此标绘中国疆域。这是中国南海历史性权利的重要旁证。 1949年中华人民共和国成立以后，承袭了中华民国政府划定的南海断续线。中国地图沿用1948年“南海诸岛位置图”上标绘的断续线，并在管辖南海的过程中对断续线进行了适当调整，但总体位置和走向没有实质改变，逐步形成了南海九段、台湾岛东侧一段、以国界线的表示方式断续标绘的基本格局。2009年，针对越南、马来西亚向联合国大陆架界限委员会提交的关于南海的200海里外大陆架划界案(Submission)，中国向联合国秘书长提交照会，指出上述划界案严重侵害了中国在南海的主权、主权权利和管辖权。中国政府在提交给联合国的照会中附有标注断续线的南海地图。 (四)关于断续线的法理分析 南海断续线出于中华民国政府，承袭于中华人民共和国政府。尽管该线问世之初未被明示含义和性质，但从1948年断续线产生到2009年半个多世纪的时间里，周边国家和国际社会并未表示疑义或异议。2009年之后，当一些南海周边国家纷纷提交进入了南海断续线的200海里外大陆架划界案时，这条线及线内海域的法律性质成为令人瞩目的焦点。 2009年以来，部分南海周边国家相继提交200海里外大陆架划界案和初步信息(Preliminary Information)，中国就此向联合国秘书长提交照会，指出上述划界案严重侵害了中国在南海的主权、主权权利和管辖权。2010年7月8日，印度尼西亚向联合国秘书长提交照会，对中国照会中所附“九条断续线图”提出质疑。2010年7月23日，美国国务卿希拉里•克林顿在河内对新闻界发表讲话，要求有关各方根据《公约》提出领土要求和关于海洋空间的权利主张，并以符合国际法的方式明确对南海的主权主张，对南海海域的诉求应该完全出于地形地貌，并要符合国际习惯法。 南海断续线关系历史性权利问题。有学者认为，《公约》建立的专属经济区制度取代了历史性权利，至少取代了历史性捕鱼权。截然相反的观点则认为，在《公约》确立了专属经济区制度之后，历史性捕鱼权仍应得到尊重。那种认为公约创设专属管辖权就意味着推翻了传统权利的观点不仅缺乏说服力，而且在概念和法律逻辑上也存在缺陷。 1．中国的立法实践 中华民国政府发表南海断续线的地图之时，并未公布或解释断续线的含义、画法、坐标以及标绘依据等。1949年以后，作为继承者的中华人民共和国政府也从未解释过此线的含义。分析六十多年来中华人民共和国政府的相关立法和政策主张，可以趋近断续线法理意涵的实质与核心。 1949年中华人民共和国成立之初及以后相当长的时期内，海洋立法重在“维护主权”、保卫国防和海防安全，包括:在部分海域划定禁航区和封闭水道，规定特定海域的航行制度、海峡管理制度、建立领海制度，明确对南海诸岛的领土主权等。1958年《中华人民共和国政府关于领海的声明》(以下简称“1958年领海声明”)，确立了中国领海的范围和基本制度，确认领海宽度为12海里，重申东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛是属于中国的领土。“1958年领海声明”未就南海断续线作出规定。 从20世纪70年代末至90年代末，海洋法律制度发展的主要特点是把海洋立法作为促进海洋资源开发、海洋产业发展的主要手段。海洋法律法规的空间效力包括内水、领海、毗连区、专属经济区和大陆架，以及“中华人民共和国管辖的其他海域”、“中华人民共和国管辖的一切其他海域”，这些海域自然涉及断续线内海域。 20世纪90年代以来，我国在维护海洋权益方面最主要的举措是制定颁布“海洋两法”、批准《公约》和公布第一批领海基线。1992年《中华人民共和国领海及毗连区法》(以下简称《领海及毗连区法》)和1998年《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》(以下简称《专属经济区和大陆架法》)，涵盖了中国所有管辖海域，囊括了国际海洋法赋予沿海国的各项权利以及中国政府的相关主张，是全面维护中国海洋权益的基本法律依据。 (1)领土组成条款与南海诸岛 《领海及毗连区法》第2条第2款明确规定了中国的陆地领土包括“中华人民共和国大陆及其沿海岛屿、台湾及其包括钓鱼岛在内的附属各岛、澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以及其他一切属于中华人民共和国的岛屿。”该法将南海断续线内的四组群岛包括在内，但未就断续线本身作出任何规定。 (2)领海基线与西沙群岛的领海基点 1996年5月15日《关于中华人民共和国领海基线的声明》(以下简称“1996年领海基线声明”)，宣布了大陆领海自山东半岛至海南岛的49个领海基点和围绕西沙群岛的28个领海基点。公布西沙群岛领海基点的行为，对南海断续线和历史性权利的研判和确定有着决定性的影响。 (3)历史性权利条款与南海断续线 《专属经济区和大陆架法》第一次在中国的立法中出现“历史性权利”的概念。该法第14条规定:“本法的规定不影响中华人民共和国享有的历史性权利。”尽管依然没有言及南海断续线，但该法关于历史性权利的规定，清楚地表明了中国政府的立场:不因200海里专属经济区、大陆架等海洋区域制度的建立而影响、放弃中国在周边海域享有和可能享有的历史性权利。《专属经济区和大陆架法》以国内法的方式确认了中国在南海的历史性权利。 上述海洋立法确定了与南海断续线直接相关的几个问题:南海诸岛是中国领土的组成部分，这些岛礁滩沙位于南海断续线之内;西沙群岛的领海基线位于南海断续线之内，南海断续线不是西沙群岛海域的国界线、领海基线或领海外部界限;中国享有历史性权利，这种历史性权利存在于包括南海在内的中国周边海域。 2．中国政府的立场 在承袭中华民国政府公布的南海断续线的基础上，中华人民共和国政府也通过外交声明、白皮书等表明政府立场的重要文件，逐步明晰南海断续线的内涵和法理依据。 1951年8月15日，周恩来总理兼外长在“关于美英对日和约草案及旧金山会议的声明”中重申，“西沙群岛和南威岛正如整个南沙群岛及中沙群岛、东沙群岛一样，向为中国领土”。 1980年1月30日发表的《中国对西沙群岛和南沙群岛的主权无可争辩》指出，“西沙群岛和南沙群岛，是中国南海诸岛中两个较大的岛群，它们和东沙群岛、中沙群岛一样，自古以来就是中国的领土。”1988年《关于西沙群岛、南沙群岛问题的备忘录》指出，“西沙群岛和南沙群岛自古以来就是中国的领土”。2000年《南海问题的由来》开宗明义地指出，“中国对南沙群岛及其附近海域拥有无可争辩的主权”。这一固化的表达在事实上被界定为中国权利的范围，包括四个要素:岛礁、附近海域、主权和“无可争辩”。 (1)附近海域的主权 以“陆地统治海洋”的传统国际法原理衡量，内水和领海乃属国家领土的组成部分，沿海国拥有对岛礁的领土主权，对其内水和领海的领土主权应属题中之意，似乎不必赘述。但从国家领土的构成角度看，不论是《公约》生效之前还是之后，就沿海国而言，只有对内水或领海方能主张主权。对毗连区、专属经济区和大陆架，则只能主张管制权、主权权利和管辖权等内容。因此，拥有主权的“附近海域”似不应超出领海的范围。 (2)相关海域的主权权利和管辖权 针对马来西亚和越南向大陆架界限委员会提交关于南海南部的二百海里外大陆架联合划界案，2009年5月7日，中国常驻联合国代表团在向联合国秘书长潘基文提交的照会中指出，“中国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权，并对相关海域及其海床和底土享有主权权利和管辖权。……上述马来西亚和越南联合划界案所涉二百海里以外大陆架区块，严重侵害了中国在南海的主权、主权权利和管辖权。 照会并未言及“相关海域”的性质和范围。根据其后“海床和底土”、“主权权利和管辖权”的表述，可以认为，这种“相关海域”应属大陆架和专属经济区。主权权利和管辖权是《公约》在第六部分专属经济区和第七部分大陆架中赋予缔约国的权利。在《公约》的语境下，只存在于缔约国的专属经济区和大陆架中。 如果前述“附近海域”指向领海的话，则此一“相关海域”当指向中国在南海的专属经济区和大陆架。并且，中国引用《大陆架界限委员会议事规则》附件一第5条(a)项，认为在此海域存在着尚未解决的领土和海洋划界争端，要求委员会对越马联合划界案不予审议。 3．南海断续线的法理属性 关于南海断续线的法律性质有不同的观点。主要包括:海洋国界线、传统海疆线、历史性水域线、岛屿归属线、特殊的历史性水域线等等。2014年12月5日，美国国务院海洋及国际环境和科学事务局海洋和极地事务办公室发表《海洋中的界限》丛刊第143期《中国:在南中国海的主张》。报告分析了南海断续线的三种可能，包括:岛屿归属线、国界线和历史性主张线。 考察南海断续线的产生、发展的历史之后，依然难以从正面得出确切的关于南海断续线法律性质的结论。笔者尝试反列名单，采用排除法以图趋近答案。 (1)国界或海疆 如果将南海断续线认定为国界线或海疆线，则意味着划定了中国在南海的领土范围———中国不仅对线内的岛、礁、滩、沙拥有主权，而且线内海域也是中国的内水或领海，中国对整个南海海域享有无可争议的历史性所有权。 然而，无论是1948年民国政府公布断续线之时，还是1949年及以后中华人民共和国政府对断续线的延续，抑或2009年为反对越南和马来西亚就南海断续线内海域的海床和底土提交200海里外大陆架划界案，而将附有南海断续线的地图提交联合国，历届中国政府从未将南海断续线确定为“中外之界”，从未将线内全部海域空间视同内水或领海，亦未对其行使如同陆地领土一样的主权;历届中国政府的管辖和管理实践也未将该线作为国界线行使相关权利。 1949年以后中国政府关于南海航行自由立场的多次公开宣示，以及南海航行自由从未因中国关于南海海洋权益的主张而受到影响的现实，也证明中国没有主张线内海域是中国的内水、领海或具有如同内水、领海法律地位的历史性水域。将南海断续线认定为海疆线者，将断续线内海域判定为“历史性水域”，得出“南海自古以来就是‘中国湖’，属于中国”的结论。这个观点在客观上把南海断续线认定为国界线。其后，作者的观点有所修正，认为“断续线表示我国对位于线内的南海诸岛拥有主权……断续线是表示界内的岛屿及其附近海域归属中国，而不意味着线内的全部海域是中国的内水。 (2)岛屿归属 如果将南海断续线定位于岛屿归属线，则该线代表了中国对线内岛礁滩沙的主权，以及由此派生的对南海诸岛及其附近海域的主权。有学者认为，“在诸如南海这样的海域内，不仅岛礁星罗棋布、数目繁多，而且名称难以一一鉴定的情形下，采用‘岛屿归属线’最易概括无遗，以免损及领土主权。”也有人认为，“民国政府在公布U形线时，是作为对南海诸岛的主权要求而划出的一条线，是一条岛屿归属线。”按照岛屿归属线的观点，“南海诸岛礁之属于我国，这一法律地位不以U型线为基础，而是因为它们自古就是我国的领土。 岛屿归属线说在客观上否定了中国在南海的历史性权利。南海断续线只不过是标示了南海的岛礁属于中国，再根据这些岛礁的法律属性，按照《公约》，分别主张和划定海域范围。当适用直线基线时，基线以内的内水受到一定的限制:要么外国船舶在此水域享有无害通过权，要么将基线以内的水域看作是“用于国际航行的海峡”，外国的船舶和飞机享有航行和飞越的权利。 (3)历史性水域 除了主权性质已经得到普遍认同的历史性海湾和历史性水域外，是否还存在着其他形式的“历史性水域”?将南海断续线内的水域界定为历史性水域的观点，在表述上包括:“传统的历史性水域”，“特殊的历史性水域”，“软化的历史性水域”等，其核心是主张中国对线内海域资源的“优先权”。 应该注意到，在国家实践中，个别国家建立大面积的历史性水域的主张一直是有重大争议的。1957年7月21日，苏联宣布大彼得湾为内海，禁止外国船只和外国飞机自由航行和飞行。1970年，加拿大以重要利益的理由主张北极群岛水域是加拿大的历史性水域。美国等国表示强烈反对，国际社会也缺乏普遍的认同。 (4)领海基线、领海外部界限和专属经济区或大陆架界限 《公约》第2条规定，领海是沿海国的陆地领土及其内水以外邻接的一带海域，领海基线则是确定领海宽度的起算线，包括正常基线和直线基线以及群岛国的群岛基线。正常基线是沿海国官方承认的大比例尺海图所标明的沿岸低潮线(第5条)，“在海岸极为曲折的地方，或者如果紧接海岸有一系列岛屿，测算领海宽度的基线的划定可采用连接各适当点的直线基线法”(第7条)。群岛基线则是群岛国可以划定的连接群岛最外缘各岛和各干礁的最外缘各点的直线群岛基线(第47条)。无论哪种基线，均从大陆或岛礁的陆地外缘起算，无一直接画在海上。是故，南海断续线不是领海基线。 根据《公约》第4条，领海的外部界限是一条与领海基线平行的线，这条线上的每一点同基线最近点的距离等于领海的宽度。民国时期照搬英美等国的领海宽度和划法，规定中国的领海宽度是3海里，领海基线是沿岸低潮线。南海断续线无论如何也不可能是一条与领海基线平行、距领海基线为3海里的外部界限。况且，1948年民国政府公布南海断续线之时及以前，中国尚未公布领海基点。因此，在1948年至1949年间，南海断续线不可能是领海的外部界限。 “1958年领海声明”和《领海及毗连区法》都确定采用直线基线法划定领海基线，领海宽度为12海里，断续线也不可能是一条与领海基线平行、距领海基线为12海里的外部界限。 排除断续线作为领海基线或领海的外部界限的最直接、最明确的标志是“1996年领海基线声明”。声明中围绕西沙群岛的28个基点确定了西沙群岛的直线基线，线内水域是西沙群岛的内水，领海基线以外12海里宽的一带海域是西沙群岛的领海。“1996年领海基线声明”直接排除了将南海断续线认作领海基线或领海外部界限的可能，至少排除了作为西沙群岛附近海域领海基线的可能。“1996年领海基线声明”还表示，“中华人民共和国政府将再行宣布中华人民共和国其余领海基线”，这意味着南海断续线的其他部分也不是相应海域的领海基线。 专属经济区是《公约》建立的海洋法新制度，1958年日内瓦《大陆架公约》所确定的大陆架外部界限的标准与《公约》有所不同。1948年民国政府公布的断续线不可能中国的专属经济区或大陆架界限。1949年之后，中国政府从未明确表示断续线内海域就是中国在南海的专属经济区或大陆架主张范围。尽管中国对有关国家在断续线附近或线内海域的资源开发提出抗议，也在南海实行伏季休渔制度，但这些举措同时也是在行使《公约》赋予海洋权益，而不仅仅是出于断续线的理由。根据《专属经济区和大陆架法》以及《公约》，中国在南海的专属经济区和大陆架，应从领海基线量起，与有关国家协议划定。 (五)几点结论 第一，充分的历史和法理依据支撑中国对南海诸岛的领土主权、对部分南海海域的历史性所有权，以及对渔业资源的传统捕鱼权和在整个海域的历史性航行权。中国在南海的历史性权利，并非取决于南海断续线 第二，在南海岛礁主权早已确属中国的基础上，民国政府公开发表地图，画出南海断续线，将南海四组群岛包括在内，再次确认和宣示其作为中国领土的组成部分。基于陆地统治海洋的国际法原理，南海四组群岛的群岛间水域、群岛的领海亦属于中国领土的组成部分，中国享有历史性所有权。 第三，南海断续线是中国政府于1948年正式公布的，早于1958年《大陆架公约》，更早于《公约》。1949年以后中国出版的官方地图都标明此线，表明中国政府承认和坚持南海断续线。断续线明确了中国对线内南海诸岛的领土主权，在线内海域的历史性权利。中国政府从未主张和行使对南海全部海域的主权，没有把断续线内的全部海域认定为中国的领土，无论是内水、历史性水域或领海。
四、中国在南海的历史性权利 (一)对水域的历史性所有权 1．琼州海峡 琼州海峡位于中国大陆的雷州半岛和海南岛之间，是连接大陆与海南岛的重要海上通道，对于中国的经济和国防安全具有极为重要的意义。历史上，琼州海峡一直作为中国领土不可分割的组成部分，处于中国的主权管辖之下。 “1958年领海声明”将琼州海峡作为领海基线以内的水域，宣布为中国的内海。“1996年领海基线声明”将琼州海峡包围在领海基线以内。琼州海峡两岸完全属于中国领土，而且宽度不超过24海里，是中国的领峡，属于中国的内水，构成中国享有历史性所有权的历史性水域。 任何国家在琼州海峡都不能享有无害通过权或过境通行权。琼州海峡不是、也不曾是领海海峡。《公约》第7条规定了直线基线的划定原则和方法，第8条第2款则规定，“如果按照第七条所规定的方法确定直线基线的效果使原来并未认为是内水的区域被包围在内成为内水，则在此种水域内应有本公约所规定的无害通过权。”琼州海峡一直是中国的内水，处于中国的主权之下，并不是因为中国在此海域确定直线基线才变成中国内水的。因而，任何国家在琼州海峡都不能享有《公约》第8条第2款所谓的无害通过权。 琼州海峡不是、也不曾是公海的一部分。琼州海峡所处的地理位置使其不构成国际海上交通要道或唯一通道，在琼州海峡的外侧还有在航行和水文特征方面同样方便的航道。因此，琼州海峡在任何意义上都不构成用于国际航行的海峡。《公约》第三部分关于用于国际航行海峡的过境通行制度在此亦不适用，任何国家在琼州海峡都没有过境通行权。 琼州海峡是中国的历史性水域，中国享有历史性所有权。中国的历史性所有权是专属的、排他的，其他国家不能在琼州海峡主张或享有历史性航行权。外国商船通过琼州海峡，应遵守中国国内法的有关规定。 2．西(南、东、中)沙群岛的水域 南海四组群岛远离大陆，孤悬海外，每组群岛的自然地形都包括了岛礁滩沙及其间和周边水域。各组群岛附近和群岛内岛礁之间水深较浅，便于渔民的舢板小船航行和捕捞作业，海底、礁盘等是渔民捕捞采集参螺珠贝等底栖海产的场所。这些岛礁滩沙及水域本质上自成一体，历史上是中国渔民的生产作业之所。中国渔民按照一定的作业路线，前往各群岛，“捕鱼为业，安常习故，数百余年”。海南岛琼东陵水等地渔民，每年在南海捕捞高濑贝、海参、带鱼、大海龟、鲨鱼翅等特种海珍品。渔民生产作业的范围不仅到达南沙群岛中充满暗礁、浅滩的“危险区域”，最远到达北婆罗洲一带的海域。一些外国出版的航海指南所关于南海的暗礁、浅滩的位置、水深等记录，都来自海南渔民 清末时期，海关曾计划在东沙岛、西沙群岛设立灯塔，以利航行。清朝水师提督李凖前往西沙群岛巡视查勘后，奏请开发西沙群岛办法八条，得到清政府批准。1910年，清政府决定“找来华商承办岛务，官为保护维持，以重领土，而保利权。”使南海诸岛附近和群岛内的水域成为中国的历史性水域。中国渔民世代在这些水域进行渔猎开发生产活动，历代中国政府采取了立法、管理等措施，行使了有效的管辖，这些水域成为中国的历史性水域，中国享有历史性所有权。 (二)在南海的传统捕鱼权 中国人民开发利用南海渔业资源的历史十分悠久。至唐宋时代，中国南海渔业活动已有一定规模，形成了每年冬季乘东北季风至西沙群岛和南沙群岛作业，次年春末夏初再乘西南季风返回销售鱼货和进行补给的传统生产模式。南海渔业的发展在明、清时代进入兴盛时期。《更路簿》是海南渔民在西沙群岛、南沙群岛等海域进行渔业生产的航海指南。各种抄本的《更路簿》记载的航海针位和更数，包括方位、航向、航程、作业路线等内容，既是渔民世代捕鱼航海实践的经验总结，也是中国开发南海渔业的有力证据。至迟在清代，中国渔民不但前往南海捕鱼，而且开始在南海诸岛上居住。太平岛曾是中国古代渔民最主要的居住地，北子岛、南子岛、中业岛等也都有中国渔民居住。渔民在岛屿周边的海域从事捕鱼、捕捉海龟、海参、采集砗磲、马蹄螺等渔业生产活动，还在岛上挖井、种树、建庙，留下了大量的房屋、庙宇、墓碑等生活遗迹，成为中国人民经营南海的重要历史证据，确立了传统捕鱼权。随着造船和航海技术的进步，中国渔民从事捕捞活动的能力逐步增强，作业海域日渐向深海、远海扩展，传统捕鱼权得到巩固。 《公约》谈判、签署和生效后，南海周边国家纷纷扩大领海宽度、设立专属渔区或专属经济区，将所涉海域变为领海，或提出专属经济区和大陆架的权利主张，或将所涉区域的渔业资源置于其专属性的主权权利之下。这些海域无论是现在被一些国家主张为专属经济区或大陆架等国家管辖海域，还是将来中国与有关国家谈判划定海域界限而可能被划为其他国家的管辖海域，中国均可援引历史性权利，继续行使传统捕鱼权。2004年6月生效的《中越北部湾渔业合作协定》关于“过渡性安排水域”的规定，一定程度上体现了对传统捕鱼权的认可和妥善处理。传统捕鱼权也是主张捕捞其他国家专属经济区生物资源可捕量剩余部分的重要理由。 中国与作为群岛国的菲律宾、印度尼西亚直接相邻，这些群岛国适用群岛制度将所涉海域变为群岛水域时，应该尊重中国在群岛水域内享有的历史性捕鱼权。正如《公约》第51条所规定的，在不影响群岛国对群岛水域享有主权的情形下，群岛国应承认直接相邻国家的传统捕鱼权利和其他合法活动。例如，印度尼西亚的法律承认邻近国家在其群岛水域的“传统捕鱼权”及进行其他活动的权利。 (三)在南海的历史性航行权 中国从西周(公元前1066年至公元前771年)末期开始，近海交通便渐趋发展。隋唐时期航海技术的进步加强了中国与外国间的交流。宋代造船工人已普遍采用密封舱技术，还建造了用于船舶建造和修理的船坞。北宋末期，指南针已开始用于航海。1405年至1433年，明成祖命郑和率240多艘海船、27400名船员组成的船队七下西洋，访问了西太平洋和印度洋30多个国家和地区，历经主要航线42条，彰显当时中国航海业的发达。著名的“海上丝绸之路”起于秦汉，兴于隋唐，盛于宋元，明初达到顶峰。海上丝绸之路的南洋航线由中国沿海港口至东南亚诸国，中国陶瓷、茶叶、丝绸和铁器等经此海路销往各国，西方的香药也由此输入中国。基于历史上的航行活动而取得的历史性航行权，以及根据《公约》的航行制度，例如穿越菲律宾、印度尼西亚等群岛国的群岛水域的航行权、穿越马六甲海峡等的过境通行权，都属于中国应该享有的历史性航行权。 (四)对南海大陆架资源的历史性权利: 中国也有学者认为，油气等非生物资源是历史性权利的客体，中国在南海断续线内的历史性权利包括非生物资源。笔者以为，与其说南海断续线代表了———除其他外———中国在南海的大陆架及对大陆架非生物资源的权利，不如说这种权利直接来源于《公约》。作为缔约国，中国在南海的大陆架及相关权利是《公约》赋予缔约国的权利。这是一种自始固有的权利，其依据来源于《公约》而不是历史性权利的习惯国际法规则。
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