熊就是兔:思宁老师好像没有分析消费者和商家之间的法律关系?
假如我买了一本书,书上介绍作者是张三,并介绍了张山的具体背景以及如何如何了得,还有他创作这本书的一些经过和心得,最后这本书被证明不是这个叫张三的人写的,我可否告商家出版商等欺骗消费者商业欺诈?
思宁:《中华人民共和国消费者权益保护法》对这类问题没有明确规定。消费者权益保护法规定了经营者(比如“商家出版商”、书店)与消费者进行交易(注意只是指“交易”这个买卖过程),应当遵循诚实信用的原则,但没有规定署名者、作者应当遵循诚实信用的原则。署名者、作者不是经营者。“商家出版商”并没有把韩寒的书谎称为鲁迅的书或者金庸的书之类来欺骗消费者,也没有把三百页谎称为八百页,韩寒的书也没有侵犯他人的著作权,内容也没有危害社会公共利益或者他人合法权益。所以,你告的话,估计法院不会受理。
熊就是兔:经营者应当遵循诚实信用的原则,这句话如何“解释”?
经营者是个什么概念,假如指的是书商或出版社的话,他们和署名者,作者之间又是什么样的法律关系?
谢谢
思宁:经营者是指与消费者进行交易的对方。读者买书一般不是向作者买,而是向“书商或出版社”或书店买。以书店为例,书店没有义务去审查谁是真正的作者(卖《毛泽东选集》也没有义务去审查其中哪篇不是毛泽东原创)。书店的诚实信用,主要体现在价格、质量等交易服务中。比如,不能把别人的书当作韩寒的书卖,不能搞价格欺骗,不能违约不卖,不能把三百页谎称为八百页,不能把印刷缺页的书当作合格的书,不能违反邮购的承诺,等等。书店与署名者、作者没有直接的法律关系,而跟出版社有销售、批发的商业法律关系。
熊就是兔:如果网友或思宁老师觉得我的对比不合理是两码事,没关系,你们就当我提了两个问题:(1)达芬奇家具有罪?为什么?(2)假如hh被认定是人造的,他及相关方有罪?为什么?
思宁:达芬奇家具不是人,本身没有罪。达芬奇家具的商家如果真是造假,也不见得就是犯罪,一般只能认定为民事违法,并承担民事责任。
即使韩寒某些作品是代笔也不构成诈骗罪,只是署名权的民事问题。
《中华人民共和国著作权法》第十七条规定:“受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。”也就是说,公民有权请他人代笔。比如,领导讲话由秘书代笔,但发表时署领导的姓名。这是合法的。
从法理上分析,著作权属于私权,在不违背公序良俗原则的前提下,可以自由转让。只要作者与著作权的受让人处于平等地位,作品署名权的自愿转让不会给社会或者他人利益造成不良影响。
张三请李四代笔,以张三的名义发表并由张三获得稿酬,在民法上可以理解为李四对张三的赠与。只要不会给社会或者他人利益造成不良影响,法律并不干预。
江上小堂:什么叫“受让人处于平等地位”?还有这个“受让”对相关利益人是公开的吗?
思宁:不是“受让人处于平等地位”,而是“作者与著作权的受让人处于平等地位”。“平等”是指不能利用暴力威胁、权势强迫等手段。
法律没有规定这种“转让”“受让”要公开,私权范围的东西没有义务都要公开。
熊就是兔:比如说我作为书籍的消费者,起诉出版社,思宁老师觉得我胜算如何?
思宁:没有什么“胜算”,而是法院不受理。出版社也没有义务审查作者、署名人是否接受他人赠与署名权,除非有人提出异议。
引火虫:非粉非黑,随便问一句
假定韩的作品真是别人代笔,在第一个提出质疑出现时便公告是他人转让的著作权,那当然不构成诈骗罪。但悬赏重金死扛到现在,不入罪是否公正。
思宁:你只是“假定”,怎么能要求人家“公告是他人转让的著作权”?对“他人转让的著作权”也没有义务“公告”。
如果有人“假定”你是私生子,你有义务“公告”是谁“私生”你的吗?
著作权属于私权,当事人没有诈骗纠纷,不可能“构成诈骗罪”。
tvufo:韩寒的炒作媒体有错,韩寒本人也有,他是参与者。
现在不是说韩寒聪明不聪明的问题,是在论他有没有造假。
思宁:你没有证据证明韩寒本人是评选的“参与者”,韩寒不是评委,他是被评上的。至于“炒作”,法律并不禁止。你发这个帖子,别人也可以说你在炒作,但法律不禁止。
现在既是说韩寒聪明不聪明的问题,也是在论他有没有造假。
tvufo:这有点违背常识了吧。你也没有权力指责评选方式不对。
其中的评选是有根据韩寒思想作有参考的,而韩寒如果是代笔,那么是他欺骗在先。
思宁:思宁确实没有批评指责的权力,但有批评指责的权利,即言论自由的权利。
你没有证据证明韩寒找人代笔,“欺骗在先”。况且,思宁不认为韩寒的作品能证明他是思想家,封他思想家只是一种浮躁的廉价的炒作。
tvufo:哦,我现在只是设立在假如是代笔上呀。
是的,可以批评评选方式,这个是我说得不靠谱,但是你说与韩寒无关,不大对丫。
思宁:思宁没有说“与韩寒无关”。当然有关,有关不等于违法或有错。
熊就是兔:思宁老师,你这样一理我有点清楚了,请问假如我是hh书籍的消费者,假如hh被证明是人造的书籍并非本人所写,我有权利起诉他书籍的出版社吗? 或者我作为消费者有要求出版社出示证明书籍是hh本人所写的证据的权利吗?
思宁:已经回答了。出版社也没有义务审查作者、署名人是否接受他人赠与署名权,除非有人提出异议。
tvufo:得奖作品如果不是本人写的,违法。
另外给广告商或书商造成损失,可索赔
思宁:您没有证据证明不是韩寒本人写的,可能违法的是你。
广告商或书商已经赢利了,没有造成损失。
tvufo:作为读者,如果发现作者是代笔,有权利退货索赔。当然这现在只是我的主观判断,法理依据,你不防去找找
思宁:只是你的主观判断,没有法理依据。因为,你没有证据证明是代笔,也没有办法证明代笔损害了你的权益。况且,卖书给你的不是作者,你无权向作者退书。你知道《毛泽东选集》有些文章是别人原创的,你有权到纪念堂向遗体毛泽东退书吗?
两兄:思宁啊,这例子太扯了吧?毛还有行为能力吗?还能负法律责任吗?
思宁:这是思宁归谬法的幽默。你没有看明白,思宁深感遗憾。
言论2012:这意味着韩寒找人代笔谋取社会名声和商业利益行为是合法的
那么网民对此质疑的行为是否侵犯了韩寒的私人权利,是不正当的(道德上)
思宁:你没有证据证明韩寒找人代笔谋取社会名声和商业利益。
网民的质疑有些是合理合法的质疑,有些超出了质疑的范围,侵犯了韩寒的私权(名誉权、著作权等),甚至涉嫌诽谤罪。
言论2012:现在挺韩者认为网民质疑的行为就是侵犯私人权利,就是诽谤造谣。
思宁老师认为这种指责正当吗?
思宁:几乎没有挺韩者这样认为。
对质疑要具体区分。网民的质疑有些是合理合法的质疑,有些超出了质疑的范围,侵犯了韩寒的私权(名誉权、著作权等),甚至涉嫌诽谤罪。
对于喜欢质疑的网友来说,麦田因其不专业而“败走麦城”是一个警示:如果您要质疑别人,先要反省一下自己的专业领域,再掂量一下自己的专业水准,以避免说外行话而曲解事实、贻笑大方;质疑别人使用的证据要经过专业的内行的考证,包括向专家咨询,不要以为网搜的结果就是“眼见为实”;质疑不能感情用事。像麦田这样用“激起本人愤怒”的“着急”的心态去质疑,难免造成不客观不理性的失误;质疑中的逻辑论证要严密,不能用臆想代替证据进行“阴谋”假设及推理;质疑要留有余地,不能超出质疑的范围妄下结论,否则有可能涉嫌对公民名誉权、荣誉权的民事侵权,乃至涉嫌诽谤罪。
言论2012: 如果按照套话,就是以法律为依据,以事实为准绳进行质疑。
可是这事实就是对韩寒的文章进行常识、逻辑分析判断,得出质疑结论的。
结论就是韩寒有找人代笔的嫌疑。
这行为很正当。没有侵权。
有问题吗?思宁老师。
思宁:有问题。
文学作品可以虚构,不能完全用“常识、逻辑分析判断”来质疑。况且,“常识”往往不能解释特殊智力、体力现象,“逻辑分析判断”也不能解释反逻辑的文学和其他怪异现象,不能代替事实证据。
质疑通常不能得出“结论”,有事实证据才能得出“结论”。仅凭“常识、逻辑分析判断”就下结论,不仅违反科学原则,也可能涉嫌侵权、诽谤。
“常识”不是“全识”,也不是“特识”,更不是“事实”,不能解释“全部”,也不能应对“特殊”,更不能代替“事实”。
江上小堂:著作权是一系列权益的集合,包括收益权、发表权、修改权、署名权等。其中署名权不得转让。我国法律对署名权是否可以转让没有明确规定。但按《中华人民共和国著作权法》规定
第五章 法律责任和执法措施
第四十六条 有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任:
(一)第(三)项第(三)项,发表其作品的;
(二)未经合作作者许可,将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的;
(三)没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名的;
(四)歪曲、篡改他人作品的;
(五)剽窃他人作品的;
从这些法律条文可以推断,即便著作权人许可,也不能将署名权转让给他人。因为“(三)没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名的”,并没有加前置条件:“未经著作权人许可”。就说明,不管著作权人是否许可,都不能“在他人作品上署名的”。
思宁:江上小堂网友说的“署名权不得转让”没有法律依据,只是有些学者的看法。也有的学者认为法理上可以转让的。
《中华人民共和国著作权法》第十七条规定:“受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。”这个规定虽然没有直接点明署名权可以通过委托合同约定转让,但由于著作权包含署名权,仍可以理解为间接允许署名权通过委托合同约定转让。在现实中,领导讲话由秘书代笔,发表时署领导的姓名的情形,就可以理解为:秘书的署名权通过领导与秘书的行政委托合同约定转让给了领导。
《中华人民共和国著作权法》第四十七条提到的“没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名的”,其实已经加了“前置条件”,即第四十七条开头提到的“有下列侵权行为的”。也就是说,通过委托合同约定转让后,“没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名的”,就不是“侵权行为”了。否则,许多领导发表或被发表秘书代笔的文章,岂不是都要承担侵权责任?
第四十七条提到的“未经著作权人许可”和“没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名的”分别表述在并列的第(一)项和第(三)项中。不能把第(一)项理解为第(三)项的条件。“未经著作权人许可”是指著作权人没有许可的一种情形,不能理解为“是否许可”的两种情形。只要著作权人“许可”署名权转让,受让人就可以在原作者作品上署上受让人的名。
江上小堂:政论文章可代写。政论文章的价值在于其观点,这个是署名者贡献的。代写者只是贡献写作技巧和时间精力。
助手为政治家拟稿,本身就他的工作。政治家发表文章和讲话,也是他的工作内容的一部分,已经得到了报酬。政治家在职时的演讲集,不能用来以个人名义出版收取稿费。
我没听说,美国总统将他在职时的署名文章或演说以他个人名义汇集出版的事情。有这种情况吗?
思宁:哪些文章可以代写,在法律上并没有规定。秘书代领导写的文章,也不一定是政论文章,也有非政论的。
领导的政论文章的观点,不一定是署名的领导贡献的,代写的秘书往往有贡献,或者说,领导和秘书都有贡献。秘书如果只有“写作技巧和时间精力”,没有思想观点,恐怕是难以胜任的。
思宁不知道美国总统是否有“将他在职时的署名文章或演说以他个人名义汇集出版的事情”,但思宁知道中国有的领导有这类做法。当然,不排除他人代写的文章经过了领导的修改。
一家村主:一般代笔问题不大,但韩寒参加全国新概念作文大寒的那三篇文章,是不是经得起检验?在全国大赛中弄虚作假,与高考舞弊何异?
思宁:如果参赛规则规定必须是现场独立完成的,那当然可以检验,违规作弊肯定是不行的。但如果有人记忆力强,能够事先记住别人为其准备的文章,并在现场灵活套用成文,自己用笔写出来,没有违反比赛规则,仍不能视为“代笔”作弊。要怪只能怪出题的人笨蛋或者比赛规则有漏洞。
没有确切的证据,不能说韩寒“在全国大赛中弄虚作假”。
马甲被锁了:这个不是一般的代笔,而成年人冒充未成年人发表小说,以此获取巨大的商业利益,就像一个农民冒充省长诈骗一样,应该构成诈骗罪。
思宁:成年人把署名权转让给未成年人的行为,属于私权范围。只要不违背公序良俗原则,不会给社会或者他人利益造成不良影响,法律并没有禁止。诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。既然法律没有禁止成年人把署名权转让给未成年人,那就不是“非法”,就不存在“非法占有”的问题。假设你有未成年的儿子或女儿,思宁写了一首儿歌,让你儿子或女儿以他(她)的名义在某少年报发表,你真的以为你儿子或女儿以及思宁“构成诈骗罪”,应当追究刑事责任吗?
要知道,未成年人在成年人的作品上署名,不等于作品就能发表,即使发表,也不见得就能“获取巨大的商业利益”。假设你是一位小有名气的作家,你真的相信你的作品让你未成年的子女署名发表,出版社的编辑就一定会相信是你未成年的子女自己写的,就能让你的子女“获取巨大的商业利益”吗?其实,发表不发表,权责在编辑;有没有商业利益,关键看市场。
如果成年人把署名权转让给未成年人的作品获得编辑的认可和读者的认同,说明大家接受了作品,读者得到了作品(书),并得到了阅读享受的利益。读者这种所得和受益与诈骗犯罪受害者利益受损,显然是不同性质的两回事。
江上小堂:如果“转让”“受让”涉及到第三方利益,这就不仅是两人的私权。就必须公开。比如,如果读者了解到“三重门”是实际上韩仁均写的,转让给了韩寒,就可能不会买这本书。
思宁:你这是假设。既然私权范围没有义务公开,也就不存在是否公开涉及到第三方利益的法律问题,而只有道德问题。从法律上说,书署名韩寒,说明韩寒有署名权。读者买书时看韩寒的名气,实际上已经接受了韩寒的署名权。在署名权这一法律含义上,出版社、书商、书店都没有欺骗读者,而读者买到的确实是真的书,不是空页缺码等质量不合格的书,读者也从阅读中得到益处。也就是说,读者的合法权益没有受到侵害,只是道德上可能伤害了某些读者的感情。所以,要分清法定权益问题和道德感受问题的界限。