送交者: 糊涂蛋2 2006年8月24日18:11:40 于 [五味斋]http://www.bbsland.com


1964年《美国公民权法案》第七篇首次将“性骚扰”写入法律，作为“性别歧视”的形式之一。在美国平等机会委员会（EEOC） 法律中给予了明确界定：“处于性需要而提出不受欢迎的性行动、性要求，或其他语言上、身体上的性行为，如果在屈服或拒绝之后，明确或不明确地影响一个个体雇员的工作表现或形成一个令其讨厌的工作环境，即构成性骚扰。” 1在英国，其《第19号一般性建议》对性骚扰的定义广泛了反映了若干缔约国2在国内性别其实立法中所规定的有关性骚扰的法律定义。“性骚扰包括另人厌恶的带有性特征的行为，如身体接触和求爱、带有性色彩的评论、展示色情文学和用书面或行动提出性要求。这些行为带有侮辱性，可能会造成健康和安全问题。在女性有合理的理由相信，如果一旦拒绝或产生了敌视气氛时，便将给其就业包括受聘或提升带来不利影响时，该行为即构成歧视。”在《消除对妇女暴力宣言》第2条（b）以及《消除对妇女一切歧视公约》第19号规定，性骚扰是在工作场所中所发生的对妇女的一种歧视形式。并且建议将性骚扰定义为“一种不受欢迎的与性相关的行为，例如身体接触和接近、以性为借口的评论、以文字或行为表现出来的与色情和性相关的要求。” 以上的各定义在更大程度上是从性别歧视的角度，特别是在工作场所中的性别歧视，对性骚扰进行定义。而在国际劳工组织住家委员会采纳了一个性骚扰定义，认为性骚扰是指非本人愿意的性关注。它包括：侮辱、评论、玩笑、暗示等以及对人衣着打扮、体形、年龄和家庭状况的不适当的评论等；有损人的尊严的故意讨好或家长式伤害人尊严的态度，无论伴随威胁与否；与性相关联的淫荡的表情或姿势；无必要的身体接触，例如：抚摩、爱抚、拧捏或者伤害等。香港《性别歧视条例》中性骚扰的定义是：一方向对方作出不受欢迎，与性有关的语言或举动，包括身体接触、图文展示、眼神及姿势等。笔者认为，将某一行为认定为性骚扰的关键是在，其行为违背了相对方的意愿。行为人违背他人意愿，采取与性有关的神情、语言、行为等方式，对他人实施调戏、挑逗、猥亵、侮辱、胁迫的行为或评议，并且给他人造成生理伤害或精神利益减损。

一、应从侵权行为法角度对性骚扰进行法律规制

以美国为代表的许多西方国家，大多以平等机会法或反歧视法来规制性骚扰，其积极推动者以美国女权主义者凯瑟琳·A·麦金农为代表。其认为性骚扰行为是性别不平等的原因和结果，它破坏了两性之间的平等，是一种歧视。“性骚扰行为导致的伤害是与情境密切相关的，但是人们已经认识到社会生活仅仅是发生在情境中，性骚扰是一种社会性的伤害，没有人否认，性骚扰的体验对骚扰者与受骚扰者是不同的。这种不同看来不过是验证了两者在社会意义的单一共享体系中处于不平等的位置，进一步说明了性骚扰是表征不平等的行为。”3应该说，反歧视法的目的仍是在于保证机会平等，女权主义者认为其是防止或控制权利滥用体制的一部分。
但是，性骚扰究竟应由何种法律规制，是由其性质和侵犯的客体决定的。性骚扰行为人侵害的是他方的人身权益，性骚扰在本质上不是性别歧视，而是一种侵权行为。适用侵权行为法可以将性骚扰者的行为与责任联系，有利于保护男女两性，同时可以规制同性之间的性骚扰。性骚扰虽然主要发生在存在着上级和下属关系的男女之间，而且在法律的视角尚未注视到这一领域的历史背景下，不论其最初提出的定义多么的简单和考虑不周全，也是一种进步，但是在男女日益平等的今天，无论当事人双方是否存在性别上的差异和社会地位上的控制与支配关系，其人格尊严都应该受到法律的肯定。

二、性骚扰的特征：

1、 主体多元性，既有女性也有男性，其中男性居多；
2、 行为多样性，可以是暴力的，也可以是非暴力的。
3、 行为人主观上具有故意。
4、造成了损害后果。可以是心理上的伤害和生理上的伤害。有人提出4：财产损害也是属于性骚扰引起的后果之一，认为其导致了在工作场所中受害的一方的升迁晋职机会之减少或调换工作造成的损失，笔者对此并不赞同。因为上述财产损害并非性骚扰行为所直接引起，而仅仅是因为施害方尚未得逞后对受害方进行的打击报复，进行工作刁难、名誉诽谤、晋升阻碍，受害方被迫辞职或调换工作。其性质是对受害方劳动权和生存权的剥夺和侵害。这与性骚扰所侵害的客体是不同的。下面笔者拟对性骚扰侵害的客体进行探讨。

三、性骚扰侵害的客体：

（一）性骚扰侵害的客体具有多重性：健康权、身体权和性自主权。性骚扰对健康权的侵害后果表现为肉体痛苦和精神紧张。以触摸、碰撞、猥亵等形式实施的性骚扰对受害人造成惊吓，引起受害人的反抗，都可能造成受害人肉体上的伤害。同时性骚扰行为往往导致受害人感到强烈的恐惧、羞辱、焦虑、敏感、失落，不安感剧增，自尊心受挫，甚至留下反射性的后遗症，比如错觉或幻觉。这些都是心理上的损害。性骚扰行为，比如对受害人头发、指甲、体貌等组织的污损与破坏，可能不会影响到受害人的生命健康，但是却影响了受害人的外表或形象的完整，从而侵犯了受害人的身体权。与侵害健康权不同，前者所保护的是人的肌体器官功能发挥的完善性。

（二）性骚扰行为在任何情况下都会直接侵害受害人的性自主权：

1、性自主权的性质：性自主权是一个独立的、具体的人格权，不能概括在其他的权利内容之中。因为一个人格权已经脱离了母体即一般人格权，具有独立的受到保护的人格利益，就已经成为独立的权利，不能再将其概括作为上位概念的一般人格权当中，即不能再以人格尊严受到侵害来加以保护。故笔者反对性骚扰本质之人格尊严说。其次笔者也不赞同名誉说。从性骚扰的特征来看，其具有突发性，往往是在受害人没有心理准备的情况下发生。虽然在公共场所发生居多，但是其行为往往具有隐蔽性。加之由于受害人对投诉后果的顾忌，往往在案发后保持沉默。也就是说不具有一定公众范围内的公开性。这与侵害名誉权所要求的特征不符。侵害名誉权，其构成要件之一就是受害方在一定公众范围内的形象减损。再者，即使造成了受害方的名誉之消极评价。也不是性骚扰的结果，而是性骚扰行为所致使受害方限于敌视或不利的环境条件（社会猜疑或新闻曝光）后所引发的非议，。并非在行为当时引起的评议。对于隐私权说，笔者认为值得商榷。该说法是美国学者的观点，不适合我国国情。首先，在美国法律中隐私权的范围是非常宽泛的。在《美国侵权法重述（第二次）》中，隐私权包括：公开他人隐私；侵扰他人生活安宁及私生活；公开扭曲原告形象；窃用他人姓名和肖像四种情形。5这一范围远远超出我国法律所认可的隐私权概念的外延。其将性骚扰归于侵扰他人生活安宁及私生活，没有什么不妥当。因为在西方学者看来，性的自主性代表着隐私领域中交流沟通权利的一种很重要的情形。

2、 确立性自主权的必要性：性自主权在刑法中已经得到承认，如我国台湾地区的刑法，有“妨害性自主权”章，规定强制性交罪、强制猥亵罪等。可以说，对性骚扰和性犯罪予以法律规制的价值中心在于保护性自主权的权利本身。现代社会中性骚扰作为法律问题出现，并呈普遍化趋势，这是社会文明和进步的体现。“当性骚扰的威胁性、严重性扩大到一定地步时，就会导致排斥、隔离、压迫侮辱的结果，构成对人的尊严的侵犯、对平等机会的排斥。”所以从国外的立法来看，法律对性骚扰的界定在更大程度上是基于性别的歧视。而性骚扰存在的前提就是人格平等。从历史的发展来看，在古罗马时期由于严格的等级制度的存在，奴隶可以被任意地作为性工具来使用，不存在性骚扰的问题。在封建社会时代，妇女和农奴在人格上和身份上具有很强的依附性，没有独立人格，也不存在性骚扰问题。进入现代文明后，性骚扰的规制问题才凸显。失去人格权平等这一基础，我们也很难谈性骚扰的规制问题。但是由于一般人格权的弹性和不确定性存在，以其来实现对性自主权的保护，结果是很难让人满意的。

性自主权完全有必要成为一项独立的具体人格权。性自主权可以定义为：在不违背法律和公序良俗的前提下，自然人自主决定是否实施、以何种方式实施性行为以表达自己的性意愿和实现性利益，并且不受他人非法干预的权利。

3、性自主权的内容结构：从民事权利的“法力说”的角度出发，权利总是由“特定利益”和“法律之力”两个因素构成。性自主权的内容结构为：

第一、选择权：权利主体自主选择是否、何时、以何种方式以及与何人共同进行性行为的权利。选择权应该当然地包括不选择的内容，因为性行为合作伙伴的选择应该是双向的，任何一方都有不选择的权利，可以说是拒绝的权利。同时该选择权的行使不能违背法律和公序良俗。

第二、保持权。其一是物质性利益的保持权：权利主体对属于自己的性生理载体的完整的免于他人非法接触、非法侵入和非法破坏的保持权。其保护的是性表达的物质载体的完整。其二是性感知或性意识在精神上和心理上的安宁和平静保持权。前者抵御的是行动或者动作的侵扰，或者抵御的是非身体接触的侵扰。6

第三、请求权。性自主权作为一种具体人格权，理应具有其独立的请求权。人格权请求权是指民事主体在其人格权的圆满转台受到妨害或有妨害之虞时，得向加害人或人民法院请求加害人为一定行为或不为一定行为，以回复人格权的圆满状态或防止妨害的权利。具体到性自主权下的请求权，其内容包括：排除妨碍请求权、停止妨碍请求权和人身损害赔偿请求权。

一言以蔽之，性骚扰行为不限于仅仅构成对某一种人身权的侵犯，它可能会同时构成对人身权的多方面侵害。即健康权、身体权和性自主权的侵害。但是在任何情形下，都构成对性自主权的侵害。由于侵害的客体不同，加害方的法律责任也不相同。

四、性骚扰之侵权归责原则

性骚扰行为的不同形态决定了其不同的侵权责任形态：

（一）一般侵权行为的责任形态：性骚扰侵权责任在一般情形下，属于普通的侵权责任，按照“自己为自己的行为负责”的立法理念，应当适用过错责任这一归责原则。按照一般侵权行为的责任构成要件，性骚扰侵权责任的构成要件为：第一、行为人对同性或异性进行语言或行为上的性暗示、性挑逗、性侮辱或性胁迫；第二、受害者的人身利益受到侵害。一般是表现为受害人的性自主权受损，造成精神痛苦，同时还可能导致健康权、身体权的损害。第三、实施的性骚扰行为与损害结果之间有因果关系，第四、施害方实施冒犯受害人人身权的行为，具有主观上的故意，过失不构成性骚扰的侵权行为。

（二）特殊侵权行为（职场性骚扰行为）的侵权责任形态：

对于在职场中发生的性骚扰行为，有学者认为：7由于需要保护权利人的性自主权权和劳动权这双重权利，其赔偿义务人就具有双重性，即除了实施性骚扰的直接行为人以外，还应当有对职场秩序和职场安全承担责任的雇主。两者适用替代责任。笔者对此不敢苟同。

1、职场性骚扰行为的侵权责任，对性骚扰的直接行为人应仍然适用过错责任（不包括过失行为）。对雇主应当适用过错推定责任。即性骚扰的直接行为人直接对自己的过错行为负责，承担赔偿义务。雇主只要证明其尽到了对职场秩序和职场安全的责任，特别是其能够证明其已遵行了法律所要求的各种防治性骚扰的规定，而且对该事情的发生已尽力防止仍不免发生，就推定其没有过错，不承担责任。但是，当加害人不能赔偿、赔偿不足或下落不明时，即受害人不能依照上述情况想直接加害人行使其赔偿请求权时，法院应该斟酌雇主与受害人的经济状况，让雇主承担部分责任。

雇主和行为人之间不应当适用替代责任，行为人和雇主之间也不应当承担连带责任。连带责任虽然有助于对行为人的惩罚，保证受害方得到赔偿，但是明显对于雇主的责任要求过于严苛，有违公平原则。即使赋予雇主向有过错的直接行为人的追尝权，也未必能够实现。同时对于两个以上的主体承担侵权连带责任的基础应当是基于共同侵权行为，或者法律另有明确规定。然而在职场性骚扰情形下，雇主和直接行为人是缺乏共同故意或共同过失的。这就没有适用连带责任的余地。
而雇主和直接行为人之间适用替代责任，也是不妥的。替代责任，是指雇员在履行职务行为的时候导致了第三人的损害，那么雇主对其职员造成的损害承担赔偿的责任。总的原则是，如果雇员在其履行职务行为中的过程中造成了损害，雇主就要承担侵权行为责任。但是如果雇员的行为超出了他的工作范围，则由雇员自己承担责任。英美法和大陆法都有这样的原则。8

要确定一个雇员的行为是否由他的雇主承担责任，主要是要看的行为是否增加了他的雇主的利益。按照代理法律主体重述的解释，问题的关键之处是雇员是不是在为他的雇主履行职务行为。其他还要考虑的因素是雇员是否享有权利如此行为，还要考虑该行为是否在特定的时间和特定的地点行为。最后，每个案件的具体事实也是要考虑的因素。9
再者，替代责任作为一种严格责任的形态，其法理基础一般存在三种理论：（1）合理分摊损失：现代替代责任的理由是基于一种公共政策，为了合理地分摊危险的损失，即使雇员职务行为所发生的损害赔偿实际上是雇主的一项商业成本。雇主可以通过价格、费用或责任保险的方式来吸收和分摊该损失，最后让社会来消化该损失。（2）活动本身的危险性（不可避免的风险和代价）。对于上述两种理论中，明显是随着社会工业化程度的加深、危险性活动带来的风险或责任分担。而判断某种具体活动是否具有危险性的标准则是：存在造成损害的巨大可能性；合理的注意不能消除该危险；活动在多大程度上属于非通常习惯；活动的危险性在多大程度上超出了它对于社会的价值等。9（3）雇主选择雇员的过失。雇员享有“免于歧视性胁迫、嘲笑和侮辱的环境中工作的权利。”10国际劳工组织公约中也包含了对“公正和有利的工作条件权”的规定，该权利在许多国家立法机构和国家实践中都有体现，并被视为国际惯例法的原则。英国应对职场的“健康和安全问题”的做法。是规定了雇主有责任10尽可能地确保员工的健康和安全，并鼓励向性骚扰受害人提供心理咨询服务。笔者认为，此理论似乎对于职场性骚扰的侵权归责原则之适用的意义不大。当过失责任制度可以解决问题时（该活动的危险性可以通过小心谨慎从事从而予以避免），就没有必要求助于严格责任制度。如果雇主有选择雇员的过失，比如其雇佣了一名有性暴力犯罪记录的雇员，该雇员在工作时间内对另外一位雇员实施了性骚扰，那么该雇主就应当承担过错责任。只是这里适用的是过错推定责任，可以将举证可能面临的不利风险转移到雇主身上。雇主对雇员的替代责任，优势在于增加了受害者能够获得补偿的机会，但其是否是一种有效的控制手段，防止损失扩大，还有待商榷。因为免除原告对侵权人过错的举证责任会招致过量的诉讼请求，进而使得解决这些诉讼案件的成本远远超过适用严格责任带来的利益。11

2、非雇员以外的第三人实施的性骚扰：补充责任

侵权补充责任，是指两个以上的行为人违反法定义务，对一个受害人实施加害行为，或者不同的行为人基于不同的行为而致使受害人的权利受到同一损害，各个行为人产生同一内容的侵权责任，受害人享有数个请求权，该请求权不能实现或者不能完全实现时，再行使另外的请求权的侵权责任形态。性骚扰行为是由非雇员的第三人实施的，第三人和雇主重要承担的就是这样的责任形态。

侵权补充责任的基本规则是：受害人应当首先向直接责任人即非雇员的第三人请求赔偿，第三人应当承担侵权责任。直接责任人承担了全部赔偿责任后，补充责任人即雇主的赔偿责任消灭，受害人不得向其请求赔偿，第三人也不得向其追偿。雇主只有在加害人不能赔偿、赔偿不足或下落不明时，即受害人无以行使第一顺序的赔偿请求权时，才承担赔偿责任。雇主在承担了补充赔偿责任后，有权向第三人追偿。也就是说雇主作为补充责任人，其承担赔偿责任的范围也是补充性的。12

五、控制型性骚扰之加害行为的证明责任

性骚扰一般是在一对一的情况下突然实施，具有突发性；同时大部分情况是利用对方毫无防备之心或害羞的心理隐藏实施，没有第三人在场或不易引起第三人注意，都在一定程度上导致证据的不易取得。特别是在下列情况下，即雇主利用权势或其他优势造成控制型环境下所发生的性骚扰，双方地位大多具有不对等性，受害人往往迫于威压有口难严，同时可能知情的证人不愿作证或做出不利于受害人的证词。

根据性骚扰发生的两类主要不同情形，即控制型性骚扰和一般情形下的性骚扰，其证明责任也有所不同。特别是针对控制型性骚扰中的证明责任，有人提出：被害人必须建立初步的事实去证明其遭受了性骚扰，并不是免除了其举证责任，只不过与普通民事侵权案件的证明标准相比较低。13
证明责任是一种假定，在未被证明之前，当事人主张的事实处于一种假定状态。为了能够充分证明案件事实，对于证明责任的分配要符合公平正义的要求。在性骚扰案件中，我们不能将所有的证明责任由加害人承担。更不能适用举证责任倒置。首先，在适用举证责任倒置的国家中，其中更多的是在反歧视法的框架中实施的，是为了保护作为权利结构中的弱势群体。而笔者在本文中已谈到了性骚扰之侵权法律规制的观点，而不是从反歧视法的角度出发。其次，如果一个人未能证明自己没有实施某种违法行为，就认定其违法，甚至让其承担败诉的后果，是缺乏合理性和正当性的，司法程序的错误成本较大。而且，将其与由受害人证明加害人实施了性骚扰行为比较，其证明的难度和经济成本不一定比后者小。

控制型性骚扰，是指受害人和加害人之间存在着一种实质上的控制关系，加害人往往是利用工作上的权势或其他优势，使受害人迫于威压有口难言。此类性骚扰不同于一般情形的性骚扰，加害人在实施行为时是具有一定的心理优势的，受害人对加害人的惧怕程度是不同的。而且在向作为第三人的其他雇员或受行为人职位优势制约的其他雇员收集证据的难度更大。

首先，对于此种性骚扰，加害人之加害行为的证明责任，应当适用间接反证。具体而言，首先由受害人就加害行为进行举证，若通过受害人举证获得的结果不成立，即行为人实施了性骚扰的不成立，那么受害人就承担败诉的后果；若通过受害人举证获得的结果成立，其举证责任就完成。其证明成立的标准应该是盖然性占优，即行为实施了性骚扰的可能性大于不可能性。然后由加害人承担举证责任，若加害人能够证明性骚扰不成立，使案件处于虚伪不明的状态，加害人就败诉。

六、性骚扰之损害事实认定

再来看对性骚扰之损害事实的认定问题。一个侵权行为的损害是否能否被法律认定，是受害人能否胜诉的条件之一。从我国目前性骚扰之诉讼案件的数量14也不难看出在司法实践中，性骚扰诉讼所遭遇的窘境。大量的性骚扰事件处于“地下状态”，虽然与中国的性文化传统及性权利意识有关15，但是我们也不能忽视对其损害后果认定标准上的考量。比如到达何种程度才可构成性骚扰侵权行为。比如办公室里讲“荤话”、说“黄段子”、对同事的身材或性特征评头论足等等是否构成性骚扰？其损害事实如何认定？是否应该以严重的损害后果为标准？ 2001年8月，台湾地区高等法院首次承认言词性骚扰，判决一经常对女护士讲“黄段子”的医生赔偿受害者45万元新台币。而从美国法院的有关判例中显示，其主要是通过诉讼程序上运用规则来确定受害人是否受到性骚扰的事实问题。比如：如该受害者日常表现，是否在同事面前有过被性骚扰的抱怨，被指控方的道德水平以及雇主未按照正常程序解雇原告等。在德国法律中对减轻原告举证责任原则运用了“初步证明”理论。

美国关于性骚扰后果之判断标准的发展历程，是原告对于损害后果的严重性逐渐弱化的过程。1987年美国联邦第五巡回法庭曾经在James V·Flagship International 一案的判决中认为，如性骚扰并未涉及有形的职务利益变化，则被害人需要证明该项性骚扰行为相当普遍且具有摧毁性损害方可以构成司法意义上的性骚扰；而在 Scotts V·Sears Roebueck Inc·一案中，第七巡回法庭则判决必须造成被害人心理衰弱(Psychologial debility) 的后果，才能构成性骚扰。“心理衰竭”一时竟然成为判断行为后果是否达到严重程度的通行标准。这一标准过于严苛，且加重了受害人关于损害事实的举证责任；由此形成的典型判例就是认为在工作场所张贴的色情图画，未形成严重后果，不构成性骚扰。九十年代以来，联邦上诉法院以及地方法院通过一些判例逐渐对心理损伤的标准提出质疑，逐渐若化了对性骚扰行为后果严重程度的过高要求。1993年对Harris V·Fokirft Systems Inc·一案的判决，明确提出应以“理性的个人”（Reasonnable Person）的客观标准结合受害人的主观感受，来认定是否已严重到构成敌意工作环境。并且指出受害人的心理衰竭并非构成性骚扰的必要条件。所谓“理性的个人” ，即以一个正常的理智的人。以其心理来揣度某行为是否已经构成冒犯、敌视 、羞辱、胁迫的环境。如果构成，那么就构成性骚扰。笔者认为，“理性的人”这一判断标准具有客观操作性，可兹借鉴，同时法院在认定损害事实时应结合个案情形予以判断。

【参考文献】
（1）张新宝：《中国侵权行为法》，北京：中国社会科学出版社，1998年。
（2）文森特·R·约翰逊著，赵秀文译：《美国侵权法》，第193页，中国人民大学出版社，2004年。
（3）杨立新：《性骚扰行为的侵权责任形态分析》，《法学杂志》，2005年。
（4）（美）凯瑟琳·A·麦金农著，王笑红译：《言词而已》，第63页，广西师范大学出版社，2005年。
（5）徐爱国：《英美侵权行为法学》，第250页，北京大学出版社，2004年。
（6）杨立新：《论构建以私权保护为中心的性骚扰法律规制体系》，《福建师范大学学报》，2005年。
（7）张新宝：《互联网上的侵权问题研究》，中国人民大学出版社，2003年。
（8）常怡：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，2002年。