2012年01月31日 08:43    劉雅婧 張弘    來源：新京報 

本月29日，韓寒接受新華社記者獨家採訪時表示，就近日網絡“打假名人”方舟子質疑其作品有人代筆涉及造謠、對其名譽造成損害事宜，他將在上海提起法律訴訟，索賠10萬元。韓寒稱，對方舟子的法律訴訟目前“還在做公證和一些準備工作，很快就會把這些材料交到法院”。怎麼看待韓寒方舟子間這場爭論，本報採訪了律師陳有西、斯偉江與法律學者蕭瀚，讓他們談談批評的倫理。

文藝批評的底線是什麼？

我們應該遵循什麼樣的批評底線？對於文藝作品、藝術創作的批評，如何展開才是不違背底線的？

陳有西：任何人都可以批評和質疑別人，但是質疑應當是建設性的，有依據的，甚至應當是善意的。不能無端懷疑，沒有把握就在網上大肆傳播造成傾向性影響。方舟子對韓寒的質疑，如果作品真是槍手的，韓寒就只能默認；從此他的文學形象和人格形象都將一落千丈；他現在選擇走上法庭，通過公開審判公布他的手稿，證明他的原創性，是依法在維護自己的名譽權和人格權。因此，也不能把依法維權，說成是扼殺輿論批評。民法中保護人格權名譽權的法律規範已經是完備的。

蕭瀚：言論自由有邊界，一則他是不掌握公權力的疑似公眾人物，因此有些私權屬於絕對不可侵入領域。代筆本屬於著作權的私權範疇，只要著作權人自己沒有發生分歧，外界無權置喙。

斯偉江：從法律上來說，“文章的基本內容失實，使他人名譽受到損害的，應認定為侵害他人名譽權”。實踐上，主要是二點：一，不要虛構事實，在證據不足的情況下，不要下定論；二，不要誤導。因此，如果是批評，首先，不能虛構事實，或使用非經核實或者無法核實的證據來推導出事實，其次，在證據未達到一定高度之前，不能擅下定論，如是對一些沒有出處，且無法證實的材料，分析推論出來的結論要謹慎，千萬不要下肯定性的結論。

推理與罪責

現在，驗證作家誠信問題，網絡輿論的部分矛頭指向“有罪推定”，從專業角度應怎麼看？

陳有西：很多讀者有一個法律概念上的誤解，把民事侵權和刑事違法搞混了。韓寒提起的是民事上的名譽權訴訟，沒有控告方舟子刑事犯罪。誹謗罪確實也是可以自訴的。但韓寒選擇的還只是追究其民事責任，即停止侵害、恢復名譽，賠償十萬元名譽和財產損失。

中國法律對於誹謗行為，有三種救濟渠道。一是民事的，最高人民法院《關於貫徹執行〈民法通則若干問題的意見試行〉》第140條第2款規定：“以書面、口頭形式詆毀、誹謗法人名譽，給法人造成損害的，應當認定為侵害他人名譽權的行為。”二是治安處罰，《治安處罰法》第四十二條 有下列行為之一的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節較重的，處五日以上十日以下拘留，可以並處五百元以下罰款；(二)公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人的；三是刑事追究。

民事訴訟誰主張誰舉證，所以韓寒要證明方進行了捏造誹謗，方要證明自己沒有捏造誹謗。其關鍵都是證據，而不是推理。

蕭瀚：即使為了驗證作家誠信之類的公共利益，私權的有些邊界也是絕對不可逾越的。作者不掌握公權力，所以有澄清的權利，有公開其著作權糾紛的權利，但沒有義務。在沒有任何證據表明作者存在著作權糾紛的情況下，輿論應到此止步，這就是私權的最後堡壘，是打着言論自由、公共利益、誠信任何旗號的行動邊界。

而疑韓人士因其文本分析等各種手段的目的是指向韓寒有人代筆———也就是說要證明一個作家是騙子，從而嚴重突破私權保護的底線。知名作家的誠信很受人重視，這是正常現象，但是這絕不意味着一部分人可以憑着毫無直接證據的一通推斷就來否定作家是自己創作的，更無權要求作家自證清白。

斯偉江：無罪推定，實際上是刑事訴訟上的術語。中國的標準是必須達到事實清楚，證據確鑿，被告人才能定罪。在證據達到這個標準之前，被告人應被推定是無罪的。因此，在批評、質疑的證據沒有達到這個高度之前，不要擅自下定論。方當然有質疑批評韓寒的權利，有些質疑批評，當然也是法律允許的。如果要證實韓寒文章是代筆的，證明要求會非常高。

自由永遠和自律是兄弟

國內外有沒有關於因批評文藝作品、藝術創作而涉“誹謗罪”的判例？走上法律程序後，最終結果可能怎樣？

陳有西：根據韓寒經紀人的公告，是因為在2012年1月19日至28日期間，方舟子在微博賬戶上連續發表、評論和轉發文章，明確指出韓寒作品“找人代筆”“包裝”，“造成對韓寒名譽權和財產權利的嚴重侵犯”。韓寒將在上海提起訴訟，“要求公開更正、道歉”，賠償經濟損失10萬元。因此，這不是一個刑事“誹謗罪案”，只是一個民事上的名譽侵權案。這不用找國外判例，中國就很多。走刑事控告還是民事自訴，一看後果嚴重程度，二看原告自由選擇渠道。因為誹謗刑事也是自訴案，不告不理。韓寒選擇的是民事侵權索賠。

從現有證據看，韓如果拿出了手稿，而方只是憑他的分析推理，又沒有辦法證明這些手稿是假的，那麼他必輸無疑。

如果是刑事自訴控告，韓寒要證明方進行了誹謗，並造成了嚴重後果。而方則要證明他的質疑都是有證據的，沒有捏造和貶低韓的人格。雙方都有舉證義務，最後由法庭來判斷。

蕭瀚：在私權保護傳統深厚的國家，沒有人會多管這種閒事———任何人在沒有直接證據的情況下都有義務假定署名者就是作者本人。

為了檢驗作家的誠信，如果罔顧私權邊界，無直接證據就斷言作品不可能是作家親自所寫，已不是正常質疑，而是涉嫌誹謗。沒有任何一個國家會允許這樣的恣意妄為，否則世上將不再有作家，也不配有作家。若言論自由就是肆意妄為，將無人能享言論自由，自由永遠和自律是兄弟。

私權高於公共利益，沒有對私權的基本尊重和堅定的保護，公共利益根本不存在。

斯偉江：應該有，找一本美國侵權法的教科書即可。或者去看一下何帆翻譯的《批評官員的尺度》。

參照武漢法院的案例，和我國法律規定，方的言論中，僅僅是質疑部分，是不構成侵權的，但是，有的下了定論部分言辭，法院可能會認為其證據沒有達到高度蓋然性，但下了肯定性結論，因此，構成侵權的可能性較大，當然，最終判決結果需要看法院。

陳有西(中華全國律師協會憲法人權委員會副主任、知識產權委員會委員)

斯偉江(高級律師，擅長訴訟仲裁、知識產權、其他民商事法律事務等)

蕭瀚(法律學者)