2012年01月31日 08:43    刘雅婧 张弘    来源：新京报 

本月29日，韩寒接受新华社记者独家采访时表示，就近日网络“打假名人”方舟子质疑其作品有人代笔涉及造谣、对其名誉造成损害事宜，他将在上海提起法律诉讼，索赔10万元。韩寒称，对方舟子的法律诉讼目前“还在做公证和一些准备工作，很快就会把这些材料交到法院”。怎么看待韩寒方舟子间这场争论，本报采访了律师陈有西、斯伟江与法律学者萧瀚，让他们谈谈批评的伦理。

文艺批评的底线是什么？

我们应该遵循什么样的批评底线？对于文艺作品、艺术创作的批评，如何展开才是不违背底线的？

陈有西：任何人都可以批评和质疑别人，但是质疑应当是建设性的，有依据的，甚至应当是善意的。不能无端怀疑，没有把握就在网上大肆传播造成倾向性影响。方舟子对韩寒的质疑，如果作品真是枪手的，韩寒就只能默认；从此他的文学形象和人格形象都将一落千丈；他现在选择走上法庭，通过公开审判公布他的手稿，证明他的原创性，是依法在维护自己的名誉权和人格权。因此，也不能把依法维权，说成是扼杀舆论批评。民法中保护人格权名誉权的法律规范已经是完备的。

萧瀚：言论自由有边界，一则他是不掌握公权力的疑似公众人物，因此有些私权属于绝对不可侵入领域。代笔本属于著作权的私权范畴，只要著作权人自己没有发生分歧，外界无权置喙。

斯伟江：从法律上来说，“文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权”。实践上，主要是二点：一，不要虚构事实，在证据不足的情况下，不要下定论；二，不要误导。因此，如果是批评，首先，不能虚构事实，或使用非经核实或者无法核实的证据来推导出事实，其次，在证据未达到一定高度之前，不能擅下定论，如是对一些没有出处，且无法证实的材料，分析推论出来的结论要谨慎，千万不要下肯定性的结论。

推理与罪责

现在，验证作家诚信问题，网络舆论的部分矛头指向“有罪推定”，从专业角度应怎么看？

陈有西：很多读者有一个法律概念上的误解，把民事侵权和刑事违法搞混了。韩寒提起的是民事上的名誉权诉讼，没有控告方舟子刑事犯罪。诽谤罪确实也是可以自诉的。但韩寒选择的还只是追究其民事责任，即停止侵害、恢复名誉，赔偿十万元名誉和财产损失。

中国法律对于诽谤行为，有三种救济渠道。一是民事的，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则若干问题的意见试行〉》第140条第2款规定：“以书面、口头形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害他人名誉权的行为。”二是治安处罚，《治安处罚法》第四十二条 有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；(二)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；三是刑事追究。

民事诉讼谁主张谁举证，所以韩寒要证明方进行了捏造诽谤，方要证明自己没有捏造诽谤。其关键都是证据，而不是推理。

萧瀚：即使为了验证作家诚信之类的公共利益，私权的有些边界也是绝对不可逾越的。作者不掌握公权力，所以有澄清的权利，有公开其著作权纠纷的权利，但没有义务。在没有任何证据表明作者存在著作权纠纷的情况下，舆论应到此止步，这就是私权的最后堡垒，是打着言论自由、公共利益、诚信任何旗号的行动边界。

而疑韩人士因其文本分析等各种手段的目的是指向韩寒有人代笔———也就是说要证明一个作家是骗子，从而严重突破私权保护的底线。知名作家的诚信很受人重视，这是正常现象，但是这绝不意味着一部分人可以凭着毫无直接证据的一通推断就来否定作家是自己创作的，更无权要求作家自证清白。

斯伟江：无罪推定，实际上是刑事诉讼上的术语。中国的标准是必须达到事实清楚，证据确凿，被告人才能定罪。在证据达到这个标准之前，被告人应被推定是无罪的。因此，在批评、质疑的证据没有达到这个高度之前，不要擅自下定论。方当然有质疑批评韩寒的权利，有些质疑批评，当然也是法律允许的。如果要证实韩寒文章是代笔的，证明要求会非常高。

自由永远和自律是兄弟

国内外有没有关于因批评文艺作品、艺术创作而涉“诽谤罪”的判例？走上法律程序后，最终结果可能怎样？

陈有西：根据韩寒经纪人的公告，是因为在2012年1月19日至28日期间，方舟子在微博账户上连续发表、评论和转发文章，明确指出韩寒作品“找人代笔”“包装”，“造成对韩寒名誉权和财产权利的严重侵犯”。韩寒将在上海提起诉讼，“要求公开更正、道歉”，赔偿经济损失10万元。因此，这不是一个刑事“诽谤罪案”，只是一个民事上的名誉侵权案。这不用找国外判例，中国就很多。走刑事控告还是民事自诉，一看后果严重程度，二看原告自由选择渠道。因为诽谤刑事也是自诉案，不告不理。韩寒选择的是民事侵权索赔。

从现有证据看，韩如果拿出了手稿，而方只是凭他的分析推理，又没有办法证明这些手稿是假的，那么他必输无疑。

如果是刑事自诉控告，韩寒要证明方进行了诽谤，并造成了严重后果。而方则要证明他的质疑都是有证据的，没有捏造和贬低韩的人格。双方都有举证义务，最后由法庭来判断。

萧瀚：在私权保护传统深厚的国家，没有人会多管这种闲事———任何人在没有直接证据的情况下都有义务假定署名者就是作者本人。

为了检验作家的诚信，如果罔顾私权边界，无直接证据就断言作品不可能是作家亲自所写，已不是正常质疑，而是涉嫌诽谤。没有任何一个国家会允许这样的恣意妄为，否则世上将不再有作家，也不配有作家。若言论自由就是肆意妄为，将无人能享言论自由，自由永远和自律是兄弟。

私权高于公共利益，没有对私权的基本尊重和坚定的保护，公共利益根本不存在。

斯伟江：应该有，找一本美国侵权法的教科书即可。或者去看一下何帆翻译的《批评官员的尺度》。

参照武汉法院的案例，和我国法律规定，方的言论中，仅仅是质疑部分，是不构成侵权的，但是，有的下了定论部分言辞，法院可能会认为其证据没有达到高度盖然性，但下了肯定性结论，因此，构成侵权的可能性较大，当然，最终判决结果需要看法院。

陈有西(中华全国律师协会宪法人权委员会副主任、知识产权委员会委员)

斯伟江(高级律师，擅长诉讼仲裁、知识产权、其他民商事法律事务等)

萧瀚(法律学者)